Direitos constitucionais e Fundamentais

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CANDIDO MENDES
CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA N° 1.282 DO DIA 26/10/2010
MATERIAL DIDATICO
DIREITOS CONSTITUCIONAIS E
DIREITOS FUNDAMENTAIS
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SUMARIO
UNIDADE 1 - INTRODUÇÃ
O
03
UNIDADE 2 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃ
O AO CONSUMIDOR
05
UNIDADE 3 - O DIREITO A SAUDE
14
UNIDADE 4 - INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
20
UNIDADE 5 - TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
27
UNIDADE 6 - EVOLUQAO DAS DECLARAQOES DE DIREITOS
37
UNIDADE 7 - DIGNIDADE E TRABALHO NA FILOSOFIA DO DIREITO
40
UNIDADE 8 - INTRODUQAO AO DIREITO SOCIAL
46
UNIDADE 9 - AS FUNQOES E AS DIMENSOES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
59
UNIDADE 10 - TRATADOS DECORRENTES DA CF/88
68
REFERENCIAS
73
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UNIDADE 1 - INTRODUQAO
O Direito acompanha os fenômenos sociais procurando adaptar o sistema normativo a realidade social. Da Revolução Industrial aos dias atuais, muitas transformações ocorreram na sociedade (sociais, políticas, econômicas, etc.), desencadeadas, principalmente, pelo avanço do conhecimento humano, científico e tecnológico. Um complexo de relações jurídicas foi surgindo, derivado desse desenvolvimento tecnológico criador (HOLTHAUSEN, 2006).
A massificação da produção fazendo com que os produtos deixassem de ser produzidos de maneira artesanal passando para produção em escala, decorrente da revolução industrial, somando-se ao surgimento das novas tecnologias de informação e comunicação que podemos sintetizar no que chamamos movimento da “globalização” são alguns dos fatores que fizeram surgir novas relações entre as pessoas. Acirramento da competição de um lado e consumismo exagerado de outro provocou a necessidade de regulamentos e leis específicas para que essas relações fossem mais justas.
Nesse contexto, momento importante em nossa história, está o reconhecimento da existência de direitos inerentes aos homens e na esteira dos acontecimentos dessa evolução da humanidade, o direito do consumidor ganhou destaque. Essa proteção jurídica vai muito além de um pais específico, e um direito supranacional como veremos ao longo do curso.
A tutela do consumidor e maté
r
ia da qual a Organização das Naç
ões Unidas (ONU) cuidou especificamente por meio da Resolução n° 39/248 de 10 de abril de 1985, reconhecendo a vulnerabilidade daquele a quem são endereçadas as normas protetivas, enunciando-lhes os direitos básicos e propondo medidas que deveriam ser adotadas pelos países-membros no intuito de que todos, principalmente os dos países em desenvolvimento, viessem a instituir legislação em mecanismos protetivos do consumidor.
No caso do Brasil, dentre os princípios da atividade econômica que está muito bem preconizado no art. 170 da CF “(...) fundada na valorização do trabalho
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humano e na livre iniciativa que tem por fim assegurar a todos existencia digna, conforme os ditames da justiga social (...)” temos a defesa do consumidor.
Sendo redundante por opgao, o direito do consumidor e um direito constitucional inserido no capftulo dos princfpios gerais da atividade economica, assim como a justiga social, a solidariedade e a dignidade do ser humano.
Dessa maneira, iniciamos nosso curso, como nao poderia ser diferente, justamente pela base. O arcabougo desta apostila esta composto pelos princfpios constitucionais de protegao ao consumidor, os interesses difusos e coletivos, o direito a saude, a evolugao das declaragoes dos direitos fundamentais, enfim, conteudos que nos levarao a refletir sobre a dignidade humana.
Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita academica tenha como premissa ser cientffica, baseada em normas e padroes da academia, fugiremos um pouco as regras para nos aproximarmos de voces e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas nao menos cientfficos. Em segundo lugar, deixamos claro que este modulo e uma compilagao das ideias de varios autores, incluindo aqueles que consideramos classicos, nao se tratando, portanto, de uma redagao original e tendo em vista o carater didatico da obra, nao serao expressas opinioes pessoais.
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ProminasAo final do modulo, alem da lista de referencias basicas, encontram-se inumeras outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas, mas que, de todo modo, podem servir para sanar lacunas que por ventura venham a surgir ao longo dos estudos.
UNIDADE 2 - PRINClPIOS CONSTITUCIONAIS DE
PROTEQAO AO CONSUMIDOR
LUIZ OTAVIO DE OLIVEIRA AMARAL (2010) nos explica com propriedade que todo conhecimento filosófico ou científico implica a existência de princípios, isto e, de certos enunciados lógicos admitidos como condiga o ou base de validade das demais asser
çõ
es que compõem todo o campo do saber. Dessa ab
ordagem logica da palavra “princí
p
io”, pode-se dizer que "os princí
pios são verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas. Nesse sentido, podemos classificar os princípios em:
Princípios
 o
nivalentes - quando são validos para todas as formas de saber, como é o caso dos princípios de identidade e de razão suficiente;
P
rincípios plurivalentes - quando aplicáveis a vários campos de conh
ecimento, como se dá com o princí
pio de causalidade, essencial as ciências naturais, mas não extensivo a todos os campos do conhecimento;
Princípios monovalentes - quando só valem como âmbito de determinada ciência, como é o caso dos princípios gerais de direito.
Se pensarmos o Direito como um sistema, ou seja, uma organização de normas, teremos dois tipos fundamentais de normas: normas-princípios (normas de otimização do sistema) e normas-regras (normas meramente regradoras de condutas). Assim, 
o direito se mostra um sistema à
 medida que se apresenta como ordem, axiológica ou teleológica, de princípios gerais.
Princí
pio se relaciona ao juízo de concorrência, eis que norma que admite a concorrência das demais da mesma espécie para as situações idênticas ou análogas. Uma definição adequada de princípios aponta para a circunstância de serem normas direta e imediatamente referidas a fins (valores) e indireta e imediatamente a condutas (fatos), enquanto regras são normas indireta e imediatamente referidas a fins (valores) e direta e imediatamente referidas a condutas (fatos) (TURA, 2004).
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Encontramos na CF/88, os princípios que fundamentam o sistema e a política nacional de defesa do consumidor, a começar pelo art. 5°, art. 170 e art. 48 (ADCT1).
Art. 5° Todos são iguais perante a lei,sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
(... )
XXXII - o Estado promovera, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Como Princípios constitucionais que direta ou indiretamente regem, superiormente, no Brasil, o direito pátrio e mais especificamente o direito do consumidor tem-se:
1) Principio da soberania (art. 1°, I, e 170, I, CF) - pode ser entendido como o poder absoluto de autodeterminação. No plano individual, pode ser a independência de ser livre, ideal sensível e caro aos seres humanos. Em termos de Estado, que é a soma dos indivíduos, podemos dizer que a soberania e inalienável, indivisível e imprescindível.
1
Atos das Disposigoes Constitucionais Transitorias
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ProminasAs garantias de justiça social e outros direitos humanos de cunho econômico-social (trabalhistas, consumeristas, etc.) conquistados ao longo de décadas de lutas, como aproveitamento popular do conceito de soberania nacional, hoje vem sendo ameaçados por ideologias recentes de um mundo globalizado, mas cujas vantagens efetivas não são recolhidas a partir de um sistema de equidade comercial, antes bem ao contrário. Assim, a soberania do povo dos países não hegemônicos tem sido relativizada, senão anulada pelo discurso da globalização. A perda do controle efetivo, pelos órgãos da soberania e dos interesses nacionais (ou seja, do povo que aqui habita), de setores importantes da economia brasileira em troca da “eficiência” e da universalização da prestação pode gerar retrocesso nas conquistas sociais (AMARAL, 2010).
Veremos mais adiante que as agendas reguladoras para prestarem serviço adequado que delas se espera, precisa ter presente essa dimensão social, de economicidade para além da eficiência, até mesmo porque isso e mandamento constitucional (art. 5°, XXXII, e 170, V).
2) Principio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, CF):
Contido no art. 1° da Declaração Universal dos Direitos Humanos, in verbis:
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir uns com os outros com espírito de fraternidade.
Logo após o valor soberania, a Carta Magna elege o valor cidadania (cuja vertente econômica traz o cidadão como consumidor) e, em seguida (o melhor seria inverter esses dois valores) estampa o valor dignidade da pessoa humana. São três princípios cardeais que iluminam todo o texto constitucional, como de resto toda a ordem jurídica brasileira. Nenhum outro princípio e tão fundamental quanto o da dignidade da pessoa humana, o da soberania e assim como um pressuposto existencial, uma base em que podem florescer os demais princípios, pelo menos enquanto a humanidade ainda for menos que uma única família global.
Eis a base filosófica de todos os sistemas jurídicos positivados após essa proclamação. Esse documento ímpar, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, mais uma vez se refere a dignidade do ser humano, agora no art. 22:
Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito a segurança social e a obtenção, mediante o esforço nacional e cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, da satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais, indispensáveis a sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.
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ProminasComo se pode perceber, o princípio da dignidade humana e pedra angular de todo o microssistema jurídico de defesa do consumidor. E que o consumo, independente da sociedade dita de consumo, e essencial ao ser humano. Bem por isso que o art. 4° do CDC (Codigo de Defesa do Consumidor), que dispõe sobre a
política nacional de relações de consumo, não apresenta a estrutura comum das normas jurídicas que, descrevendo uma conduta, cominam uma sanção. Ali se cuida de norma-objetivo (Grau, 1993/185-189) ou norma-narrativa (Marques, Benjamin; Miragem, 2003/119) que foi positivada no sentido de indicar os fins pretendidos pelo legislador, auxiliar na interpretação teleológica, guiando o operador do direito para alcançar o efeito útil das normas (princípios e regras) (SANTANA, 2009).
A dignidade humana no direito do consumidor parece-nos bem aquilo que o professor Pacheco Fiorillo chamou de “mínimo vital”, ou seja, para se começar a respeitar a dignidade da pessoa humana tem-se de assegurar concretamente os direitos básicos, notadamente os sociais e os econômicos (NUNES, 2004, p. 25).
Aqui vale bem ressaltar, a propósito, que hoje, desde a Emenda Constitucional da Reforma do Judiciário (EC n° 45/04), tratados sobre direitos humanos passam a ter hierarquia de norma constitucional dentro de nosso ordenamento jurídico, nos termos do art. 5°, § 3°, da CF/88. E como os direitos do consumidor devem ser tidos como direito humano. Desse modo, todos os tratados internacionais de proteção ao consumidor, desde que aprovados em cada Casa do Congresso Nacional por maioria de 3/5 e em dois turnos, terão, pois, nível de norma constitucional, “consagrando mais uma vez a tutela do consumidor, agente mais fraco nas relações de consumo” (ABREU, 2009).
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ProminasLUIZ OTAVIO DE OLIVEIRA AMARAL (2010) abre um parêntese para informar que: se no plano interno a proteção do consumidor brasileiro, sobretudo do ponto de vista do direito positivo, está bem aparelhada, o mesmo não ocorre no plano externo. E que o direito internacional privado e, menos ainda, o direito supranacional carecem de normas tutelares desse sujeito de direito já hipossuficiente e vulnerável no plano interno e mais ainda no plano externo. Todavia numa relação jurídica de consumo (firmada eletronicamente ou do modo tradicional) com conexão internacional, há, ainda que mais não seja, o princípio estruturante (norma de ordem pública) do direito brasileiro que garante a aplicação da norma mais favorável ao consumidor.
3) Princípio da liberdade (art. 1°, IV, 3°, I, 5°, CF):
A liberdade focada aqui e a de ação, a liberdade material/real, a liberdade instrumental. Assim, e livre a iniciativa de todos e de qualquer um de empreender atividade econômica nos termos da legislação. Temos assim a liberdade mais voltada ao fornecedor, ao empresário (antítese do consumidor), mas há a liberdade garantida constitucionalmente ao hipossuficiente do mercado, o consumidor. A liberdade está para o direito assim como o oxigênio está para a vida.
Com efeito, em toda manifestação de vontade, essência de todo negócio jurídico (nos contratos principalmente), essa vontade há de ser livre. O ato para ser voluntario (ato e vontade em direito) pressupõe liberdade (a possibilidade de opção) que inclusive exige um mínimo de conhecimento sobre o objeto principal dessa vontade. Conforme Aristóteles (2001, p. 51 apud AMARAL, 2010) "Tudo que é feito por ignorância e não voluntario”. Deste modo, a ignorância e sempre impeditiva da liberdade e logo da vontade, assim o negócio jurídico resta invalido.
Vale ressaltar que os chamados vícios de vontade (erro/ignorância, dolo e coação entre os clássicos) são defeitos dos negócios jurídicos exatamente por violarema liberdade volitiva. Mas, sendo assim, no negócio jurídico em geral, com mais razão ainda será a liberdade, decisiva nos negócios jurídicos de consumo - vontade qualificada de consumir. Nessa hipótese, essa liberdade se faz mais relevante, dada a situação especialíssima de um dos sujeitos desse negócio, ou seja, o consumidor, cuja vulnerabilidade (técnica, jurídica e econômica) impõe um tratamento jurídico desigual, como desigual e a dialética fornecedor x consumidor.
Ha nessa questão um pressuposto supra nacionalmente assentado e desde 1985, ou seja, na 106a Sessão Plenária da Organização das Magoes Unidas (ONU), por meio da Resolução n° 39/248, fixado como princípio (ou seja, mandamento de otimização) a vulnerabilidade do sujeito-consumidor, reconhecendo-o como parte mais fraca/frágil na relação sócio jurídica dita de consumo. E, por isso mesmo, a ONU tornou esse sujeito-frágil merecedor de tutela jurídica específica, no que foi seguido pela legislação consumerista brasileira.
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ProminasAqui se exige mais, bem mais, do comportamento (e até da aparência jurígena) daqueles sujeitos, principalmente do hipersuficiente (o fornecedor, o
Empresário, pessoa física ou jurídica). Assim, por exemplo, o negócio jurídico de consumo há de ter transparência (consciência do consumidor do alcance de seu ato jurídico de consumo), boa-fé (dever de lealdade, sinceridade e honestidade máxima diante da fragilidade já conceitual, já efetiva do consumidor), entre outros pressupostos, mais que noutras relações jurídicas.
4) Princípio da atividade econômica (art. 170, V, CF):
Nesse artigo constitucional (art. 170) ha vários outros princípios de interesse para o direito do consumidor além do estampado no inc. V (o da defesa do consumidor). O princípio da soberania nacional que já examinamos; o da função social da propriedade (inc. II); o da livre concorrência (inc. IV). O imperativo da defesa do consumidor entre nós e, inovadoramente, um princípio norteador da atividade econômica no Brasil. E assim um farol a iluminar empresários/ fornecedores e homens do direito.
5) Princípio da informação ao consumidor
6) 
Princfpio da vulnerabilidade do consumidor
A CF refere-se ao consumidor entre os direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5°, inciso XXXII ("O Estado promovera, na forma da lei, a defesa do consumidor” (...)); bem como, entre os prindpios gerais da atividade econômica, em seu art. 170, V ("A ordem econômica, fundada na valorizagao do trabalho humano e
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ProminasA CF determina o dever dos órgãos públicos de informar o cidadão, quer sejam informações de seu interesse particular, quer sejam de interesse coletivo em geral, no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas as informações cujo sigilo seja imprescindível a segurança da sociedade e do Estado (art. 5°, XXXIII). Também da CF temos como princípio da administração publica, a publicidade. Quanto ao CDC, este amplia o direito de informação, incluindo o dever de informar aos fornecedores, o que será analisado nos direitos básicos do consumidor.
Na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: ... V - defesa do consumidor”). Igualmente, nas Disposições Constitucionais Transitórias, em seu art. 48 ("O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborara Codigo de Defesa do Consumidor”).
Assim, sempre que faz referenda ao consumidor, a CF determina sua defesa, ou seja, reconhece necessidade de sua proteção especial, porque reconhece a sua vulnerabilidade dentro da relação de consumo.
A Magna Carta determina o dever dos órgãos públicos de informar o cidadão, quer sejam informações de seu interesse particular, quer sejam de interesse coletivo em geral, no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas as informações cujo sigilo seja imprescindível a segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5°, inciso XXXIII). Da mesma forma, o art. 37 da CF dispõe como um dos princípios da administração pública a publicidade (SMANIO, 2007).
Então, a Constituição Federal impõe o dever de informar dirigido aos órgãos públicos, o que evidentemente inclui a informação devida aos consumidores sobre situações de relevância, como riscos, qualidade de produtos e serviços, responsabilidade, etc.
O Codigo de Defesa do Consumidor amplia o direito de informação, incluindo o dever de informar aos fornecedores, o que também será analisado nos direitos básicos do consumidor.
7) Principio da proteção em face da publicidade e propaganda
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ProminasA CF trata da publicidade, primeiramente, no art. 37, § 1°, quando estabelece para os órgãos públicos o dever de dar caráter educativo, informativo, ou de orientação a publicidade de seus atos, programas, obras, serviços e campanhas. Dessa forma, o consumidor está protegido quanto a publicidade do Poder Público sobre seus serviços e obras que constituam relação de consumo. Isso tudo sem contar que o art. 37, caput, da CF, estabelece o princípio da moralidade, o que nos
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ProminasLeva a afirmar que a publicidade do Poder Público deverá ser verdadeira, tendo em vista o valor ético assegurado constitucionalmente (AMARAL, 2010).
A Carta Magna também estabelece, a respeito da Comunicação Social, que a lei federal deverá estabelecer meios legais que garantam a pessoa e a família a possibilidade de se defenderem da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos a saúde e ao meio ambiente (art. 220, § 3°, inciso II, CF). Portanto, a saúde e o meio ambiente do consumidor estão protegidos pela determinação constitucional, em face da propaganda abusiva.
Igualmente, a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias deverá conter, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso (art. 220, § 4°, CF), o que assegura ao consumidor proteção específica sobre a propaganda desses produtos (SMANIO, 2007).
8) Princípio da informação ou do direito subjetivo de informação
Este eixo ou princípio tem como premissa o direito/prerrogativa de informar, arts. 5°, XlV, e 220; de ser informado, e o de se informar. No âmbito do principiante direito do consumidor, a informação assume foros de importância fundamental, eis que dela vem o conhecimento de causa tão essencial nas manifestações de vontade em geral e principalmente nas de consumo. Contudo, no plano constitucional, a matéria tem foco genérico, o que não poderia deixar de ser, mas, já no plano infraconstitucional, o direito à informação titularizado pelo consumidor e bem específico e rico. No CDC há vários dispositivos legais (todos de ordem pública e interesse social, o que há de ter consequências efetivas na pratica) que cuidam
O
desse direito fundamental do consumidor brasileiro.[1: O CDC refere-se a informagao 28 vezes: arts.4°, IV, 6°, III, 8°, caput e paragrafo unico, 9°, 12,14, 30, 31, 36, paragrafo unico, 37, §§ 1° e 3°, 38, 39, VII, 43, caput, §§ 1°, 3° e 6°, 44, § 1°, 55, §§ 1° e 4°, 66, 72, 73, 101, lI, e 106, IV No Regulamento do CDC (Dec. 2.181, de 20.03.1997) ha muitas referencias a esse direito de informagao.]
Ha ainda outros princípios ou eixos constitucionais que merecem destaque porque são do interesse, direto ou indireto, do consumidor brasileiro. Por exemplo, o clássico princípio da igualdade que na esfera tão desigual das relações de consumo,
Foco do direito do consumidor (hipossuficiência x hipersuficiência), carece de uma forte adequação, ou seja, aqui a igualdade e exatamente um tratamento desigual conforme a desigualdade efetiva, e não manter a igualdade no desequilíbrio (social, econômico, técnico e logo jurídico) da situação concreta subjacente.
Sucede que o direito não é um fim em si mesmo, mas instrumento (de realização de justiça, de equidade), meio (de promoção do bem comum pela permanente reconstrução dos conceitos e teorias jurídicas) e assim não é a situação concreta que deve adaptar-se ao direito, senão antes ao contrário. A mente jurídica, que perdeu essa percepção, já perdeu a noção do que deve ser feito e, pior, do que está sendo feito. Não precisamos saber o que é justiça. O que é justo, senão para servi-lo, para vive-lo!
Mais outro eixo paradigmático de destaque e quanto a erradicação da pobreza (art. 3°, III, da CF/1988), ora se o pacto jurídico-político reconhece como objetivo da Republica a erradicação da pobreza, por certo, o julgador se ergue como um dos fortes fiadores dessa promessa constitucional e o direito do consumidor como campo fértil para esse cumprimento, porque o mercado consumidor e constituído em boa parte por pobres - alvos daquela erradicação prometida - e a pobreza quando associada a qualidade de consumidor agrava a vulnerabilidade e a hipossuficiência que se pretende ver reduzida com o CDC.
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ProminasTambém essa pobreza-consumidora e alvo de outro objetivo republicano (e seria de qualquer outro regime político) que é a solidariedade (art. 3°, I), ou seja, o dever ético e social de todos para com todos de assistência e promoção social (AMARAL, 2010).
UNIDADE 3 - O DIREITO A SAUDE
A importancia da saude enquanto relevante garantia da vida com dignidade foi reconhecida de forma expressa pela CF/88, ao tutelar a saude em sua acepgao ampla, seja como direito coletivo ou como direito individual, protegendo-a, promovendo-a e reprimindo os males a ela causados, mas como afirmam SUELI GANDOLFI DALLARI; VIDAL SERRANO NUNES JUNIOR (2010) e JOSE AFONSO DA SILVA (2006), o Direito a saude, ate o advento da Constituigao de 1988, foi mencionado somente de forma acidental na Constituigao de 1934 e representando somente mais uma atribuigao administrativa da Uniao, no sentido de combate as endemias e epidemias.
O direito fundamental a saude, certamente, e norma constitucional de eficacia plena, embora tambem seja dotada de carater programatico (ASENSI, 2012). Dessa maneira, ao mesmo tempo em que o direito a saude serve de diretriz para o legislador, e tambem verdadeiro direito subjetivo de todos e de cada um. Com esse mesmo espfrito, INGO WOLFGANG SARLET e MARIANA FILCHTINER FIGUEIREDO (2012, p. 33) acentuam que as obrigagoes decorrentes do direito a saude, podem ser de cunho originario, quando a Constituigao, per si, da aplicabilidade ao direito, ou, noutro giro, a obrigagao podera ter carater derivado, quando for imprescindfvel ao exercfcio do direito a existência de ulterior normatividade infraconstitucional.
O direito a saude, da mesma maneira que os demais direitos sociais, tem dimensao negativa (defensiva) e positiva (prestacional). Na esfera negativa, ha o dever de abstengao a inviabilizagao do direito a saude e, por outro lado, na esfera positiva, fala-se em prestagoes em sentido amplo (distribuigao de recursos pelo sistema e organizagao de procedimentos de acesso a saude, por exemplo) e em sentido estrito (medicamente, cirurgias, consultas, etc.) 
(VASCONCELOS; MAIA, 2012).
O dever de resguardar a saude e, inicialmente, do Estado, sendo prevista "garantia institucional fundamental” (SARLET; FIGUEIREDO, 2012, p. 44), que e o
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Sistema Único de Saúde (SUS). Não obstante o dever de proteção à saúde tenha incidência direta sobre o Estado, não se pode esquecer a possibilidade de participação livre da iniciativa privada (CF, art. 199), até mesmo complementarmente no SUS (§ 1°, art. 199).
Em verdade, deve-se firmar que os riscos à saúde humana não provem somente do Estado e emana, por vezes, dos particulares. O Direito a saúde, mesmo no âmbito privado, deve ser de cogente respeito, ainda mais com a crescente aceitação da aplicabilidade dos direitos fundamentais entre particulares, para quem a assistência à saúde e livre. Bem ressaltaram INGO WOLFGANG SARLET e MARIANA FILCHTINER FIGUEIREDO (2012, p. 41): “a Constituição Federal jamais restringiu a destinação dos direitos fundamentais unicamente ao Estado, tampouco a aplicabilidade direta das normas de direitos fundamentais”. Assim, pode-se afirmar que, nas relações entre particulares, defluem do direito a saúde dois deveres gerais básicos: o dever geral de respeito (defensivo) e o dever geral de proteção com base na solidariedade.
O direito a Saúde possui dupla dimensão, sendo, ao mesmo tempo, direito individual e coletivo, individual e transindividual. Dessa maneira, pode-se efetivar judicialmente, tanto através da tutela coletiva como através de tutela individual, ser a tutela coletiva e preventiva preferencial as demais, individuais e preventivas. Isso porque essa forma de tutela confere maior amplitude ao acesso a justiça almejado judicialmente, resguardando ainda a isonomia substancial (SARLET, 2012).
O Codigo de Defesa do Consumidor (CDC), enquanto faceta infraconstitucional do direito fundamental estampado no inciso XXXII do artigo 5° da Constituição, não olvida do direito a saúde, tutelando-a como direito básico do consumidor. O CDC, no afã de bem resguardar o direito a saúde, recorre a outro direito fundamental, a informação. E através da informação que o Estado aguarda ofertar meios de o próprio cidadão consumidor proteger sua saúde contra produtos ou serviços impróprios para uso ou consumo (VASCONCELOS; MAIA, 2012).
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ProminasNoutro giro, a Constituição da República também não deixou de contemplar a proteção da saúde ao mencionar a devida proteção ao meio ambiente (CF/88, art. 225), o que também não foi olvidado pelo CDC. Ora, se o meio ambiente
Ecologicamente equilibrado e imprescindível a sadia qualidade de vida, certamente, a saúde depende diretamente das condições ambientais a que se expõe a vida humana.
Por que um tópico dedicado a saúde logo no início do curso? Muitos devem estar se perguntando. Muito simples: o termo “saúde” e mencionado diretamente 14 (quatorze) vezes no Codigo de Defesa do Consumidor, sendo 13 (treze) vezes em artigos - um deles tipificando ilícito penal (artigo 68) -, e uma vez em título de seção do capítulo IV (“Seção I: Da Proteçãoa Saúde e Segurança”). Essa reiterada utilização do termo demonstra a preocupação dos elaboradores do código com a proteção da saúde do consumidor.
A Polftica Nacional das Relagoes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saude e seguranga, a proteção de seus interesses economicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparencia e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes principios: (...) 
(REDAQAO DADA PELA LEI N° 9.008, DE 21.3.1995).
Mas nao e so, pois o Codigo de Defesa do Consumidor (CDC), em seu artigo 6°, inciso I, tambem preve a proteção da Saude como direito basico do consumidor, ao lado da proteção da vida e da seguranga contra os riscos provocados por praticas no fornecimento de produtos e servigos considerados perigosos ou nocivos.
A exposigao desses direitos básicos revela que a preocupagao do legislador para com o consumidor vulneravel, vai muito além da mera proteção patrimonial, abrangendo tambem direitos extrapatrimoniais (LISBOA, 2012).
No caprtulo IV do CDC (“Da Qualidade de Produtos e Servigos, da Prevengao e da Reparagao dos Danos”), mais especificamente na segao I, denominada “Da Protegao a Saude e Seguranga”, o direito a saude e tratado lado a lado com o direito a seguranga, embora nao se confundam. 
Segundo a doutrina, a
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ProminasA Política Nacional das Relações de Consumo (PNRC) tem, dentre outros objetivos, o respeito a saúde do Consumidor, conforme preleciona o caput do artigo 4° do Codigo de Defesa do Consumidor - CDC:
“Segurança e conceito mais amplo que saúde, pois, além de abarcar os problemas com a vida, saúde e integridade física, também engloba os possíveis danos de ordem material ou econômica, que possam ocorrer ao patrimônio do consumidor” (PEREIRA; PEREIRA, 2007, p. 12).
Avançando na análise do estatuto consumerista, o artigo 8° do Codigo de Defesa do Consumidor expõe a regra maior quando se trata de proteção da saúde do consumidor: “Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores”. Entretanto, o mesmo dispositivo do CDC continua seu texto excetuando a regra em relação aos riscos “considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito”.
Ainda no afã de proteger a saúde do consumidor, o Codigo de Defesa do Consumidor impõe, por meio de seu artigo 9°, o dever de informar de forma ostensiva e adequada acerca da nocividade e periculosidade do produto ou serviço. Esse dever de informar, entretanto, não exonera o fornecedor de tomar todas as medidas capazes de reduzir a periculosidade ou nocividade do produto. O intuito da norma retro citada, por certo, e motivar os fornecedores a busca continua da proteção da saúde e segurança do consumidor, de modo que se pode afirmar não bastar informar, existindo, paralelamente, o dever de minimização de riscos (VASCONCELOS; MAIA, 2012).
O artigo 10 do Codigo Consumerista, por sua vez, traz consigo regra proibitiva cuja finalidade precípua e evitar a colocação, no mercado, de produtos de alto grau de nocividade ou periculosidade. Todavia, em caso de conhecimento superveniente do alto risco acarretado pelo produto, nos termos dos §§ 1° e 2° do artigo 10 do CDC, e imposto também o dever de o fornecedor comunicar as autoridades competentes do ocorrido e informar de maneira macia o consumidor, custeando todos os gastos necessários a publicidade. Dever informativo semelhante e imposto aos entes federativos (§ 3°, art. 10, CDC).
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ProminasA proteção à saúde e também referenda para definição de produto improprio para uso ou consumo, pois o produto considerado nocivo a saúde deve ser
Enquadrado na noção de produto improprio ao consumo e, dessa maneira, pode servir para delimitação da responsabilidade por vício do produto.
O estado de saúde do consumidor também e levado em consideração para efeito de definição da pratica abusiva. Nessa senda, não pode o fornecedor se valer do estado saúde do consumidor para efeito de impor-lhe a produtos e serviços, nos termos do art. 39, inciso IV, do Estatuto Consumerista. A finalidade da norma e reforçar a proteção do estado de vulnerabilidade agravada do consumidor enfermo. Dessa maneira, a proteção legal contra o ato abusivo praticado em desfavor do consumidor doente, tem por escopo resguardar não somente a saúde, buscando também a implementação de valores constitucionais, como a dignidade, solidariedade, igualdade substancial e justiça.
Em verdade, trata-se o consumidor de saúde débil diferenciadamente em relação ao consumidor saudável, pois o legislador reconheceu, nesse aspecto, a diferença fática entre ambos. Por certo, e nessa diferença que reside a justiça implementada pelo reforço da proteção legal devida ao consumidor enfermo contra atos abusivos (VASCONCELOS; MAIA, 2012).
A saude e direito de todos e dever do Estado, garantido mediante politicas sociais e econômicas que visem a redugao do risco de doenga e de outros agravos e ao acesso universal e igualitario as agoes e servigos para a sua promogao, proteção e recuperagao.
No texto constitucional, a saude passou a integrar o Sistema de Seguridade Social. Instituiu-se o Sistema Unico de Saude (SUS), um sistema de atengao e cuidados que nao consegue ser suficiente para a efetivagao do direito a saude a toda a populagao. 
Assim, milhoes de brasileiros buscam os servigos de planos e
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ProminasSegundo consta na sala de notícias do Superior Tribunal de Justiça, o direito a saúde foi reconhecido internacionalmente em 1948, quando da aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Organização das Magoes Unidas (ONU). No Brasil, esse direito e assegurado pela CF/88 que, em seu artigo 196, preceitua:
Seguros de saúde para poder obter o "verdadeiro” acesso a essa garantia constitucional a um custo compatível com o nível de renda de cada um.
Entretanto, verifica-se que inúmeros pianos de saúde adotam práticas abusivas em relação ao cidadão-consumidor, como a limitação de internações e consultas, a proibição de alguns procedimentos, a rescisão de contrato em razão da sua alta sinistralidade, entre outros. Diante dessa realidade, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem atuado quando as condutas dos fornecedores de planos e seguros de saúde violam o direito básico do consumidor, aplicando, por exemplo, o Codigo de Defesa do Consumidor (Sumula 469) para fazer valer os direitos dos segurados ou para manter o equilíbrio dessa relação.
A Sumula 469 do STJ consolida o entendimento, há tempos pacificado no Tribunal, de que "a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados a população tem sua atividade regida pelo CDC, pouco
r	o
Importando o nome ou a natureza jurídica que adota” (REsp3 267.530).
O CDC e aplicado aos planos de saúde mesmo em contratos firmados anteriormente a vigência do código, mas que são renovados após sua vigência. De acordo com o voto da ministra Nancy Andrighi, no precedente, não se trata de retroatividade da lei. "Dada a naturezade trato sucessivo do contrato de seguro-saúde, o CDC rege as renovações que se deram sob sua vigência, não havendo que se falar a em retroação da lei nova” (LEMOS, 2011).
Vale ler na Integra a matéria especial que está no sítio do Superior Tribunal de Justiça intitulada "Planos de Saúde: a busca do STJ pela efetividade dos direitos do	consumidor”,	disponível	em:
3
Recurso Especial - numero do processo.
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Prominashttp://www.sti.gov.br/portal sti/publicação/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=10 499, tratando das limitações nos planos; reajuste; cobertura; indenização e permanência no plano.
UNIDADE 4 - INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
A palavra interesse e plurfvoca; possui diferentes sentidos. Entretanto, tem o sentido comum de "vantagem, ganho pessoal, lucro” (FERREIRA, 2004). Trata-se, entao, de uma forma de expectativa de um indivfduo em relagao a alguma coisa, ou seja, e o que liga uma pessoa a um bem da vida, em razao do valor que esse bem representa para aquela pessoa. Pelo fato de estar dentro do campo psicologico do indivfduo, dentro da esfera do pensamento, ha indiferenga por parte dos demais indivfduos, bem como por parte do Estado sobre esse interesse, o que faz com que nao possa ser exigido (SMANIO, 2007).
No plano fatico, os diversos interesses surgem da realidade e podem ser compatfveis, concordantes, ou podem trazer conflitos, tendo em vista que a valoragao fica a cargo dos diferentes sujeitos, dentro da diversidade social. Embora interesse tenha sentido mais amplo que o de direito, nossa utilizagao se restringe a esse campo da ciencia.
GOFFREDO TELLES JUNIOR (1980, p. 389) ensina que o Direito Subjetivo e a permissao dada por meio de uma norma jurídica. Essa permissao tem duas especies e, portanto, são de duas especies os Direitos Subjetivos:
do primeiro grau são os Direitos Subjetivos comuns da existência, isto e, as permissoes dadas por meio do Direito Objetivo para a pratica dos atos da vida corrente;
do segundo grau são os Direitos Subjetivos de proteger os direitos comuns da existência, isto e, são os direitos de defender direitos, os Direitos-Protegao. O Direito Subjetivo nao e o interesse protegido, uma vez que o interesse nao pode constituir uma permissao. 
O interesse e um bem, um objeto que interessa.
MARIA HELENA DINIZ (1993, p. 226) expoe os motivos pelos quais direitos e interesses são distintos, da seguinte forma:
a) ha interesses, protegidos pela lei, que nao constituem direitos subjetivos; por exemplo, no caso das leis de proteção aduaneira a industria nacional, as
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Empresas tem interesse na cobrança de altos tributos pela importação de produtos estrangeiros, mas não tem nenhum direito subjetivo a tais tributos;
Há hipóteses de direitos subjetivos em que não existe interesse da parte do titular, como: os direitos do tutor ou do pai em relação ao pupilo e aos filhos são instituídos em benefício dos menores e não do titular;
Na verdade, quando se afirma que direito subjetivo e um 'interesse', o que se está dizendo e que o direito subjetivo e um bem material ou imaterial que interessa; por exemplo: direito a vida, a liberdade, ao nome, a honra, etc. Ora interesse e utilidade, vantagem ou proveito assegurado pelo direito; logo, não tem sentido dizer que direito subjetivo e objeto que interessa.
Interesse público e interesse privado
Outra clássica distinção doutrinaria ocorre entre o interesse público e o interesse privado. No interesse público, predomina a presença do Estado, que fixa seu conteúdo soberanamente pela ordenação normativa.
Conforme RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (1997, p. 29), a melhor explicação para o conceito de 'interesse público' e fornecida por G. Vedel e P. Devolve. Resumidamente, pensam eles que tal noção comporta uma acepção política e outra jurídica. Para compreender a primeira, dois erros devem ser evitados:
(a) supor que o interesse público seja 'Ia somme des interets particuliers' (isto seria absurdo, porque então se teria, por exemplo, a soma dos interesses dos produtores de bebidas com os interesses das vítimas do alcoolismo);
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Prominas(b) supor que o interesse público nada tem a ver com os interesses individuais ou dos grupos sociais (na verdade, o interesse público só pode ter como beneficiários finais os homens nascidos ou a nascer; mesmo o interesse da Pátria, nada mais e do que o interesse dos cidadãos de viver em liberdade e de forma honrosa). E, assim, sob essa acepção política, o interesse público se apresenta como 'une arbitrage entre les divers interets particuliers'. Ora essa arbitragem se prende a critério quantitativo (por exemplo, na construção de uma estrada, sacrifica- se o interesse dos proprietários lindeiros, privilegiando-se os interesses dos que a
Usarão, porque estes são mais numerosos), ora a critério qualitativo (os doentes pobres em certa comunidade, podem ser pouco numerosos, mas o valor do interesse a saúde pública prevalece sobre os interesses pecuniários dos demais cidadãos saudáveis; logo, a estes cabe contribuir para um fundo de assistência medica gratuita).
Ainda para esses autores, o interesse público, sob a acepção jurídica, tem por base a questão da competência para a arbitragem entre os interesses particulares.
O interesse privado encontra-se na esfera do particular, do indivíduo, cabendo a este sua defesa, beneficiando-se ou sofrendo o prejuízo. E o interesse individual que se esgota no círculo de atuação de seu destinatário, não podendo o Estado impedir seu exercício. O elemento predominante e o interesse pessoal, que é direta e imediatamente atingido, restando apenas, indiretamente afetado, o interesse da comunidade (SMANIO, 2007).
Interesses individuais, coletivos e difusos
Quando a doutrina passou a enfrentar o problema das ações coletivas, viu- se inicialmente com serias dificuldades para definir os conceitos dos novos direitos que seriam tratados por elas (ZANETI JUNIOR, 2005). Por isso, cabe distinguir os direitos individuais e os direitos coletivos e alertar que a sua distinga o e feita apenas da perspectiva subjetiva, ou seja, da sua titularidade.
Direitos individuais são, como o próprio nome diz, os direitos de uma só pessoa como ser individual e perfeitamente identificável. JOSE AFONSO DA SILVA (2004) os define como os direitos básicos do homem-indivíduo, e que reconhecem a autonomia dos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.
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ProminasOs direitos coletivos são uma categoria especial dos direitos básicos, caracterizados, na maior parte, como direitos sociais. São, dentre muitos outros, o direito a democracia direta, a fiscalização financeira, a liberdade de reunião e de associagao, o direito de entidades associativas de representar seus filiados, deReceber informação de interesse coletivo, a respirar um ar puro, a um meio ambiente equilibrado e a qualidade de vida.
Os direitos coletivos são facilmente diferenciados dos individuais pelo seu aspecto transindividual e indivisível, cujos titulares formam um "grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contraria por uma relação jurídica base” (BRASIL, 1990; BARROSO, 2005).
GIANPAOLO POGGIO SMANIO (2007) explica que a sociedade de massa trouxe fenômenos sociais e jurídicos que não poderiam ser adequadamente resolvidos dentro da legislação então vigente, fundamentada na proteção individual.
Milhares de consumidores de um mesmo produto, de um lado, reclamam proteção jurídica ampla; conglomerados econômicos, de outro lado, com seus interesses de produção e comercio, inclusive multinacionais, bem como a criação de shopping centers cada vez maiores e a possibilidade de compras pela Internet, modificam as relações de consumo.
Os grandes aglomerados urbanos trouxeram a urgência da proteção ambiental, inclusive sobre a própria ocupação dos espaços para moradia, além do desenvolvimento industrial e econômico, com a necessidade de exploração dos recursos ambientais disponíveis.
Na visão de FABIO KONDER COMPARATO (1986), a Revolução Industrial trouxe os sintomas da transformação radical da sociedade, com a produção em série e o consumo de massas, que implicam novas funções estatais e a mudança do eixo central das atividades do Estado, da legislação para a administração, da aplicação do direito para a elaboração e execução de programas de ação. A partir disso, surge uma conflituosidade de massa, que acentua o caráter supra individual dos conflitos de interesses que passaram a existir.
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ProminasOs interesses relativos a qualidade de vida das pessoas, tais como a defesa do meio ambiente, a proteção do consumidor, a proteção de valores culturais e espirituais das pessoas, a proteção contra a discriminação racial ou sexual, são exemplos de interesses metaindividuais que precisaram e ainda precisam de tratamento jurídico diferenciado e próprio a suas especificidades. Nesse contexto, os interesses difusos são então uma categoria diferenciada das demais, que tem
Tratamento normativo diverso e de acordo com sua essência, que é a qualidade de vida das pessoas.
Diz-se que como gênero, os direitos coletivos são lato sensu, dos quais as espécies são os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos individuais são homogêneos.
No caso da tutela dos direitos coletivos lato sensu, o meio para sua defesa seria a ação coletiva, definido por ROGERIO LAURIA TUCCI (1998) como o exercício do direito a jurisdição, pelo Ministério Público, entidade ou pessoa jurídica em lei determinada, com finalidade de preservar o patrimônio público ou social, o meio ambiente, os direitos do consumidor e o patrimônio cultural, ou de definir a responsabilização por danos que lhes tenham causado. E um instrumento essencial de acesso à Justiça, nos casos de proteção de direitos difusos e coletivos.
As ações coletivas têm duas justificativas para a sua existência. A primeira e de ordem sociológica que se revela no princípio do acesso à Justiça; e a segunda e de ordem judiciaria, referente ao princípio da economia processual (PINA, 2012).
Os direitos difusos constituem direitos transindividuais e indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas e indetermináveis. São aqueles que ultrapassam a esfera de um único indivíduo e a satisfação desse direito atinge a uma coletividade indeterminada, porém, ligada por uma circunstância de fato. Essa circunstância pode ser o fato de habitarem em uma mesma cidade, desfrutarem de uma mesma paisagem ou dependerem de um mesmo rio para o abastecimento de agua (BARROSO, 2005).
Em resumo, são todos aqueles direitos que não podem ser atribuídos a um grupo específico de pessoas, pois dizem respeito a toda a sociedade. Desta maneira, estariam incluídos nessa classe e reafirmando o já dito, por exemplo, o direito a respirar ar puro, a um meio ambiente equilibrado, a qualidade de vida, dentre outros que pertençam a massa de indivíduos e cujos prejuízos de uma eventual reparação de danos não possam ser individualmente calculados.
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ProminasAssim, por exemplo, os direitos ligados a área do meio ambiente tem, em regra, reflexo sobre toda a população, pois no caso de dano ou mesmo benefício, isso afetara, direta ou indiretamente, a qualidade de vida de toda a população. O
Mesmo ocorre com os direitos ligados a preservação do patrimônio sociocultural e com os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turfístico, paisagístico, entre outros.
Percebe-se, portanto, que o conteúdo desse direito e eminentemente não- patrimonial, característica que influi no tipo de tutela e no provimento jurisdicional a ser requerido na ação (PINA, 2012).
Os direitos ou interesses coletivos são caracterizados por sua transindividualidade, indivisibilidade e determinação, conforme previsão do inc. II do art. 81 do CDC. Seus titulares estão ligados por uma relação jurídica base entre si ou com a parte contraria, sendo seus sujeitos indeterminados, porem determináveis. Este e o ponto que os diferencia dos direitos difusos. A determinação dos indivíduos componentes do grupo se deve a existência de relação jurídica base entre os titulares que os permita ser identificados.
Nota-se, então, que, ao fazer referenda aos direitos coletivos, o CDC evidencia que há a identificação clara de uma categoria ou classe de pessoas. Deve haver uma identidade segura do grupo, que é assegurada pelo fato de os seus membros estarem ligados por alguma relação jurídica base.
Podem ser sujeitos de direito coletivo os membros de grupos autônomos, associados de sindicatos, profissionais vinculados a uma corporação, acionistas de uma grande sociedade anônima, entre outros. E a sentença referente a esses casos tem eficácia ultra partes, ou seja, se estende além das partes, mas fica restrita ao grupo, categoria ou classe, salvo na hipótese de improcedência por insuficiência de provas (PINA, 2012).
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ProminasComo exemplo de direito coletivo, traz-se à baila o caso clássico de poluição do meio ambiente de trabalho por um agente químico nocivo à saúde, que afeta a saúde de todos os empregados da unidade da empresa. Assim, e possível a identificação da coletividade, quais sejam os empregados daquela empresa, o que pode ser verificado pela folha de salários. Assim, a responsabilização da empresa seria coletiva, mas os indivíduos que compõem essa coletividade poderiam facilmente ser individualizados.
Para finalizar, cabe citar a analise de Gidi (2011, p. 84 apud DIDIER; ZANETI, 2011) que distingue os titulares das tres especies de direitos coletivos da seguinte maneira:
Quanto a titularidade do direito material (aspecto subjetivo), temos que o direito difuso pertence a uma comunidade formada de pessoas indeterminadas e indeterminaveis; o direito coletivo pertence a uma coletividade (grupo, categoria ou classe) formada de pessoas indeterminadas, mas determinaveis; os direitos individuais homogeneos pertencem a uma comunidade formada de pessoas perfeitamenteindividualizadas, que tambem são indeterminadas e determinaveis. (...) E imperativo observar que, ao contrario do que se costuma afirmar, nao são varios, nem indeterminados, os titulares (sujeitos de direito) dos direitos difusos, coletivo ou individuais homogeneos. Ha apenas um unico titular - e muito bem determinado: uma comunidade no caso dos direitos difusos, uma coletividade no caso dos direitos coletivos ou um conjunto de vitimas indivisivelmente considerado no caso dos direitos individuais homogeneos. (...) Quem tem o direito publico subjetivo a prestagao jurisdicional referente a tais direitos (direito de agao coletivo) e apenas a comunidade ou a coletividade como um todo, atraves das entidades legalmente legitimadas a sua propositura.
Enfim, para melhor compreensao do conceito legal dos interesses difusos no contexto dos direitos do consumidor, tomemos como exemplo a colocagao de um produto altamente nocivo no mercado de consumo. Tal fato atinge todos os consumidores em potencial, que nao estejam vinculados entre si por qualquer relagao jurídica. Este e o aspecto subjetivo do conceito legal. Enquanto o bem jurfdico tutelado e indivisfvel, uma vez que a ofensa atinge a todos os consumidores, a retirada do produto do mercado de consumo e uma satisfagao que beneficia tambem a todos os consumidores, o que consubstancia o aspecto objetivo do conceito legal.
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UNIDADE 5 - TEORIA GERAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
O primeiro passo para estudarmos os Direitos Fundamentals passa necessariamente por definirmos seu conceito e esclarecer confusoes que se fazem entre direitos fundamentais e direitos humanos, uma vez que varios autores fundem essa terminologia, sustentando a sua sinonfmia.
Grosso modo, os direitos do homem são os direitos naturais, intrfnsecos ao homem e reconhecidos em documentos internacionais, ja os direitos fundamentais tem a marca da positivagao, isto e, e um direito reconhecido pelo sistema.
UADI LAMEGO BULOS (s.d. apud ABREU, 2010) afirma que os direitos humanos, além de fundamentais, são inatos, absolutos, inviolaveis, intransferfveis, irrenunciaveis e imprescritfveis, porque participam de um contexto historico, perfeitamente delimitado. Nao surgiram a margem da historia, porem, em decorrencia dela, ou melhor, em decorrencia dos reclamos da igualdade, fraternidade e liberdade entre os homens. Homens nao no sentido de sexo masculino, mas no sentido de pessoas humanas. Os direitos fundamentais do homem, nascem, morrem e extinguem-se. Nao são obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender do influxo do fato social cambiante.
A expressao "direitos fundamentais” e empregada principalmente pelos autores alemaes, na esteira da Constituigao de Bonn, que dedicava o capftulo inicial aos Grundrechte, ou seja, exatamente direitos fundamentais (TORRES, 2006).
Ate a Emenda Constitucional n° 1/1969, o Brasil adotada a expressao "direitos individuais”, conforme se infere do seu artigo 153 (CapRulo IV - Dos Direitos e Garantias Individuais), como sinonimo da moderna denominagao de "direitos fundamentais”. Naquela epoca vingava a influencia dos albores do liberalismo, e a sua visao eminentemente individualista, que nao distinguia as liberdades coletivas e nao conhecia a definigao de pessoa.
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RICARDO LUIS LORENZETTI (1998, p. 151) afirma que a expressão “direitos fundamentais” e a mais apropriada porque não exclui outros sujeitos que não sejam o homem e também porque se refere aqueles direitos que são fundantes do ordenamento jurídico e evita uma generalização prejudicial.
INGO WOLFGANG SARLET (2007, p. 36) apresenta um trago de distinga o, ainda que de cunho predominantemente didático, entre as expressões “direitos do homem”, “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, sendo a primeira de cunho jus naturalista, ainda não positivados; a segunda relacionado a positivação no direito internacional; e, a terceira, como direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado.
Segundo o doutrinador PEREZ-LUNO (1998 apud BELLINHO, 2010), os direitos fundamentais e os direitos humanos não se diferem apenas pelas suas abrangências geográficas, mas também pelo grau de concretização positiva que possuem, ou seja, pelo grau de concretização normativa. Os direitos fundamentais estão duplamente positivados, pois atuam no âmbito interno e no âmbito externo, possuindo maior grau de concretização positiva, enquanto que os direitos humanos estão positivados apenas no âmbito externo, caracterizando um menor grau de concretização positiva.
FABIO FREITAS MINARDI (2008) afirma que o direito fundamental decorre de um processo legislativo interno de um determinado pais, que eleva a positivação, sendo então um direito outorgado e/ou reconhecido. Já os direitos humanos possuem caráter supralegal, desvinculados a qualquer legislação escrita ou tratado internacional, pois pre-existe a eles.
SIDNEY GUERRA (2007, p. 265) explica que a partir da Declaração dos Direitos Humanos, adotada em 10 de dezembro de 1948, confirmou-se a ideia de que os direitos humanos extrapolam o domínio reservado dos Estados, invalidando o recurso abusivo ao conceito de soberania para encobrir violações, ou seja, os direitos humanos não mais e matéria exclusiva das jurisdições nacionais.
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ProminasAssim sendo, a positivação dos direitos humanos, dando origem aos direitos fundamentais, e a nítida amostra da consciência de um determinado povo de que certos direitos do homem são de tal relevância que o seu desrespeito inviabilizaria a
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ProminasSua própria existência do Estado. Aliás, ninguém mais nega, hoje, que a vigência de direitos humanos independe do seu reconhecimento constitucional, ou seja, de sua consagração no direito positivo estatal como direitos fundamentais (COMPARATO, 2003, p. 136).
No Brasil, os direitos fundamentais estão preconizados no Título II da CRFB/88, sendo que o constituinte considerou ilegítima qualquer proposta tendente a aboli-los, artigo 60, § 4°, IV da Constituição (as chamadas cláusulas pétreas) (MINARDI, 2008).
Os direitos fundamentais se aplicam tanto as pessoas físicas, quanto as pessoas jurídicas. Na primeira situação são titulares: a) brasileiros natos; b) brasileiros naturalizados; c) estrangeiros residentes no Brasil; d) estrangeiros em transito pelo território nacional; e) qualquer pessoa que seja alcançada pela lei brasileira (pelo ordenamento jurídico brasileiro).
E preciso, porém, fazer uma ressalva: existem determinados direitos fundamentais cuja titularidade e restringida pelo próprio Poder Constituinte. Por exemplo:
1°. Existem direitos que se direcionam apenas a quem esteja pelo menos em transitopelo território nacional (garantias contra a prisão arbitraria);
2°. Outros direcionam-se apenas aos brasileiros, sejam natos ou naturalizados (direito a nacionalidade, direitos políticos); e,
3°. Outros são destinados apenas aos brasileiros natos (direito a não extradição, direito de ocupar determinados cargos públicos).
Pode-se dizer que existe, então, uma verdadeira gradação na ordem enumerada anteriormente: os brasileiros natos possuem mais direitos que os brasileiros naturalizados que possuem mais direitos que os estrangeiros residentes, etc. (CAVALCANTE FILHO, 2010).
Os direitos fundamentais também se aplicam as pessoas jurídicas (inclusive as de Direito Público), desde que sejam compatíveis com a natureza delas. Assim,
[2: E a posigao da doutrina e da jurisprudencia majoritarias. Ha, contudo, discordancias. Dimoulis e Martins consideram que as pessoas jurfdicas so sao titulares de direitos fundamentais nos casos]
Por exemplo, pessoas jurídicas tem direito ao devido processo legal, mas não a liberdade de locomoção, ou a integridade física.
A doutrina reluta em atribuir as pessoas jurídicas (empresas, associações, etc.) direito a vida; com razão, prefere-se falar em "direito a existência”. Todavia, em concursos públicos, o CESPE/UnB (ver STJ/Técnico Judiciário/Área Administrativa/ 2004) já deu como correta a questão que afirmava terem as pessoas jurídicas direito a vida.
Por outro lado, e pacífico que pessoas jurídicas não possuem direito à liberdade de locomoção. Justamente por isso e que em favor delas não se pode impetrar habeas corpus (pois esse e um remédio constitucional que protege apenas a liberdade de locomoção: art. 5°, LXVIII) (CAVALCANTE FILHO, 2010).
A jurisprudencia considera que as pessoas jurídicas (empresas, associagoes, partidos políticos, etc.) podem pleitear indenização por danos morais:
cr
"A pessoa jurídica pode sofrer dano moral” (STJ, Sumula n° 227)5.
Segundo entendemos, as pessoas jurídicas podem também ser vítimas de crimes contra a honra, exceto injuria. Com efeito, calunia e difamagao atingem a honra objetiva (como a pessoa e vista pelos outros), o que e compatível com a
A Turma, preliminarmente, por maioria de votos, deliberou quanto a exclusao da pessoa jurídica do presente 
habeas corpus,
 quer considerada a qualificagao como impetrante, quer como paciente; vencido o Ministro Ricardo Lewandowski, Relator.
explicitados na Constituigao (principalmente art. 5°, XVII a XXI). Cf. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 63. Sao Paulo: RT, 2007.
E tambem o que se ve no Direito Comparado. Por exemplo, o art. 19, 3, da GG (Lei Fundamental Alema), dispoe que "Os direitos fundamentais tambem se aplicam as pessoas coletivas nacionais quando a sua natureza o permita”. Da mesma forma, o art. 12°, 2, da Constituigao Portuguesa, dispoe: "As pessoas coletivas gozam dos direitos e estao sujeitas aos deveres compatfveis com a sua natureza”. (CAVALCANTE FILHO, 2010).
5 Questao de concurso: Cespe/TRE-MT/Tecnico/2010: "O dano moral, que atinge a esfera fntima da vftima, agredindo seus valores, humilhando e causando dor, nao recai sobre pessoa jurídica”.
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ProminasNesse sentido: STF, HC 92.921/BA, 1a Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25.09.2008. A ementa do acordão dá a entender que o HC teria sido concedido, mas a leitura do inteiro teor revela:
Situação das pessoas jurídicas. Apenas a injuria, que atinge a honra subjetiva (a autoimagem da pessoa) e impossível de ser perpetrada contra pessoa de existência meramente jurídica.
Todavia, essa não é a posição dos tribunais. O STJ considera que as pessoas jurídicas não podem ser consideradas sujeito passivo de nenhum crime contra a honra6.
Já no STF há um precedente segundo o qual a pessoa judicar "pode ser vítima de difamação, mas não de injuria e calunia”7.
E de se relevar, ainda, que mesmo as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais. Tal afirmação não deixa de ser peculiar: se os direitos fundamentais surgiram para defender o cidadão contra o Estado, como justificar que uma pessoa jurídica de direito público (isto e, integrante do próprio Estado) possa ter direitos fundamentais?
JOAO TRINDADE CAVALCANTE FILHO (2010) explica de maneira bem simples: com o agigantamento da Administração Publica, os órgãos e entidades passaram a atuar de forma autônoma uns dos outros, o que pode ensejar conflitos de interesses, quando surge a necessidade de garantir direitos básicos. Vide o exemplo de um órgão que impetre mandado de segurança em defesa das próprias prerrogativas.
As geragoes dos direitos fundamentais
Os Direitos Fundamentais visam assegurar a todos uma existência digna, livre e igual, criando condigoes a plena realizagao das potencialidades do ser humano (BIANCO, 2006).
Se tomarmos emprestadas as palavras de Alexandre de Moraes (2002), temos como definigao que os Direitos Fundamentais são um conjunto
6
STJ, Quinta Turma, HC 42.781/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 05.12.2005.
7
STF, Primeira Turma, RHC 83.091/DF, Relator Ministro Marco Aurelio, DJ de 26.09.2003.
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ProminasEm resumo, podemos dizer que as pessoas jurídicas (inclusive as de direito público) são titulares dos direitos fundamentais compatíveis com a sua natureza.
Institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.
Por serem indispensáveis a existência das pessoas, possuem as seguintes características, as quais já foram citadas na introdução: são intransferíveis e inegociáveis, portanto inalienáveis; não deixam de ser exigíveis em razão do não uso, portanto, são imprescritíveis; nenhum ser humano pode abrir mão da existência desses direitos, ou seja, são irrenunciáveis; devem ser respeitados e reconhecidos no mundo todo, o que representa a sua universalidade e, por fim, não são absolutos, podem ser limitados sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos fundamentais que significa a sua imutabilidade.
E importante salientar que esses direitos são variáveis, modificando-se ao longo da história de acordo com as necessidades e interesses do homem. Essa transformação e explicada com base na teoria das gerações de direitos fundamentais, criada a partir do lema revolucionário francês (liberdade, igualdade, fraternidade) (BIANCO, 2006).
Segundo JOAO TRINDADE CAVALCANTE FILHO (2010), trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra, antes se acrescenta a ela, por isso a doutrina prefere a denominação “dimensões”.
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ProminasOs direitos da primeira geração ou primeira dimensão inspirados nas doutrinas iluministas e jus naturalistas dos séculos XVII e XVIII (individuais ou negativos): seriam os Direitos da Liberdade, liberdades estas religiosas, políticas, civis clássicas como o direito à vida, a segurança,a propriedade, a igualdade formal (perante a lei), as liberdades de expressão coletiva, etc. São os primeiros direitos a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos. O direito de liberdade tem por titular o indivíduo, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu trago
Mais característico, sendo, portanto, os direitos de resistencia ou de oposição perante o Estado, ou seja, limitam a ação do Estado.
Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam a luta pela liberdade e segurança diante do Estado. Por isso, caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder: o Estado NAO PODE desrespeitar a liberdade de religião, nem a vida etc. Trata-se de impor ao Estado obrigações de não fazer. São direitos relacionados as pessoas, individualmente. Ex.: propriedade, igualdade formal (perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de pensamento, direito a vida, etc.
Segunda geração ou segunda dimensão (sociais, econômicos e culturais, direitos positivos): seriam os Direitos da Igualdade, no qual estão o direito a proteção do trabalho contra o desemprego, direito a educação contra o analfabetismo, direito a saúde, cultura, etc. Essa geração dominou o século XX, são os direitos sociais, culturais, econômicos e os direitos coletivos. São direitos objetivos, pois conduzem os indivíduos sem condições de ascender aos conteúdos dos direitos através de mecanismos e da intervenção do Estado. Pedem a igualdade material, através da intervenção positiva do Estado, para sua concretização. Vinculam-se as chamadas “liberdades positivas”, exigindo uma conduta positiva do Estado, pela busca do bem-estar social (MORAES, 2002; BONAVIDES, 2007).
São direitos sociais os de segunda geração, assim entendidos os direitos de grupos sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação de fazer, de prestar (direitos positivos, como saúde, educação, moradia, segurança publica e, agora, com a EC n° 64/10, também a alimentação).
Baseiam-se na nogado de igualdade material (= redução de desigualdades), no pressuposto de que não adianta possuir liberdade sem as condições mínimas (educação, saúde) para exerce-la. Começaram a ser conquistados após a Revolução Industrial, quando grupos de trabalhadores passaram a lutar pela categoria.
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ProminasTerceira geração ou terceira dimensão (difusos e coletivos), que foram desenvolvidos no século XX: seriam os Direitos da Fraternidade, no qual está o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, progresso,
etc. Essa geração e dotada de um alto teor de humanismo e universalidade, pois não se destinavam somente a proteção dos interesses dos indivíduos, de um grupo ou de um momento. Refletiam sobre os temas referentes ao desenvolvimento, a paz, ao meio ambiente, a comunicação e ao patrimônio comum da humanidade (BONAVIDES, 2007).
São direitos transindividuais, isto e, direitos que são de várias pessoas, mas não pertencem a ninguém isoladamente. Transcendem o indivíduo isoladamente considerado. São também conhecidos como direitos metaindividuais (estão além do indivíduo) ou supra individuais (estão acima do indivíduo isoladamente considerado).
Os chamados direitos de terceira geração tem origem na revolução técnico- científica (terceira revolução industrial), a revolução dos meios de comunicação e de transportes, que tornaram a humanidade conectada em valores compartilhados. A humanidade passou a perceber que, na sociedade de massa, há determinados direitos que pertencem a grupos de pessoas, grupos esses, às vezes, absolutamente indeterminados.
Os direitos difusos são direitos de todos, mas que não pertencem a ninguém isoladamente. São de grupos cuja titularidade e absolutamente indeterminada. Ex.: direitos dos consumidores contra a propaganda abusiva (atinge a todos, mesmo que não tenham uma ligação jurídica uns com os outros).
Já os direitos coletivos, em sentido estrito, são direitos de grupos determinados, que não pertencem a nenhum membro isoladamente, mas ao grupo como todo. Ex.: direito da classe dos advogados de participar dos tribunais por meio do "quinto constitucional” (art. 94 da CF); trata-se de um direito de uma classe determinada (advogados), que não pertence a nenhum advogado específico, mas ao grupo (CAVALCANTE FILHO, 2010, p. 13).
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ProminasQuarta geração ou quarta dimensão, que surgiu dentro da última década, por causa do avançado grau de desenvolvimento tecnológico: seriam os Direitos da Responsabilidade, tais como a promoção e manutenção da paz, a democracia, a informação, a autodeterminação dos povos, promoção da ética da vida defendida pela bioética, direitos difusos, direito ao pluralismo, etc. A globalização política na esfera da normatividade jurídica foi quem introduziu os direitos desta quarta
Geração, que correspondem a derradeira fase de institucionalização do Estado social. Está ligada a pesquisa genética, com a necessidade de impor um controle na manipulação do genótipo dos seres, especialmente o homem.
JOAO TRINDADE CAVALCANTE FILHO (2010) pondera que há autores que se referem a essa categoria, mas ainda não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos. Ha quem diga tratarem-se dos direitos de
r	r	O
Engenharia genética (e a posição de Norberto Bobbio8), enquanto outros os referem a luta pela participação democrática (corrente defendida por Paulo Bonavides).
Segundo FERNANDA SILVA BIANCO (2006), essa quarta geração de direitos foi criada pelo professor Paulo Bonavides, para quem pode ser traduzida como o resultado da globalização dos direitos fundamentais de forma a torna-los universais no campo institucional. Enquadram-se aqui o direito a informação, ao pluralismo e a democracia direta.
As três gerações que exprimem os ideais de Liberdade (direitos individuais e políticos), Igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais) e Fraternidade (direitos da solidariedade internacional), compõem atualmente os Direitos Fundamentais.
Na atualidade, os Direitos Fundamentais são reconhecidos mundialmente, por meio de pactos, tratados, declarações e outros instrumentos de caráter internacional. Esses Direitos fundamentais nascem com o indivíduo. E por essa razão, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU-1948), diz que os direitos são proclamados, ou seja, eles preexistem a todas as instituições políticas e sociais, não podendo ser retirados ou restringidos pelas instituições governamentais, que por outro lado devem proteger tais direitos de qualquer ofensa (SILVA, 2006).
Fundamentos filosófico-jurídicos
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 BOBBIO, Norberto. 
A Era dos Direitos.
 
Rio de Janeiro: Campus, 1992.
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ProminasE preciso estudar quais os fundamentos dos direitos fundamentais, ou seja, quais os princípios jurídicos básicos que justificam logicamente a existência dos direitos fundamentais. Podemos apontar, basicamente, dois princípios que servem de esteio logico a ideia de direitos fundamentais: o Estado de Direito e a dignidade humana.
Quanto a dignidade humana, trata-se de um princípio aberto, ou seja, muito resumidamente, ele