TÓPICA JURÍDICA E NOVA RETÓRICA - TAJ - PROF. ANIZIO PIRES

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FMP
FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO
FACULDADE DE DIREITO
TÓPICA JURÍDICA E NOVA RETÓRICA
INTRODUÇÃO
Tópica jurídica
Theodor Viehweg publica Topik und Jurisprudenz em 1953
Tópica como “técnica do pensamento problemático”
Problema: mais de uma resposta
Rejeição ao modelo lógico dedutivo
INTRODUÇÃO
A Nova Retórica
Chaim Perelman e Lucile Tyteca publicam o Tratado da Argumentação, em 1958
Retomada da retórica, abandonada na modernidade
Retórica Aristóteles, Quintiliano e Cícero
Teoria da argumentação: razão prática
TÓPICA
Tópica como parte da Retórica
Antiguidade e Idade Média
Antiguidade: Aristóteles e Cícero
A tópica de Aristóteles
Argumentos apodíticos: demonstrativos
Conclusão apodítica: verdade científica retirada de premissas universais e verdadeiras
TÓPICA
Argumentos dialéticos
Premissas verossímeis ou prováveis, geralmente aceitas pelo senso comum
Premissas não são verdades, mas resultado do senso comum
Conclusão dialética: opiniões geralmente aceitas
Substituição dos axiomas pelos topoi 
TÓPICA
A tópica de Cícero
Topoi: lugar comum
Ponto de vista de aceitação geral, aplicável universalmente
Formulação de um catálogo de topoi
Argumento: razão para convencer sobre algo duvidoso
Tópica: arte de achar argumentos
TÓPICA
Características da Tópica
Objetiva resolver aporias
Aporias: problemas sem solução
Problema: questão apresentam mais de uma resposta
Tópica: interesse no problema
Técnica do pensamento problemático
TÓPICA
Era Moderna
Racionalismo
Método cartesiano
Raciocínio axiomático-dedutivo
Evidência ou prova científica
Abandono da tópica
TÓPICA JURÍDICA
Método axiomático dedutivo não pode ser aplicado ao Direito
A cientificidade do modelo racionalista
O Direito não resolve todos os casos pela via do modelo lógico dedutivo
Interpretação das normas jurídicas
Limites do legislador: necessidade de intervenção permanente
TÓPICA JURÍDICA
A solução está na tópica jurídica
Aplicação do Direito deve levar em conta a problema a resolvido
Argumentação a partir de topoi
Topoi como lugar comum, opinião da maioria das pessoas, geralmente aceita por todos
Topoi como ponto de partida
TÓPICA JURÍDICA
Catálogo de topoi ou lugares comuns
Justiça
Dignidade humana
Proporcionalidade
Extrema injustiça não é Direito
Liberdade
Igualdade
Solidariedade
TÓPICA JURÍDICA
Moralidade
Probidade
Mérito
Saúde
Educação
Vida
Etc.
TÓPICA JURÍDICA
O pensar problemático da tópica jurídica permite o desenvolvimento do Direito e sua atualização conforme as alterações sociais
Indeterminação normativa autoriza o pensar tópico problemático
A tópica abre espaço para a argumentação 
O raciocínio jurídico é modalidade do pensamento tópico
CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA
Todas as noções da tópica são imprecisas
Topoi pode ser várias coisas diferentes, cada um levando a uma solução diferente
Para que serve um catálogo de topoi:
Lei posterior revoga a anterior
Lei especial detém primazia sobre Lei geral
O insuportável não é Direito
CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA
 Topoi: indeterminação
O que é insuportável?
O que é justiça? Qual justiça?
O que viola a dignidade humana?
Quando uma medida é desproporcional e por que?
CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA
Qual é vantagem de a argumentação partir de pontos de vista geralmente aceitos ou verossímeis e não de proposições verdadeiras, justificadas cientificamente?
As verdades não podem ser premissas da argumentação?
Como resolver o problema quando topoi diferentes conduzem a soluções diferentes?
CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA
Dois pontos de vista diferentes, ambos geralmente aceitos, podem conduzir a diferentes soluções do problema
Qual deve prevalecer?
Existe uma sistema de hierarquia entre os lugares comuns?
Entre a liberdade de manifestação do pensamento e a proteção da honra, qual deve prevalecer para resolver o problema?
CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA
 A noção de problema é muito ampla
O que significa dizer que se deve olhar para o problema?
Qual é a garantia de que o pensamento tópico assegura a realização da justiça ou uma solução justa?
Por que a tópica assegura o Direito justo?
CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA
A tópica não apresenta critérios para a racionalidade da aplicação do Direito
A tópica não contribui para a metodologia jurídica
De nada adiante prometer a justiça do caso se não indica os critérios para uma discussão racional do julgamento do caso
CRÍTICAS À TÓPICA JURÍDICA
A tópica despreza como critérios para a aplicação do Direito, as normas jurídicas, os precedentes e as proposições da dogmática jurídica
A tópica como ponto de partida das teorias da argumentação jurídica
Não configura uma autêntica teoria da argumentação jurídica
NOVA RETÓRICA
Pós-guerra: busca por novo paradigma de racionalidade
O nazismo, fascismo e outras formas totalitaristas influência a busca pelo novo modelo de razão
Crítica ao uso cartesiano da razão e à postura redutora da lógica moderna
Crise do racionalismo e positivismo
NOVA RETÓRICA
 Perelman ataca a ditadura cartesiana da evidência e o dogma da ciências
Ataca à razão da primeira metade do Século XX
O tratado da argumentação de Perelman e Tyteca pretende alargar a concepção da razão
A Lógica do preferível
NOVA RETÓRICA
Tratado da argumentação como uma ponte entre a Lógica e as Ciências humanas
Pretensão de racionalidade às questões práticas
Uma razão prática
Uma reabilitação da retórica aristotélica
A racionalidade dos valores
A lógica dos juízos de valor
NOVA RETÓRICA
A lógica não formal da argumentação 
A lógica formal da demonstração
A argumentação como técnica para substituir a violência ou a coerção
Argumentação pretende adesão, que pressupõe um contato entre os espíritos
Falante e auditório: boas razões levam à adesão
NOVA RETÓRICA
 Contra o critério da evidência do raciocínio cartesiano, Perelman e Tyteca propõem o critério do verossímil
As verdades são evidentes, mas as opiniões são verossímeis ou aparentemente verdades
A racionalidade dos raciocínios não formais
A Lógica do razóavel
 
NOVA RETÓRICA
 A razoabilidade entre o racionalismo e o irracionalismo
A lógica do razoável é não formal
Argumentos servem para buscar adesão do auditório
A teoria da argumentação estuda as técnicas discursivas que servem para provocou ou aumentar o encontro entre os espíritos 
NOVA RETÓRICA
Argumentação e demonstração
Demonstração
Provas e evidências
Caráter científico: matemático
Premissas levam à conclusão
Dedução lógica de uma tese de outra, conforme as regras internas do sistema
Não há influência externa 
NOVA RETÓRICA
Argumentação é atividade linguística
Vida prática e relações humanas: razão prática
Utilização de argumentos (raciocínios) para obter a adesão ou influir o auditório
Argumentação exige um contexto histórico, pois pressupõe contato entre os indivíduos que argumentam 
NOVA RETÓRICA
 Argumentar é influenciar o auditório pelo discurso
Argumentar exige contato intelectual entre o falante e o auditório
Essa relação intersubjetiva não se dá fora do tempo e do espaço
Argumentação depende do contexto histórico e social do seu tempo e espaço
NOVA RETÓRICA
 Objetivo da argumentação é adesão do auditório
A relação intersubjetiva entre o falante e auditório requer:
Linguagem comum: falante e auditório devem pertencer a uma comunidade que compartilhe uma linguagem comum
NOVA RETÓRICA
Comunidade igualitária: a liberdade de todos os indivíduos é uma condição para o contato entre os espíritos
Argumentação exclui qualquer ato de intimidação, violência ou coerção
O auditório deve aderir ao discurso, a partir de sua convicção mesma
NOVA RETÓRICA
Auditório
Conjunto de pessoas que o falante pretende atingir com sua argumentação
Toda a argumentação se dá em função de um auditório
A argumentação é sempre relativa ao auditório que pretende influenciar
   
NOVA RETÓRICA
 Falante deve adaptar seu discurso ao auditório
O falante deve conhecer o auditório
Falante deve argumentar
conforme o grau de conhecimento do auditório
A qualidade do auditório determina o tipo de argumentos e o comportamento do falante
NOVA RETÓRICA
 Se o falante não conhece o auditório, deve construir um auditório presumido, conforme o ambiente cultural e social
O auditório presumido deve ser o mais próximo da realidade
Se o falante não conhece o auditório, a argumentação pode perder sua eficácia 
NOVA RETÓRICA
Três tipos de auditórios
1) Auditório constituído pelo próprio sujeito que argumenta consigo mesmo
2) Auditório constituído por apenas uma interlocutor, perante quem o falante argumenta
3) Auditório universal
NOVA RETÓRICA
Totalidade das pessoas razoáveis, adultos e normais
O auditório universal é central à Nova Retórica 
O auditório universal fundamenta a racionalidade da argumentação
Argumentação racional é a desenvolvida perante o auditório universal
NOVA RETÓRICA
O auditório universal é uma representação do ambiente cultural do falante
Daí, então, o caráter contingente da argumentação que se desenvolve sempre em determinado contexto histórico
O acordo do auditório universal significa a adesão prévia a determinadas teses aceitas pelo auditório
NOVA RETÓRICA
A partir de opiniões comuns ou geralmente aceitas, a argumentação pretende a adesão do auditório
O ponto de partida é o senso comum, algo razoável dentro de um espaço e tempo
A argumentação pretende convencer a partir do que já sabido ou conhecido pelo auditório
NOVA RETÓRICA
Persuasão e convencimento
Persuasão: descaracterização da argumentação racional
Falante objetiva o resultado, apelando à emoção
Auditório particular: vítima de pressão ilegítima da intimidação emocional ou física
NOVA RETÓRICA
Argumentação persuasiva: que pretende valer para um auditório particular
Argumentação convincente: que pretende valer para o auditório universal, buscando a adesão de todos os seres dotados de razão
O caráter normativo do auditório universal
NOVA RETÓRICA
Discurso convincente é composto de teses universais, aceitáveis pelo auditório universal
O nível de aceitação das teses pelo auditório universal determina o grau de eficácia da argumentação
NOVA RETÓRICA
O acordo perante o auditório universal
As premissas como pontos de partida
Objetos do acordo:
Fatos, verdade, presunções
Fatos e verdades são objetivos por si mesmos, mas podem ser discutidos se contratos com outros fatos e verdades
NOVA RETÓRICA
Presunções: fundadas no senso comum, configuram base para uma convicção razoável
Presunções podem ser questionadas e refutadas
Lugares comuns: topoi
Formulações genéricas fundadas no senso comum
NOVA RETÓRICA
A estrutura da argumentação
As técnicas argumentativas
Os argumentos quase lógicos
Raciocínio não formal ou formalmente inválido
Argumentos que retiram força da proximidade com o raciocínio formal
NOVA RETÓRICA
A regra de justiça formal
Precedentes: casos iguais, devem ser julgados do mesmo modo
Argumentos pragmáticos
Relação de causa e efeito
O argumentos pelas consequências
Recurso às consequência previsíveis ou razoáveis
NOVA RETÓRICA
Levar em conta todas as consequências
O problema do desacordo sobre as consequências
Argumento de autoridade
Relação entre uma pessoa e seus atos
Argumento pelo exemplo ou modelo
Passagem de um caso particular a outro particular
NOVA RETÓRICA
Passagem exige que o segundo caso seja suficientemente semelhante ao primeiro, devendo ser desprezadas eventuais diferenças
O problema do precedente
O argumento por analogia
Relação “a” está para “b” do mesmo modo como “c” está para “d”
NOVA RETÓRICA
O homem está para Deus, assim como a criança está para o adulto
Uma norma, estabelecida para um fato, pode ser aplicada a um fato semelhante, para o qual não há norma
O argumento por analogia está fundado na exigência de que casos iguais sejam tratados do mesmo modo
NOVA RETÓRICA
Argumento a contrário sensu
Passagem de uma proposição para outra que lhe é contrária
Se os casos de incidência tributária são apenas os determinados pelo legislador, todos os outros casos não são passíveis de tributação
Argumento a contrário sensu surge na omissão das normas jurídicas
NOVA RETÓRICA
Argumento a contrário sensu e o princípio da diferença
A questão da diferença entre uma proposição e a outra que lhe for contrária
Juízo de valor: não lógico
O problema da (não) qualificação jurídica de um caso não expressamente previsto
NOVA RETÓRICA
Hans Kelsen
Tudo o que não está juridicamente proibido, está permitido
Se um comportamento não está explicitamente vedado, a contrário sensu, será considerado juridicamente permitido ou indiferente
NOVA RETÓRICA
Em sentido contrário, 
Argumenta-se que se pode concluir pela não qualificação jurídica do comportamento contrário, mas não pela sua permissividade
Argumento da normalidade
Princípio da inércia
Justificação da mudança