Argumento de Posner

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In PETRUCCIANI, Stefano, Modelos de filosofia política, São Paulo, Paulus, 2014.
Teoria da justiça de Rawls
Recolocou, a partir dos anos de 1970, no centro da discussão filosófica e política a abordagem normativa de pensamento. O tema específico de sua pesquisa é a justiça social. Parte da concepção do que é a sociedade, uma “associação autossuficiente de pessoas que, nas suas relações recíprocas, reconhecem como vinculantes certas normas de comportamento e que, pela maior parte, agem de acordo com elas”. A sociedade pode ser considerada como “um sistema de cooperação que visa favorecer os que dele participam”, e que se baseia, dessa forma, numa certa repartição (distribuição) dos encargos e dos benefícios da cooperação social entre os seus participantes.
A sociedade é caracterizada tanto pelo conflito como pela identidade de interesses. Há identidade de interesses, porque a cooperação social torna possível para os indivíduos uma vida melhor do que a vida que teriam em desagregação; mas igualmente há conflitos, porque cada um prefere ter para si uma quota maior de benefícios e uma quota menor de encargos. Rawls se ocupará, assim, do problema de quais são os justos princípios com base nos quais deve ser organizada a estrutura fundamental da sociedade.
Os princípios de justiça para a estrutura fundamental da sociedade são os que seriam objeto de um acordo originário, ou aqueles sobre os quais se poriam de acordo indivíduos livres, iguais e racionais, tendentes a buscar os próprios interesses em conformidade com as normas básicas de sua cooperação social. Para se chegar a um contrato justo, o vínculo elementar que deve ser imposto às partes é aquele definido como “véu de ignorância”: as partes devem escolher os princípios de justiça dispondo certamente de informações gerais sobre a sociedade humana; cada um, porém, deve ignorar quais são os seus específicos dotes (inteligência, força, talentos), qual é o seu plano de vida e a sua concepção do bem, qual lugar irá ocupar na sociedade. Já que ninguém hipoteticamente conhece os próprios interesses, todos os contraentes possuirão interesse em tutelar os interesses de todos.
Os princípios de uma sociedade justa versam sobre duas questões basilares: o primeiro se refere ao pacote das fundamentais liberdades liberais e democráticas, que deve ser a todos garantido; o segundo refere-se ao tema das desigualdades econômicas e sociais, quando a desigualdade que produza vantagens para todos, com a premissa da igual oportunidade, parece preferível à igualdade perfeita. Para Rawls, escolhe-se aquela distribuição na qual é melhor a condição de quem está pior, com o que se pode concluir que ele não adere a uma lógica intransigente da igualdade.
O princípio da diferença deveria ser aceito pelos mais dotados (nos fatos contingentes da sociedade futura): eles devem cooperar na sociedade com os menos dotados, para que esses aceitem uma distribuição social desigual conducente ao melhoramento da sua posição. Não sabendo se serão muito hábeis ou pouco hábeis, os contraentes optam, prudentemente, por aquela distribuição na qual mesmo os menos afortunados terão mais que em qualquer outro regime da sociedade. 
Primeiro princípio: Toda pessoa tem igual direito ao mais amplo sistema de iguais liberdades fundamentais. A primeira escolha que fariam as pessoas em posição originária seria a opção pela igualdade.
Segundo princípio: As desigualdades econômicas e sociais devem ser: a) para o maior benefício dos menos favorecidos, compativelmente com o princípio da justa economia e b) ligadas a cargos e posições abertos a todos em condições de justa igualdade de oportunidades. Parece razoável abandonar a igualdade pura se há a certeza de estar melhor noutro modelo, ao passo que seria bem mais arriscado abandonar a igualdade por uma situação onde a utilidade média é mais alta, mas onde um indivíduo tem uma perspectiva de vida também pior que aquela, já modesta, no estado de perfeita igualdade.
A teoria de Rawls representa uma perspectiva capaz de justificar normativamente as intervenções redistributivas de cunho social no Estado de bem-estar: a desigualdade nas rendas de fato só é justificável na medida em que contribui para a melhoria da situação de todos. Exemplo: progressividade das alíquotas conforme a estatura econômica da renda, do imóvel, do veículo, do item mais supérfluo e menos básico, política de quotas, etc.
Rawls se propõe a mostrar que os seus princípios de justiça podem ser aceitos por todas as pessoas razoáveis, sejam quais forem suas crenças filosóficas, morais ou religiosas, como princípios que fixam termos justos da cooperação social. As pessoas razoáveis são aquelas que, observando como inevitável o pluralismo típico das sociedades contemporâneas, pretendem buscar princípios de cooperação social que sejam aceitáveis para todos, ao passo que irrazoáveis são aqueles que pretendem impor aos outros viver segundo sua visão específica. Daí a expressão usada por ele de “consenso sobreposto”, isto é, uma adesão alcançada por todos independentemente de suas doutrinas acerca dos preceitos básicos de uma sociedade cooperativa. No âmbito internacional, Rawls acata como princípios os direitos humanos, a soberania, o respeito aos tratados. 
Comunitarismo e sua crítica ao liberalismo político de Rawls
	Autores como Michael Sandel, Alasdair MacIntyre e Charles Taylor contestam a prioridade liberal (de Rawls) do justo sobre o bem, cujas premissas endossam as seguintes teses: 1. Existem muitas concepções do bem ou visões de vida boa em desacordo entre si; 2. Não há razões suficientes para escolher uma em detrimento das outras; 3. A tarefa da sociedade é apenas garantir que cada busca individual da vida boa possa se desenvolver do melhor modo e sem prejuízo para os demais. A política liberal, em suma, defende a existência de regras que devem ser neutras em relação ao conjunto de crenças rivais e concorrentes em torno da melhor maneira de levar a vida humana. 
	Para os comunitaristas, a neutralidade das instituições políticas em relação às diversas visões do bem ou da vida boa não é realizável, tampouco desejável. Segundo esses autores, basta observar os conflitos no Direito, especialmente os mais controversos, para concluir que toda a normatização implica escolhas que inevitavelmente privilegiam uma ou outra forma de ver o mundo. Percebe-se, então, a impossibilidade de uma posição neutra se sobressair na resolução desses casos, tamanha a inevitabilidade do juízo moral. Os indivíduos não estão em condições de escolher como se fossem sujeitos abstratos e desencarnados de laços e compromissos normativos. A identidade do “eu” é constitutiva da sua visão acerca do próprio bem, não se podendo assumir um ponto de vista externo. As visões do bem são indissoluvelmente ligadas com o nosso modo de identidade, com as formas de vida e de comunidade às quais pertencemos e nas quais o nosso “eu” se desenvolve.
	O ideal liberal da neutralidade, pois, não é atingível; se o fosse, porém, não seria desejável, porque os indivíduos podem não ser capazes de julgar de modo racional e ponderado qual seja o bem a se prestigiar para todos. Por isso é que os comunitaristas defendem a função de guia e de direção, por parte da sociedade, da política e do direito, para as normas inspirarem uma visão substantiva de bem comum preferível ao anseio (impossível) de uma neutralidade equânime. Em algum aspecto a vida real que o povo consegue viver (a liberdade substancial) defendida por Amartya Sen na sua teoria das capacidades não deixa de ser uma espécie de comunitarismo, uma vez que o autor defende a possibilidade de escolha, no campo dos juízos de valor formulados em discussões públicas, entre diversos modelos reinantes. O problema do bem resulta priorizado em face do justo na reflexão da teoria política, sem descurar no tema da qualidade de vida (nem sempre suportável pelo critério da renda) e da ética.
Habermas e a teoria da democracia
	Solidifica-se através do princípio do discurso: são válidas somenteas normas de ação que todos os potenciais interessados poderiam aprovar participando de discursos racionais. No âmbito da filosofia do direito, é preciso distinguir entre as normas morais e as normas jurídicas. O princípio do discurso, então, deve ser especificado em duas partes. Um princípio moral de universalização – as normas válidas são aquelas que todos os envolvidos poderiam discursivamente aceitar porque as consequências que delas derivam para os interesses de cada um são preferíveis àquelas que derivariam de normas alternativas – e um princípio jurídico de democracia – podem pretender validade legítima somente as leis aprovadas por todos os participantes de um processo discursivo juridicamente constituído.
	A teoria habermasiana se mostra um ponto de contato e complementaridade entre as liberdades liberais do indivíduo privado e a soberania popular de autonomia pública. Os direitos individuais são condições do processo democrático, embora sejam também o seu resultado, porque o regime dos direitos é aquilo que os cidadãos democráticos se autoatribuem. Os direitos, assim, não preexistem à comunidade política, embora a comunidade política não possa prescindir desses direitos.
	Para que se mantenha viva a frágil substância comunicativa da democracia, é importante que o discurso institucionalizado (como o do Parlamento) seja sempre estimulado e controlado pelo discurso livre e informal que acontece na esfera da opinião pública (imprensa, movimentos sociais, cidadãos). A soberania popular discursivamente pensada carece do duplo aspecto: deliberação formal em sedes institucionalizadas e o debate informal da opinião pública. Habermas recorda que fundamental para a democracia não é tanto a decisão por maioria, quanto o processo discursivo que conduziu a ela e que pode exercer funções de integração social somente graças à expectativa de uma qualidade razoável dos seus resultados mediante o poder comunicativo genuíno (fora dos melhores argumentos). 
In RAUBER, Jaime José, O problema da universalização em ética, Porto Alegre, EDIPUCRS, 1999.
	Caso se concorde com Habermas no sentido de que a preocupação do teórico moral seja apenas com o procedimento de fundamentação e não com o conteúdo das normas elas mesmas, teremos que nos contentar com um paradigma que se assemelha à proposta (formal) kantiana de fundamentação. É esse o risco do empreendimento habermasiano ao afirmar que sua proposta é puramente procedimental, uma proposta que não trabalha com as normas elas mesmas, senão que apenas procura indicar o procedimento a ser seguido para legitimá-las. Em contrapartida, a proposta de fundamentação de normas universalmente válidas precisa ter em conta não só o conteúdo proposicional das normas, mas também a sua relação com a HISTORICIDADE. Caso contrário, as normas legitimadas se revelam absolutas e, isso posto, injustificáveis em algumas circunstâncias.
	Todavia, a suspeita levantada contra Habermas não se confirma, da mesma maneira como procede contra o formalismo de Kant. Isso porque o princípio U pressupõe um discurso prático sobre pretensões normativas proveniente do mundo da vida, do contexto concreto dos interesses dos participantes da roda do discurso comunicativo. Satisfeitos os interesses de todos os possíveis concernidos com base em razões, aquele conteúdo normativo subjetivo passa a valer objetivamente como norma moral, embora esteja constantemente sujeita à tematização, o que revela contingência nessa proposta ética. Entretanto, o problema posto nem é tanto o bloqueio da contingência ou da historicidade (embora haja um problema no cerceamento dos discursos de fundamentação elaborados pela aplicação axiológica dos princípios constitucionais de modo a se justificarem exceções ou suplementos à atuação abstrata da norma jurídica aprovada pelo parlamento / a norma consensuada pode ser posta em questão, mas apenas mediante novo escrutínio institucionalizado a substituir o discurso anterior por meio de uma nova norma de ação geral e incondicionada, daí porque se discorda de RAUBER à página 91-92, muito embora ele ao final da página 92 aquiesça que a exceção justificada em Habermas deveria obter a concordância de todos os possíveis concernidos na mesma situação de discurso, o que não deixa de projetar para a legitimidade da justiça constitucional em universalizar argumentativamente um discurso de prioridade casuística calcado numa orientação jurisprudencial coerente e íntegra com futuros casos idênticos), mas o déficit conteudístico dos princípios de universalização e da democracia, os quais são incapazes de prover boas razões (substanciais) para algo ser moralmente correto ou incorreto. Os princípios U e D são meramente procedimentais, não fornecendo o critério para se distinguir razões válidas de argumentos suspeitos. 
	
Argumento de Posner
A ideia originária bem como as doutrinas filosóficas e jurídicas que desenvolvem e aplicam a noção segundo a qual existe uma ordem moral acessível à inteligência humana, uma ordem atemporal e não local que forneceria critérios objetivos para se aprovarem ou condenarem as crenças e os comportamentos dos indivíduos e a estrutura e o funcionamento das instituições jurídicas são FALSAS.
O argumento de Posner possui uma versão forte, no sentido de afirmar que a teorização moral não fornece NENHUM fundamento útil para os juízos morais (como por exemplo, “o aborto é mau” ou “é boa a redistribuição de riqueza dos ricos para os pobres”) e não pode nos tornar moralmente melhores nem em nossa vida privada nem em nossa atuação pública. A versão moderada informa que mesmo que a teorização moral possa fornecer um fundamento útil para alguns juízos morais, não deve ser usada para a formulação de juízos jurídicos.
A moral para Posner é o conjunto dos deveres para com os outros (pessoas, animais, Deus) que, em tese, colocam freio às nossas reações meramente egoístas, emocionais ou sentimentais diante de questões sérias relacionadas à conduta humana. Apesar de a moral conter os nossos impulsos, isso não necessariamente a torna uma forma de razão, isto é, um proceder argumentativo derivado de um raciocínio.
O alvo específico de Posner é o ramo da teoria moral denominada por ele de “moralismo acadêmico”, cujos adeptos, dentre os quais Ronald Dworkin, acreditam que o tipo de teorização moral hoje praticado possui um importante papel a desempenhar no aperfeiçoamento dos juízos morais e do comportamento moral das pessoas. Todos eles querem, apesar das suas diferenças, que o direito siga os ensinamentos da teoria moral. Posner, em relação a Dworkin, assevera aceitar dele a rejeição ao positivismo jurídico para o processo decisório dos juízes e tribunais, embora conteste o seu moralismo.
Posner demonstra antes de tudo que a moral é um fenômeno local, ou seja, que não existem universais morais interessantes. Existem os denominados por ele universais tautológicos, como “é errado cometer homicídio” (assassinatos injustificados) ou “é errado subornar” (pagamentos injustificados). Todavia, aquilo a que se dá o nome de homicídio ou suborno varia muito nas diversas sociedades. O filósofo concorda quanto à existência de alguns princípios rudimentares básicos de cooperação social universal, como não mentir o tempo todo, não romper acordos sem nenhuma razão aparente ou não matar indiscriminadamente os parentes ou os vizinhos, apesar de dizer que eles são abstratos demais para servirem de critério. Portanto, não existe um realismo moral significativo, e o que nos resta é uma determinada forma de relativismo moral.
O relativismo moral supõe um conceito adaptacionista da moral, em que esta é julgada não de modo moral, mas conforme a contribuição que dá para a sobrevivência ou os demais objetivos de uma sociedade ou grupo social. O progresso moral suscetível de observação depende da perspectiva com que é analisada, não se tratando de um parâmetro objetivo alheio ou neutro aos olhos de quem interpreta sua desenvoltura. Posner indica que os sentimentos morais, as emoções morais(a culpa, a indignação, a repugnância), é que são universais, e não os princípios morais, cuja pretensão de universalidade é tida por ele como falha e até mesmo hipócrita. O altruísmo, por exemplo, não é para Posner um sentimento moral. Já os genuínos sentimentos morais são neutros no que diz respeito a seus objetos particulares; logo, não são realmente morais. A compaixão e o ódio, por exemplo, são universais, mas seus objetos, não.
	O moralismo acadêmico é impotente em face de um choque de intuições ou da oposição de interesses conflitantes, e supérfluo quando essas coisas estão de acordo. Ele não concede possibilidades de aperfeiçoar o comportamento humano. O fato de saber o que se deve fazer segundo a moral não dá motivos nem cria motivação para que se o faça: o motivo e a motivação Têm de vir de fora do campo da moral. Há tanto desacordo entre os próprios moralistas acadêmicos que podemos encontrar uma justificativa persuasiva de qualquer que seja a conduta que se queira defender. O debate moral, então, para Posner, antes de diminuir o desacordo, fortalece o dissenso. Interessante é a sua posição ao afirmar que o contato com a filosofia moral pode inclusive fazer com que pessoas cultas se comportem de modo menos moral, uma vez que as torna mais capazes de encontrar justificativas para seu comportamento individual e egoístico.
	Para Posner, o que de fato é capaz de provocar as mudanças morais são os empreendedores morais, auxiliados por condições materiais específicas. Os empreendedores morais, diversamente dos moralistas acadêmicos, participam da evolução da moral. A posição metaética de Posner é por ele denominada de ceticismo moral pragmático, o qual não pode ser confundido com as linhas a seguir delineadas.
Relativismo moral – Trata-se do relativismo vulgar que prega que temos o dever de tolerar culturas cuja visão moral é diferente da nossa. Ou do relativismo no aspecto do “vale tudo”, mais bem descrito como subjetivismo moral ou ceticismo moral. Para Posner, os critérios de validade de uma pretensão moral são dados pela cultura em que essa pretensão é afirmada, e não por uma fonte transcultural (universal).
Pluralismo moral – Apesar de reconhecer a pluralidade de valores morais, os seus adeptos acreditam que a razão nos permite decidir entre dois valores aparentemente incomensuráveis, diferentemente dos relativistas, os quais defendem que tais assuntos não possuem uma medida comum capaz de lhe servir de parâmetro ou critério de ponderação.
Subjetivismo moral – A ideia de que os enunciados morais são puramente subjetivos, ou seja, de que a moral é uma função das crenças de cada indivíduo – ele só age de modo imoral quando contraria a moral que adotou para si. Posner tem simpatia por essa teoria, embora não a acate em seu todo, pois os termos morais têm suas definições e elas são passíveis de compartilhamento intersubjetivo. No limite de relação, uma versão diluída do subjetivismo moral é compatível com o relativismo moral. Não há incoerência em dizer que todas as verdades morais são locais e acrescentar que a moral pessoal é universal, estando limitada à própria pessoa. Todo o mundo, individualmente considerado, tem o direito, em qualquer lugar do universo, de considerar a sua moral como correta. 
Ceticismo moral – O cético moral em sentido estrito é aquele que acredita que a verdade moral é incognoscível. Posner se reconhece um cético moral pragmático, na medida em que autointitula um adepto moderado do realismo, na medida em que crê que algumas proposições morais têm por trás de si uma realidade fática local (o infanticídio injustificado é imoral). Ele condena o realismo moral metafísico (jusnaturalismo clássico, doutrina estática do direito natural, cosmologia, teologia, razão) e o realismo das respostas corretas de Dworkin (que não deixa de ser metafísico, apesar de recusar um fundamento unívoco tradicional, uma espécie de direito natural sem natureza). Posner explicitamente afirma que as perguntas morais controversas não possuem respostas convincentes, a menos que as perguntas sejam redutíveis a questões de fato. Ele se reconhece um vago cético moral, alguém que duvida da possibilidade de se emitirem juízos objetivos sobre as teses que os teóricos morais querem propor. Existe uma convergência entre o cético moral não dogmático e o realista moral moderado.
	Posner concilia a aceitação com reservas do subjetivismo moral com a rejeição do ceticismo moral estrito. Em nossa sociedade, a pessoa que mata um bebê age de modo imoral; a pessoa que afirma sinceramente que é correto matar bebês estaria afirmando uma posição moral particular, transgredindo o código moral que prevalece nessa localidade. Posner hesitaria, contudo, em chamá-lo imoral; ele diz, em contrapartida, que a prática deveria ser suprimida ou contestada não por supô-la imoral, mas por considerá-la repugnante. Nossas reações de aversão quanto a determinadas práticas e posições não provam nada, diz Posner, a respeito da incorreção da moral supostamente contida nesse objeto que nos repugna.
Não cognitivismo – Seu adepto, também chamado expressivista, acredita que as afirmações morais não são referenciais (não fazem referência a uma realidade objetiva), mas sim expressivas, além de crer que o que elas representam é uma atitude ou emoção desprovida de conteúdo cognitivo. Posner concorda com o espírito dessa corrente, pois ele considera um fato que muitas afirmações morais são mera maquiagem de preferências e aversões desprovidos de fundamento teórico. No entanto, ele ambiciona a potencialidade de determinação de algum conteúdo cognitivo a partir de manifestações que endossam sentimentos.
Particularismo moral – Acredita que não existem princípios morais gerais, mas somente intuições morais particulares, parte acolhida por Posner. Ou crê na existência de verdades morais universais, embora haja a necessidade de acomodação aplicativa particularizada por intermédio da sensibilidade nas questões morais específicas do contexto demandado, parte da qual o autor discorda, pois rejeita a existência de verdades morais universais minimamente significativas, além de desconfiar da indisciplina ad hoc de procedimentos de concretização particular a partir de cânones gerais (problema da falta de critérios, ou da falta de um método aferidor do critério supostamente disponível).
	A crítica de Posner à teoria moral não é uma crítica, contudo, contra a teoria em geral. O que ele defende é a possibilidade de mensuração, normalmente verificada nas ciências: que a teoria gere previsões que possam ser refutadas empiricamente, e que os dados capazes de refutá-la empiricamente possam ser observados ou deduzidos com base em indícios formais objetivos. Para ele, uma teoria sobre a moral não é a mesma coisa que uma teoria moral. A teoria moral é uma teoria sobre como devemos nos comportar, procura captar a verdade no que diz respeito às nossas obrigações morais. Já a teoria sobre a moral se preocupa em refletir teoricamente sobre a moral, sem se engajar na prescrição de recomendações verdadeiras ou assumidas como corretas.