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DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 1 Aula 1 – Teoria da Constituição e do Direito Constitucional (natureza, conceito, objeto e classificações). Interpretação e Aplicabilidade das normas constitucionais. Olá! Hoje, sim, começamos para valer o nosso curso. Portanto, seja bem-vindo(a) a esse nosso curso, por meio do qual iremos nos “enfronhar” no mundo maravilhoso do Direito Constitucional para concursos! Aliás, especificamente para o concurso de Delegado da Polícia Federal. Em primeiro lugar, quero agradecer a confiança e deixá-lo tranquilo(a), pois, a cada aula, a cada assunto, abordarei os aspectos mais relevantes para fins de concurso, fazendo o possível para tentar deixá-lo o mais claro possível. Mas, sem me estender demais naquilo que tem pouca incidência em concursos. Então, após passar a teoria, apresentarei como as questões têm abordado o tema, o que facilitará a sua memorização. Em alguns casos, utilizarei a própria questão para aprofundar num tema tratado durante a apresentação da teoria (ou para mencionar algo ainda não comentado). Hoje, começaremos estudando a Teoria do Direito Constitucional, aplicabilidade e interpretação das normas constitucionais. Vejamos, em forma de sumário, esse nosso conteúdo então. 1 – Direito Constitucional e Constituição 1.1 Conceitos: político, sociológico e jurídico 1.2 – Classificação das constituições 1.3 – Supremacia da Constituição 1.4 – Elementos das constituições 2 – Aplicabilidade e eficácia: Classificação das normas constitucionais 2.1 – Normas de eficácia plena 2.2 – Normas de eficácia contida 2.3 – Normas de eficácia limitada 3 – Interpretação da Constituição 3.1 – Princípios de Interpretação 3.2 – Métodos de Interpretação 4 – Preâmbulo e ADCT 5 – Exercícios de fixação Desejo-lhe uma boa aula (ou melhor, uma boa conversa sobre direito constitucional – que é o que o teremos agora). DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 2 1 – Direito Constitucional e Constituição Segundo José Afonso da Silva, o estudo do direito divide-se em três grandes ramos. 1) Público (abrangendo constitucional, administrativo, urbanístico, econômico, financeiro, tributário, processual, penal e internacional). 2) Social (abrangendo previdenciário e do trabalho). 3) Privado (abrangendo civil e comercial). Como você deve ter observado, o Direito Constitucional integra o Direito Público, mas se distingue dos seus demais ramos pela natureza específica de seu objeto e por seus princípios peculiares. Afinal, o Direito Constitucional refere-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. O que seria, então, o Direito Constitucional? Bem, podemos defini-lo como o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado. E tem como objeto a Constituição desse Estado. Quanto ao conceito de Constituição, podemos relacioná-lo à noção de forma de organização do Estado. Quando eu digo Estado, temos de relacionar essa concepção à junção de três elementos fundamentais (território, população e governo) que podem ser completados com mais um elemento: a finalidade. Assim, o Estado seria constituído de um governo (poder institucionalizado) que tem por finalidade essencial a regulamentação das relações sociais travadas pelos membros de uma população distribuída em determinado território. Nesse sentido, qualquer Estado tem sua Constituição, independentemente de estar essa organização compilada em um livro, um documento específico. Todavia, o estudo sistemático da Constituição somente se desenvolve a partir do momento em que os Estados passam a compilar em um único documento as regras de organização de suas estruturas. E isso ocorre especialmente a partir das revoluções burguesas do fim do séc. XVIII, cujos ideais iluministas e liberais coincidiam com a necessidade de se estabelecer normas para o funcionamento do Estado (até como forma de limitar seu poder). É nesse ambiente que surge o constitucionalismo, movimento que concebeu a ideia de limitação do poder estatal por meio da criação de um documento escrito, que estabelecesse as regras fundamentais e supremas de organização do Estado. Como não podia deixar de ser, aquelas primeiras constituições eram sucintas. Tratavam de poucos assuntos: (i) regras de organização do Estado; (ii) exercício e transmissão do poder; e (iii) direitos e garantias fundamentais, como forma de limitação do poder estatal. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 3 Nesse contexto, cabe mencionar o conceito de Constituição ideal, decorrente do triunfo do movimento constitucional no início do séc. XIX e apresentado por J. J. Gomes Canotilho. Essa concepção identifica-se com os postulados político- liberais e propugna que a Constituição deve: (i) ser escrita; (ii) consagrar um sistema de garantias de liberdades (reconhecimento de direitos individuais e sistema democrático formal); e (iii) limitar o poder do Estado por meio do princípio da divisão dos poderes. Mas, se as primeiras Constituições escritas e rígidas eram de orientação puramente liberal; com o tempo elas começam a apresentar caráter social. Com isso, as Constituições passam a expandir seu objeto, ganhando uma vertente social. Passam a traçar os fins estatais e estabelecer programas e linhas de direção para o futuro. Bem, esse início é importante para contextualizar o assunto. Mas, em concurso, o mais comum é serem cobrados os conceitos político, jurídico e sociológico de Constituição (que passaremos a estudar). 1.1 Conceitos: político, sociológico e jurídico Excepcionalmente neste assunto, é importante que você memorize os nomes relacionados a cada uma das concepções de Constituição: política, sociológica e jurídica. Constituição em sentido POLÍTICO Carl Schmitt é quem desenvolve a concepção política de Constituição. Segundo esse conceito, a Constituição é uma decisão política fundamental. Assim, a Constituição surge a partir de uma vontade política fundamental de definir a forma e modo de organização do Estado. Carl Schmitt estabeleceu uma distinção entre Constituição e leis constitucionais. A Constituição disporia somente sobre as matérias substancialmente constitucionais, materialmente constitucionais devido à sua grande relevância jurídica (organização do Estado, direitos e garantias fundamentais etc.). Essas sim seriam, por excelência, as decisões políticas fundamentais. As demais matérias integrantes do texto da Constituição, de menor relevância, seriam tão somente leis constitucionais. Ou seja, uma coisa é tratar de temas realmente “importantes”, substancialmente constitucionais, assunto para a Constituição. Outra coisa seriam aqueles temas menos relevantes, que constituiriam o conteúdo de meras leis constitucionais. Com base nessa teoria, podemos mencionar um aspecto importante para concursos: a distinção entre Constituição em sentido material e Constituição em sentido formal. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 4 Importante: No sentido material de Constituição, as normas constitucionais são identificadas a partir do seu conteúdo (somente são constitucionais as normas que tratam de temas substancialmente constitucionais, como: organização e finalidades doEstado e direitos fundamentais, por exemplo). Já as demais normas constitucionais são apenas formalmente constitucionais (têm “forma” de Constituição, na medida em que integram um documento constitucional solenemente elaborado; mas, não têm conteúdo constitucional). Assim, é importante você saber que há: (i) temas propriamente constitucionais (substancialmente constitucionais); e (ii) temas que, apesar de menos relevantes, integram a Constituição. Não é pacífica a definição exata do que seja substancialmente constitucional. De qualquer forma, há um núcleo de temas sobre os quais não há muita controvérsia. Assim, seriam materialmente constitucionais temas como a organização do Estado, distribuição de competências, regulação do exercício do poder e limites ao poder do Estado (direitos fundamentais). É importante conseguir entender bem essa distinção entre os sentidos material e formal de Constituição. Alguns exercícios mais à frente auxiliarão seu aprendizado. Constituição em sentido SOCIOLÓGICO Na concepção sociológica, a Constituição é concebida como fato social, como resultado da realidade social do país, e não propriamente como norma. A Constituição seria a soma dos fatores reais de poder que imperam na sociedade (tais como a aristocracia, a burguesia, os banqueiros etc.). Aquele documento escrito teria a função de simplesmente sistematizar essa correlação de forças, e só teria eficácia se, de fato, representasse os valores sociais da sociedade. Essa noção é defendida por Ferdinand Lassalle, segundo o qual há duas Constituições: a real e a escrita. A real é a “soma dos fatores reais de poder” e a escrita, mera “folha de papel”. Em caso de conflito, aquela sempre prevalecerá sobre esta. Dessa forma, Lassalle nega a força normativa da Constituição escrita. Afinal, para ele, se a Constituição escrita não representar a real soma dos fatores de poder, ela não passará de uma folha de papel. Constituição em sentido JURÍDICO Para Hans Kelsen, defensor da concepção jurídica de Constituição, a Constituição é norma jurídica pura, sem qualquer consideração de ordem social, política, moral ou filosófica. Nesse caso, a Constituição teria um caráter estritamente formal. É interessante como a visão de Kelsen contrapõe-se à concepção sociológica de Ferdinand Lassalle. Por um lado, Lassalle nega a força normativa da Constituição, ao considerar que ela só teria valor se representasse os fatores DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 5 reais de poder. Ao contrário, na visão de Kelsen, a validade de uma norma independe da sua aceitação pelo sistema de valores sociais da sociedade. Kelsen estabeleceu uma distinção entre Constituição em sentido lógico- jurídico e Constituição em sentido jurídico-positivo. De acordo com o sentido lógico-jurídico, a Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva. Ou seja, trata-se de fato instaurador não positivado (já que apenas pressuposto, pensado, imaginado), origem de todo o processo de criação das normas. Já em seu sentido jurídico-positivo, a Constituição equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. Assim, enquanto o jurídico-positivo está corporificado pelas normas postas, positivadas, o lógico-jurídico situa-se em nível do suposto, do hipotético (haja vista não configurar norma editada por nenhuma autoridade). A partir desse conceito de Kelsen, você já pode observar algo interessante: há um escalonamento das normas, em que uma constitui fundamento de validade para a outra (hierarquicamente inferior), constituindo uma verticalidade hierárquica. Assim, podemos dizer que as normas inferiores buscam seu fundamento de validade numa norma superior, e esta na Constituição (lei nacional no seu mais alto grau), que se caracteriza como fundamento de validade de todo ordenamento jurídico. Segundo Kelsen, essa Constituição positivada busca seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental (sentido lógico- jurídico). O que você acha de esquematizarmos esses importantes sentidos da Constituição? Já fiz isso por você... DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 6 Sintetizando: Vamos ver como o Cespe cobra esse assunto. 1) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/TJ/ES/2011) A concepção sociológica, elaborada por Ferdinand Lassale, considera a Constituição como sendo a somatória dos fatores reais de poder, isto é, o conjunto de forças de índole política, econômica e religiosa que condicionam o ordenamento jurídico de determinada sociedade. De fato, para Lassalle, a Constituição reflete a soma dos fatores reais de poder (resultante das forças sociais que imperam na sociedade). Item certo. 2) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) No sentido sociológico defendido por Ferdinand Lassalle, a Constituição é fruto de uma decisão política. O Cespe vai tentar te confundir misturando os conceitos, portanto, fique atento. Por isso, aquele esquema que apresentei acima facilita sua vida, pois te ajuda a memorizar as “palavras-chave” envolvidas com cada conceito. Para a visão política de Constituição (Carl Schmitt) é que a Constituição é uma decisão política fundamental (do poder constituinte). Para Lassale (concepção sociológica), a Constituição é concebida como fato social, como resultado da realidade social do país, e não propriamente como norma; a Constituição seria, assim, a soma dos fatores reais de poder que imperam na sociedade. Item errado. 3) (CESPE/ANALISTA/DIREITO/INCA/2010) Para Carl Schmitt, a constituição de um Estado deveria ser a soma dos fatores reais de poder que regem a DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 7 sociedade. Caso isso não ocorra, ele a considera como ilegítima, uma simples folha de papel. Carl Schmitt defende o sentido político de Constituição, segundo o qual a Constituição é uma decisão política fundamental (do poder constituinte). A definição apresentada na questão refere-se ao sentido sociológico de Constituição, defendido por Ferdinand Lassalle. Item errado. 4) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) No sentido jurídico, a Constituição não tem qualquer fundamentação sociológica, política ou filosófica. Na visão jurídica (Hans Kelsen), a Constituição é percebida de uma perspectiva estritamente formal: norma jurídica pura, desprovida de influências de ordem sociológica, política, moral ou filosófica. Item certo. 5) (CESPE/PROCURADOR DO ESTADO/PB/2008) A constituição é, na visão de Ferdinand Lassalle, uma decisão política fundamental e, não, uma mera folha de papel. Para Ferdinand Lassalle, a Constituição escrita só terá eficácia caso retrate, em seu texto, a soma dos fatores reais de poder (visão sociológica). De outro modo, não passará de uma folha de papel. A ideia da Constituição como uma decisão política fundamental decorre da visão política (Carl Schmitt). Item errado. 6) (CESPE/PROCURADOR DO ESTADO/PB/2008) Para Carl Schimidt, o objeto da constituição são as normas que se encontram no texto constitucional, não fazendo qualquer distinção entre normas de cunho formal ou material. De acordo com o que vimos, a questão está errada, pois Carl Schmitt faz uma distinção entre “Constituição” e “leis constitucionais”: a Constituição dispõe somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, isto é, sobre as decisões políticasfundamentais (normas substancialmente constitucionais); as demais normas integrantes do texto da Constituição seriam, apenas, leis constitucionais (normas apenas formalmente constitucionais). Item errado. 7) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/STF/2008) Considere a seguinte definição, elaborada por Kelsen e reproduzida, com adaptações, de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Atlas, p. 41...). A constituição é considerada norma pura. A palavra constituição tem dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 8 nacional no seu mais alto grau. É correto afirmar que essa definição denota um conceito de constituição no seu sentido jurídico. Como vimos, na concepção jurídica de Constituição (Hans Kelsen), a Constituição é vista a partir de uma perspectiva estritamente formal, como norma pura, desprovida de qualquer consideração de cunho sociológico, moral, político ou filosófico. Nesse sentido, para o mesmo autor, o termo Constituição apresenta dois sentidos: sentido lógico-jurídico (norma fundamental hipotética) e sentido jurídico-positivo (norma positiva suprema, que regula a criação das demais normas). Item certo. 8) (CESPE/AGENTE DE POLÍCIA/SECAD/TO/2008) A concepção política de Constituição, elaborada por Carl Schmitt, compreende-a como o conjunto de normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental, ou seja, a vontade manifestada pelo titular do poder constituinte. Essa é a teoria de Carl Schmitt (concepção política), segundo a qual a Constituição abrange as decisões políticas fundamentais. Item certo. 1.2 – Classificação das constituições Em todo direito constitucional, há diversas formas de se classificar determinada Constituição. Vamos estudar aqui as classificações mais relevantes para fins de concurso público. As Constituições podem ser classificadas: - quanto ao conteúdo; - quanto à forma; - quanto ao modo de elaboração; - quanto à origem; - quanto à estabilidade; - quanto à extensão; - quanto à finalidade; e - quanto à correspondência com a realidade. Vejamos uma a uma. Quanto ao conteúdo: materiais e formais Já falamos um pouco sobre o sentido material e formal de Constituição. Constituição material (ou substancial) é aquele conjunto de normas substancialmente constitucionais. Não importa se as normas estão ou não codificadas em um único documento (um livro denominado “Constituição”). Se DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 9 a norma fala sobre temas substancialmente constitucionais, ela integra a Constituição material. A Constituição formal é aquela que está restrita a um documento solene, de forma escrita. Assim, independentemente do tema sobre o qual versem, aquelas normas ali inseridas terão status de normas constitucionais. Observem a Constituição de 1988. Ela é do tipo formal, tendo em vista que qualquer dos temas inseridos naquele documento revestem-se da mesma dignidade jurídica. Não importa se trata da organização do Estado (tema essencialmente constitucional, substancialmente constitucional) ou de qualquer outro aspecto pouco relevante, o que importa é o processo de formação, é o fato de aquela norma estar dentro daquele documento. Quer um exemplo para esclarecer? O art. 242, § 2° da CF/88 assim dispõe: “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.” Acho que fica claro para qualquer um que isso não tem dignidade constitucional. Não é um assunto essencialmente constitucional. Entretanto, segundo o sentido formal de Constituição, o que importa é o fato de ele integrar a Constituição. É dizer, o art. 242, § 2° é tão formalmente constitucional quanto os artigos que estabelecem os princípios constitucionais ou os direitos fundamentais. Quanto à forma: escritas e não escritas Constituição escrita é aquela solenemente elaborada por um órgão constituinte num determinado momento. Disso resulta um documento escrito, integrado por todas as normas constitucionais. E aquele documento é que rege todo ordenamento jurídico, regulando jurídica e efetivamente as relações da vida e dirigindo as condutas. Há autores que subdividem essa classificação: se suas normas forem sistematizadas em documento único, serão consideradas codificadas. Ao contrário, se forem formadas por diferentes textos esparsos, receberão a denominação de escritas legais. Já a Constituição não escrita (costumeira ou consuetudinária) é aquela que surge com o lento passar do tempo, como resultado de lenta síntese da evolução histórica do Estado. É integrada por leis escritas esparsas, jurisprudências, normas costumeiras e convenções. A Constituição de 1988 é do tipo escrita, pois está compilada em um único documento elaborado por um órgão constituinte. Atenção! É errado dizer que a Constituição não escrita é integrada apenas por normas costumeiras, sem textos propriamente ditos. Observe que esse tipo de Constituição pode ser formado, também, por algumas normas escritas, adicionalmente aos costumes e convenções. Quanto ao modo de elaboração: dogmáticas e históricas Constituição dogmática é formada em determinado momento histórico, baseada nas ideias, ideologias e princípios da teoria política e do direito DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 10 daquele tempo. É o caso da Constituição de 1988, que foi elaborada por uma assembléia constituinte, em determinado momento fixo, segundo os dogmas reinantes àquela época. Ao contrário, a Constituição histórica é fruto da lenta e contínua síntese da história daquele povo, constituindo um longo processo de formação. Ou seja, não é formulada em um momento pontual e temporalmente determinado. Quanto à origem: promulgadas e outorgadas Constituição promulgada (democrática ou popular) é produzida pela participação popular, normalmente por força do regime de democracia representativa. Assim, a Constituição surge do trabalho de uma assembleia constituinte, formada por representantes do povo (eleitos democraticamente). Por outro lado, a Constituição outorgada é imposta de forma unilateral pelo poder da época, sem a participação popular. Trata-se de obra de um agente revolucionário que atua sem legitimidade para representar o povo. Há a Constituição cesarista, que também não é democrática. Trata-se de uma Constituição elaborada pelo detentor do poder e submetida ao povo, com vistas a referendar aquele documento, dando a ele ares de aparente legitimidade. No Brasil, já tivemos tanto Constituições promulgadas, quanto outorgadas. Sabendo um pouquinho de história você pode ter uma noção inicial do perfil daquela Constituição. É só verificar o “ambiente” em que surge aquela Constituição. I) A primeira Constituição foi a 1824, que era imperial e outorgada. II) Em 1937, tivemos uma Constituição outorgada, durante o regime totalitário de Getúlio Vargas (Estado Novo). II) A Constituição de 1967 e a emenda constitucional de 1969 foram outorgadas logo após o golpe militar de 1964 e regeram o país até 1988. Em suma, na história do constitucionalismo brasileiro tivemos Constituições outorgadas (1824, 1937, 1967e 1969) e Constituições promulgadas (1891, 1934, 1946 e 1988). Quanto à estabilidade (ou alterabilidade): imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas A Constituição imutável é aquela que não admite alteração do seu texto em nenhuma hipótese. Atualmente, podemos dizer que esta forma está em desuso (constituem relíquias históricas), tendo em vista que a imutabilidade pode resultar na total desconexão entre a Constituição e a realidade à sua volta. A Constituição rígida é aquela que admite alteração do seu texto, mas somente mediante um processo legislativo solene, mais dificultoso do que aquele de elaboração das leis. A Constituição flexível admite alteração do seu texto mediante processo legislativo simples, igual ao de elaboração das leis. Em regra, são também não DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 11 escritas (classificação quanto à forma), mas podem ser excepcionalmente escritas. A Constituição semiflexível ou semirrígida mescla os dois tipos anteriores. Exige um procedimento especial para alteração de parte do seu texto (parte rígida) e permite a alteração da outra parte mediante procedimento simples, igual ao de elaboração das leis (parte flexível). Destaque-se que, no Brasil, todas as Constituições foram do tipo rígida (inclusive a de 1988), exceto a Imperial de 1824, que foi do tipo semirrígida. A propósito, quer ver como funciona uma Constituição semi-rígida? A Constituição de 1824 apresentava a seguinte regra no seu artigo 178: “Art. 178. É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias.” Ou seja, a própria Constituição traz um dispositivo que indica qual é a sua parte rígida (que vai exigir procedimento mais dificultoso para sua modificação) e qual é a sua parte flexível. Atenção! Apesar de a Constituição de 1988 ser do tipo rígida, há na doutrina (Alexandre de Moraes) quem a classifique como super rígida, uma vez que possui um núcleo não passível de supressão (cláusulas pétreas). Quanto à extensão: sintéticas e analíticas A Constituição sintética (breve ou concisa) é aquela de texto abreviado, que trata apenas de matérias substancialmente constitucionais. De outra forma, a Constituição analítica (extensa ou prolixa) é aquela de texto extenso, tratando de matérias variadas, e não só de temas substancialmente constitucionais. A Constituição de 1988 é classificada como analítica, pois apresenta texto extenso, abrangendo normas materialmente constitucionais, normas apenas formalmente constitucionais e normas programáticas. Nesse sentido, nossa Constituição segue a tendência moderna de as Constituições analíticas como forma de: (i) conferir maior estabilidade a certas matérias, levando-as para o texto da Constituição; e (ii) assegurar uma maior proteção social aos indivíduos, por meio da fixação de programas e diretrizes de política social para a concretização futura pelos órgãos estatais. Quanto à finalidade: garantia, balanço e dirigente A Constituição garantia (negativa) é aquela de texto abreviado (sintética) que se limita a estabelecer as garantias fundamentais e limites frente ao Estado. Podemos dizer que elas “olham para o passado”, no sentido de garantir aquelas conquistas. A Constituição balanço é aquela elaborada para retratar a vida do Estado por um período certo de tempo. Podemos dizer que elas “olham o presente”. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 12 A Constituição dirigente (ou programática) tem texto extenso (analítica) e, além de estabelecer as garantias fundamentais frente ao Estado, fixam programas e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais, normalmente de cunho social. Em suma, elas “olham para frente, para o futuro”. Nasceram com o surgimento do chamado Estado Social, e passaram a introduzir, no texto constitucional, verdadeiros programas sociais a serem concretizados no futuro pelos órgãos estatais. Esses programas, em sua maioria de cunho social-democrático, correspondem às chamadas “normas programáticas”. Quanto à correspondência com a realidade: normativas, nominativas e semânticas Karl Loewenstein formulou uma classificação que leva em conta a correspondência entre o texto constitucional e a realidade política do Estado. A Constituição normativa é aquela que consegue efetivamente normatizar a vida política do Estado, limitando sua ingerência por meio da garantia de direitos aos indivíduos. Existe em países em que há perfeita correspondência entre as normas estabelecidas (pela Constituição) e a realidade (o que, de fato, ocorre na vida política do Estado). A Constituição nominativa é aquela que tem o objetivo de regular a vida política do Estado, mas não consegue cumprir essa função. Ou seja, até que se busca essa normatização das relações em sociedade, mas sem sucesso. Por fim, há ainda a Constituição semântica, em que não há sequer o objetivo de limitar a ingerência estatal em favor do indivíduo. Busca-se apenas conferir legitimidade meramente formal aos governantes, servindo como instrumento em favor dos detentores do poder. Façamos umas questões para fixar o conteúdo; mas, antes, vamos organizar tudo isso que eu falei. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 13 Sintetizando: Agora, veja como o Cespe tentou pegar os candidatos desprevinidos nesta questão do concurso do TCU. 9) (CESPE/AUFC/TCU/2011) Constituição rígida é a que não pode ser alterada. Não, não. A Constituição rígida pode, sim, ser alterada, desde que por um procedimento mais árduo, mais dificultoso, do que aquele previsto para as demais leis. Item errado. 10) (CESPE/PROCURADOR/AGU/2010) Segundo a doutrina, quanto ao critério ontológico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em normativas, nominalistas e semânticas. Quanto à correspondência com a realidade (critério ontológico), Karl Loewenstein divide as constituições em normativas, nominativas (ou nominalistas) e semânticas. Portanto, correto o item. I) Normativa → consegue efetivamente normatizar a vida política do Estado. II) Nominativa → tem o objetivo de regular a vida política do Estado, mas não consegue cumprir essa função. III) Semântica → não há sequer o objetivo de limitar a ingerência estatal em favor do indivíduo. Busca-se apenas conferir legitimidade meramente formal aos governantes. Item certo. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 14 11) (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/TRE/ES/2011) Denomina-se constituição outorgada a elaborada e estabelecida com a participação do povo, normalmente por meio de Assembleia Nacional Constituinte. O conceito apresentado na questão relaciona-se à Constituição promulgada (e não à outorgada). Item errado. 12) (CESPE/AGENTE DE POLÍCIA/SECAD/TO/2008) Constituição em sentido formal é a que trata de temas e matérias de índole constitucional, legitimando o poder transferido pela sociedade ao Estado. A Constituição que trata de matérias e temas de índole constitucional é a Constituição em sentido material. A constituição em sentido formal é aquela existente em documento único, escrito, e que traz em seu bojo nãosó assuntos substancialmente constitucionais. De qualquer forma, todas as suas normas têm a mesma hierarquia, mantêm status de constituição. Item errado. 13) (CESPE/AGENTE DE POLÍCIA/SECAD/TO/2008) Constituição em sentido material é a que trata de matéria tipicamente constitucional, compreendendo as normas que dizem respeito à estrutura mínima e essencial do Estado. A questão apresenta corretamente o conceito de Constituição em sentido material. Item certo. 14) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) A CF vigente, quanto à sua alterabilidade, é do tipo semiflexível, dada a possibilidade de serem apresentadas emendas ao seu texto; contudo, com quorum diferenciado em relação à alteração das leis em geral. A assertiva está errada, pois a CF/88 é do tipo rígida. Até admite alteração do seu texto, mas somente mediante um processo legislativo solene, mais dificultoso do que aquele de elaboração das leis. Por sua vez, as Constituições semirrígidas são aquelas que exigem um procedimento especial para alteração de parte do seu texto (parte rígida) e permitem a alteração da outra parte mediante procedimento simples, igual ao de elaboração das leis (parte flexível). Item errado. 15) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) Uma Constituição do tipo cesarista se caracteriza, quanto à origem, pela ausência da participação popular na sua formação. Na formação de uma Constituição do tipo cesarista há, sim, participação do povo, haja vista que caberá a este referendar (ou não) o texto constitucional previamente elaborado. Item errado. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 15 16) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) Uma Constituição classificada como semiflexível ou semirrígida significa que ela é tanto rígida como flexível, com certas matérias que exigem um processo de alteração mais dificultoso do que o exigido para alteração de leis infraconstitucionais. O enunciado está de acordo com o conceito apresentado anteriormente. Item certo. 17) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MMA/2009) A CF, quanto à origem, é promulgada, quanto à extensão, é analítica e quanto ao modo de elaboração, é dogmática. De fato, a nossa Constituição Federal de 1988 é do tipo promulgada (elaborada com participação popular, por meio de representação). É analítica (de texto extenso, tratando das mais variadas matérias). E é dogmática (escrita por um órgão constituinte, apresentando as idéias reinantes no momento de sua elaboração). Item certo. 18) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/TRT 1ª REGIÃO/2008) A CF é dogmática porque é escrita, foi elaborada por um órgão constituinte e sistematiza dogmas ou idéias da teoria política de seu momento histórico. De fato a CF/88 é dogmática, já que é uma Constituição escrita, elaborada por um órgão constituinte e que retrata os dogmas ou idéias reinantes à época de sua elaboração. Item certo. 19) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/TRT 1ª REGIÃO/2008) A atual CF foi outorgada porque não foi votada diretamente pelo povo, mas sim por seus representantes. A CF/88 foi promulgada (democrática), exatamente por ter sido votada pelos representantes do povo. Seria outorgada caso editada unilateralmente pelo detentor do poder, em participação do povo (ou de seus representantes legítimos). Item errado. 20) (CESPE/JUIZ/PB/2011) Quanto ao modo de elaboração, a vigente CF pode ser classificada como uma constituição histórica, em oposição à dita dogmática. A vigente CF/88 pode ser considerada como dogmática, em oposição à histórica. Item errado. 21) (CESPE/JUIZ/PB/2011) O objeto da CF é a estrutura fundamental do Estado e da sociedade, razão por que somente as normas relativas aos limites e às atribuições dos poderes estatais, aos direitos políticos e individuais dos cidadãos compõem a Constituição em sentido formal. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 16 O Cespe é impressionante! Traz questões que emocionam...rs O objeto de uma Constituição realmente é a estrutura do Estado e da sociedade - esses são os temas materialmente (substancialmente) constitucionais – têm substância (matéria) de Constituição. As normas relativas aos limites e às atribuições dos poderes estatais, aos direitos políticos e individuais dos cidadãos compõem esse núcleo substancialmente constitucional. Agora, a questão afirma que essas matérias substancialmente constitucionais são o que compõe a Constituição em sentido formal, o que você acha? Não! Isso compõe a Constituição em sentido material. “- Uai, Fred, então o que compõe a Constituição em sentido formal?” Qualquer coisa que estiver dentro de um documento chamado “Constituição”. Qualquer norma que, formalmente, integre o texto da Constituicão, independentemente do assunto de que trate essa norma. Item errado. 22) (CESPE/JUIZ/PB/2011) Distintamente da constituição analítica, a constituição dirigente tem caráter sintético e negativo, pois impõe a omissão ou negativa de ação ao Estado e preserva, assim, as liberdades públicas. Não, a Constituição dirigente tem caráter analítico, e não sintético. A Constituição garantia, sim, é que teria um caráter sintético e negativo, impondo omissões (melhor seria falar em “abstenções”) do Estado e preservando, com isso, as garantias fundamentais do cidadão. Item errado. 23) (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/AGU/2010) A CF sofreu, ao longo de sua existência, enorme quantidade de emendas; apesar disso, ela é classificada pela doutrina como rígida, escrita, democrática, dogmática, eclética, formal, analítica, dirigente, normativa, codificada, social e expansiva. Deixei esta questão por último, uma vez que ela abordou classificações raramente cobradas em concursos. Em primeiro lugar, cabe mencionar que, de fato, a CF/88 é do tipo: (i) rígida (exige procedimento mais árduo para alteração dos seus dispositivos do que para a mudança das demais leis); (ii) escrita (redigida em documento único, por um órgão constituinte); (iii) democrática (elaborada por representantes do povo democraticamente eleitos); (iv) dogmática (reflete a ideologia reinante em determinado momento histórico delimitado no tempo); (v) formal (trata não só de normas substancialmente constitucionais); (vi) analítica (de texto extenso, tratando de matérias variadas, e não só de temas substancialmente constitucionais); (vii) dirigente (além de estabelecer as garantias fundamentais frente ao Estado, fixa programas e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais); e (viii) normativa (efetivamente regula a vida política do Estado). DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 17 Ademais, há outras classificações esparsas desenvolvidas pela doutrina e raramente cobradas em concursos. Assim, está correto dizer que a CF/88 também poderia ser classificada como: codificada, social, expansiva e eclética. Segundo Paulo Bonavides, as constituições podem ser codificadas ou legais. As codificadas seriam aquelas que se acham inteiramente num só texto, formando um único corpo de lei (é o caso da CF/88). De outra forma, há as constituições legais, que seriam compostas de textos escritos, mas que se encontram de forma espalhada, fragmentada em vários textos esparsos. Segundo o critério ideológico, as constituições podem ser sociais ou liberais. A Constituição Federal de 1988 é do tipo social, pois se relaciona a uma atuação positiva do Estado, em busca da consagração da igualdade material entre os cidadãos e dos direitos sociais (direitosfundamentais de segunda geração). Já as constituições liberais identificam-se com a ideologia liberal, relacionada ao absenteísmo estatal, em que se exige um não fazer por parte do Estado (direitos fundamentais de primeira geração). Raul Machado Horta classifica a CF/88 como expansiva, na medida em que traz temas novos e amplia temas permanentes (como é o caso dos direitos fundamentais). Por fim, podemos classificar as constituições quanto à dogmática em ortodoxas e ecléticas. As primeiras seriam aquelas formadas por uma única ideologia (como a Constituição Soviética de 1977). Por sua vez, as constituições ecléticas seriam aquelas formadas por ideologias conciliatórias, como é o caso da CF/88. Item certo. 1.3 – Supremacia da Constituição Antes de passar para o próximo tópico, quero que você consiga identificar de onde surge a chamada supremacia da Constituição. Relembrando o que acabamos de falar ao tratar da classificação da Constituição quanto à estabilidade... Se a nossa Constituição é rígida, ela exige um procedimento especial para sua alteração, mais dificultoso do que o das demais normas. Ou seja, alterar a Constituição é mais difícil que alterar uma simples lei. Como resultado, não pode uma simples lei revogar uma norma constitucional qualquer, afinal a Constituição é mais forte do que as leis. Veja que se o procedimento de alteração da Constituição fosse o mesmo das demais leis, uma simples lei poderia alterar a Constituição. Afinal, imagine um sistema de Constituição flexível, em que tanto as normas constitucionais quanto as demais normas exigem apenas maioria simples para sua produção. Nessa hipótese, qualquer lei aprovada por maioria simples após a Constituição poderia revogar seus dispositivos. Isso porque nos sistemas de Constituição flexível, não há superioridade formal entre as normas constitucionais e as DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 18 demais leis. Assim sendo, estas (as leis) não precisam respeitar aquelas (as normas constitucionais). Daí ser importante você memorizar: a rigidez traz como conseqüência lógica, o posicionamento da nossa Constituição Federal no vértice, no topo do ordenamento jurídico. É nos ordenamentos de Constituição rígida que vigora o princípio da supremacia formal da Constituição. Por conseqüência, todos os atos e manifestações jurídicas, para permanecerem no ordenamento jurídico, devem estar de acordo com a Lei Maior, a Constituição. Entretanto, você tem de saber que supremacia material e supremacia formal não se confundem. Essa superioridade que posiciona a Constituição em um plano superior e exige conformidade das demais normas com seus princípios e suas regras consiste na supremacia formal (supremacia decorrente das formalidades especiais exigidas para a alteração das normas constitucionais). Observe que essa força das normas constitucionais não existe devido ao seu conteúdo. Não é a dignidade do tema tratado que faz nascer essa superioridade. Ela decorre do simples fato de a norma estar dentro da Constituição rígida. Por seu turno, existe a supremacia material; aí sim, decorrente da matéria, do conteúdo da norma. Essa supremacia decorre do fato de uma norma tratar de matéria relevante, substancialmente constitucional. Não há qualquer relação com o processo de elaboração da norma ou com o fato de ela estar dentro ou fora de um documento único. Supremacia formal → relaciona-se ao processo de elaboração; Supremacia material → relaciona-se à dignidade do conteúdo; É possível então que você já tenha formulado uma constatação interessante: I) só há que se falar em supremacia formal das normas constitucionais em um sistema de Constituição rígida; II) já a supremacia material também existe nas Constituições flexíveis, não- escritas, históricas e costumeiras. Por fim, observe que, se a noção de supremacia formal posiciona a Constituição acima de todas as demais normas, a Constituição funciona como parâmetro de validade dessas normas, que devem sempre estar de acordo com ela. Em outras palavras, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos decorre da noção de supremacia formal da Constituição. Mas, voltaremos a tratar disso nas últimas aulas; aliás, as mais interessantes do curso... Por enquanto, guarde bem essas relações. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 19 Rigidez Constitucional Supremacia Constitucional Controle de Constitucionalidade 24) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/TRT 1ª REGIÃO/2008) Tanto as constituições rígidas como as flexíveis apresentam superioridade material e formal em relação às demais normas do ordenamento jurídico. No caso de uma Constituição flexível, uma simples lei poderia alterar a Constituição, pois esta não tem uma força maior. Significa dizer que, nos sistemas de Constituição flexível, não há superioridade formal entre as normas constitucionais e as demais leis. Portanto, errada a questão. Entretanto, a supremacia material não decorre do procedimento, mas da matéria, do conteúdo da norma. Essa supremacia decorre do fato de uma norma tratar de matéria relevante, substancialmente constitucional. E nesse caso, mesmo as constituições flexíveis dispõem de superioridade material. Item errado. 25) (CESPE/TITULARIDADE DE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO/TJDFT/2008) A idéia de supremacia material da CF, segundo o STF, é o que possibilita o controle de constitucionalidade. A supremacia formal é que posiciona a Constituição no vértice, no topo do ordenamento jurídico. Como conseqüência, todos os atos e manifestações jurídicas, para permanecerem no ordenamento jurídico, devem estar de acordo com a Lei Maior, a Constituição. Daí a necessidade da existência de controle de constitucionalidade, para verificar a compatibilidade desses atos e manifestações com as regras e princípios da Constituição Federal. Assim, errada a questão, pois só faz sentido falar-se em controle de constitucionalidade se a Constituição estiver acima das leis (onde haja supremacia formal constitucional). Item errado. 1.4 – Elementos das constituições Esse assunto é desenvolvido pelo professor José Afonso da Silva e vem sendo cobrado pelas bancas examinadoras de concursos. Como já foi comentado, tem sido observado o fenômeno da ampliação do conteúdo das constituições, que vem ocorrendo ao longo da história e resultando na distinção, já comentada, entre sentido formal e material de Constituição. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 20 Isso tem ocorrido especialmente após as constituições passarem a trazer em seu conteúdo os fins e os objetivos do Estado, ao mesmo tempo em que este Estado assume uma postura mais interventiva. Assim, as constituições contemporâneas têm se apresentado repletas de normas que tratam das matérias mais variadas. Tendo em vista essa diversidade, José Afonso da Silva agrupa as normas em cinco categorias de elementos constitucionais, a saber: I) elementos orgânicos – reúnem os dispositivos constitucionais relacionados à organização, ao funcionamento e à estrutura do poder e do Estado. São exemplos os títulos III (organização do Estado); IV (organização dos poderes e do sistema de governo); VI (tributação e orçamento); e capítulos II e III do título V (forças armadas e segurança pública); II) elementos limitativos – abrangem os dispositivos referentes aos direitos e garantias fundamentais (com exceção dos direitos sociais), que, como se sabe,visam a limitar o poder do Estado; III) elementos sócio-ideológicos – incluem as normas relacionadas à noção de Estado de bem-estar social, que indicam o caráter intervencionista e social das constituições modernas. São exemplos os direitos sociais e os títulos VII (ordem econômica e financeira) e VIII (ordem social); IV) elementos de estabilização constitucional – consubstanciam normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. Inclui os arts. 102 e 103 (jurisdição constitucional); o art. 60 (processo de emenda constitucional); os arts. 34 a 36 (intervenção); e o capítulo I do título V (estado de defesa e estado de sítio); V) elementos formais de aplicabilidade – normas que estatuem regras de aplicação das constituições. São exemplos o preâmbulo, as disposições constitucionais transitórias (ADCT); bem como o § 1° do art. 5°, segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. 26) (CESPE/ANALISTA PROCESSUAL/MPE/PI/2012) O Preâmbulo e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias são exemplos dos denominados elementos de estabilização constitucional. Na verdade, o preâmbulo e o ADCT são considerados elementos formais de aplicabilidade. Item errado. 27) (CESPE/JUIZ/PB/2011) Por limitarem a atuação dos poderes estatais, as normas que regulam a ação direta de inconstitucionalidade e o processo de intervenção nos estados e municípios integram os elementos ditos limitativos. Veja como o examinador foi traiçoeiro... DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 21 Os instrumentos de controle de constitucionalidade e intervenção são caracterizados como elementos de estabilização constitucional. Os elementos limitativos são os direitos e garantias fundamentais. Item errado. 28) (CESPE/JUIZ/PB/2011) Os elementos formais de aplicabilidade são exteriorizados nas normas constitucionais que prescrevem as técnicas de aplicação delas próprias, como, por exemplo, as normas inseridas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. De fato, a questão caracteriza corretamente os elementos formais de aplicabilidade. Item certo. 29) (CESPE/DELEGADO/POLÍCIA CIVIL/PB/2008) O dispositivo constitucional que determina a competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para julgar crimes cometidos por governador de estado insere-se no chamado elemento formal de aplicabilidade. O dispositivo constitucional que determina a competência do STJ para julgar crimes cometidos por governador de estado insere-se nos chamados elementos orgânicos da Constituição. Afinal, trata-se de regra que diz respeito à relação entre os poderes. Item errado. 30) (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA JUDICIÁRIA/STJ/2008) Os direitos e garantias fundamentais são considerados elementos limitativos das constituições. De fato, os direitos e garantias fundamentais integram os denominados elementos limitativos das constituição. Item certo. 2 – Aplicabilidade e eficácia: Classificação das normas constitucionais Neste tópico passarei a abordar sucintamente o assunto eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais. Em primeiro lugar: todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica. Podemos até considerar a existência de uma variação no grau de eficácia e aplicabilidade dessas normas. Mas, não existem normas desprovidas de eficácia jurídica no texto da Constituição. Bem, ocorre que algumas normas já produzem seus efeitos essenciais com a simples promulgação da Constituição. Outras têm um grau de eficácia reduzido, já que só produzem os seus plenos efeitos quando forem regulamentados por lei. Quem melhor desenvolve esse assunto é o prof. José Afonso da Silva, que classifica as normas constitucionais em: eficácia plena, limitada e contida. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 22 Fique atento, pois esse assunto não cai, despenca em concursos! E o melhor é que é bem simples de você aprender... As normas constitucionais dividem-se em três diferentes graus de eficácia: → eficácia plena → eficácia contida → eficácia limitada 2.1 – Normas de eficácia plena As normas de eficácia plena são aquelas que já estão aptas para produzirem os seus plenos efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição, independentemente de regulamentação por lei. Assim, são dotadas de aplicabilidade imediata (porque estão aptas para produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgação da Constituição); direta (porque não dependem de nenhuma norma regulamentadora intermediária para a produção de efeitos); e integral (porque já produzem seus essenciais efeitos). 2.2 – Normas de eficácia contida As normas de eficácia contida, restringida ou restringível também estão aptas para a produção de seus plenos efeitos com a simples promulgação da Constituição, mas podem ser restringidas. Promulgada a Constituição, aquele direito (nelas previsto) é imediatamente exercitável, mas esse exercício poderá ser restringido no futuro. Assim, são dotadas de aplicabilidade imediata (porque estão aptas para produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgação da Constituição); direta (porque não dependem de nenhuma norma regulamentadora intermediária para a produção de efeitos); mas não-integral (porque sujeitas à imposição de restrições). Ademais, vale a pena comentar que as restrições às normas de eficácia contida podem ser impostas: a) por lei (exemplo: art. 5º, XIII, da CF/88, que prevê as restrições ao exercício de trabalho, ofício ou profissão, que poderão ser impostas pela lei que estabelecer as qualificações profissionais); b) por outras normas constitucionais (exemplo: art. 139 da CF/88, que impõe restrições ao exercício de certos direitos fundamentais, durante o período de estado de sítio); c) por conceitos ético-jurídicos geralmente aceitos (exemplo: art. 5º, XXV, da CF/88, em que o conceito de “iminente perigo público” autoriza a autoridade competente a impor uma restrição ao direito de propriedade, requisitando administrativamente a propriedade particular). DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 23 2.3 – Normas de eficácia limitada As normas de eficácia limitada são aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação. Elas asseguram determinado direito, mas esse direito não poderá ser exercido enquanto não for regulamentado pelo legislador ordinário. Enquanto não expedida a regulamentação, o exercício do direito permanece impedido. São, por isso, dotadas de aplicabilidade mediata (só produzirão seus efeitos essenciais posteriormente, depois da regulamentação por lei); indireta (não asseguram, diretamente, o exercício do direito, dependendo de norma regulamentadora intermediária para tal); e reduzida. Podemos dizer que, com a simples promulgação da Constituição, sua eficácia é meramente “negativa”. É importante explicar melhor essa eficácia negativa. É que elas não produzem seus plenos efeitos ainda (já que dependem da regulamentação), mas já servem de parâmetro para a realização do controle de constitucionalidade das leis: (i) revogando a legislação pretérita em sentido contrário; e (ii) permitindo a declaração da inconstitucionalidade da legislação posterior em sentido contrário. Ademais, essas normas também servem de parâmetro para o exercício da interpretação constitucional. Atenção! Diante do que eu disse aqui,é errada a questão que afirme que até a regulamentação, as normas de eficácia limitada são desprovidas de eficácia. Continuando nossa análise sobre as normas de eficácia limitada, elas podem ser divididas em dois grupos: a) de princípio institutivo ou organizativo; b) de princípio programático. As normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo são aquelas em que a Constituição estabelece regras para a futura criação, estruturação e organização de órgãos, entidades ou institutos, mediante lei (por exemplo, “a lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios” (CF, art. 33)). Vale comentar que essas normas constitucionais definidoras de princípio institutivo podem ser impositivas (quando determinam peremptoriamente a edição de norma) ou facultativas (quando apenas facultam ao legislador, não impõem). Ou seja: I) Impositivas → aquelas vinculadas, em que se determina ao legislador a obrigação de emissão da legislação integrativa (por exemplo, art. 20, §2°; art. 32, §4°; art. 33; art. 88; art. 91, § 2°); e II) Facultativas → aquelas que dão ao legislador ordinário a possibilidade (e não a obrigação) de instituir ou regular a situação nelas delineada (por exemplo, art. 22, § único; art. 125, § 3°; art. 195, § 4°; art. 25, § 3°; art. 154, I). DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 24 Já as normas constitucionais definidoras de princípios programáticos são aquelas em que a Constituição estabelece os princípios e diretrizes a serem cumpridos futuramente pelos órgãos estatais (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), visando à realização dos fins sociais do Estado. Constituem programas a serem realizados pelo Poder Público, disciplinando interesses econômico-sociais, tais como: realização da justiça social; valorização do trabalho; amparo à família; combate ao analfabetismo etc. (por exemplo, “a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações” (CF, art. 4°, parágrafo único)). Esse grupo é composto pelas chamadas normas programáticas. Bem, esquematizei essas informações para que você possa memorizá-las de forma mais simples. Sintetizando: Agora, vou reforçar (e aprofundar) o que vimos sobre normas programáticas com uma questão muito boa do Cespe. 31) (CESPE/JUIZ/PB/2011) As normas constitucionais programáticas cingem- se a estipular princípios ou programas que devem ser perseguidos pelos poderes públicos, não possuindo eficácia vinculante nem sendo capazes de Eficácia Plena Eficácia Contida - Só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação - Aplicabilidade - Princípio Institutivo → regras para a futura criação, estruturação e organização de órgãos, entidades ou institutos, mediante lei. - Princípio Programático → princípios e diretrizes a serem cumpridos futuramente pelos órgãos estatais visando à realização dos fins sociais do Estado. Eficácia das normas constitucionais Mediata (efeitos essenciais apenas após regulamentação) Indireta (dependem de norma regulamentadora) Reduzida (com a promulgação da Constituição, sua eficácia é meramente “negativa”, isto é, revogam a legislação pretérita e proíbem a legislação futura em sentido contrário) - Produzem seus efeitos essenciais com a simples entrada em vigor Imediata (aptas para produzir efeitos imediatamente) Direta (não dependem de nenhuma norma regulamentadora) Integral (já produzem seus integrais efeitos) - Aplicabilidade - Produzem seus efeitos essenciais, mas eles podem ser restringidos Imediata (aptas para produzir efeitos imediatamente) Direta (não dependem de nenhuma norma regulamentadora) Não integral (sujeitas à imposição de restrições) - Aplicabilidade Eficácia Limitada DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 25 gerar direitos subjetivos na sua versão positiva ou negativa, embora impeçam a produção de normas que contrariem o direito nelas inserido. De fato, conceituam-se as normas constitucionais programáticas como aquelas que estipulam princípios ou programas que devem ser perseguidos pelos poderes públicos. É certo ainda que essas normas impedem a produção de leis que contrariem o direito nelas inserido (eficácia reduzida). De qualquer forma, a questão está incorreta. Ora, são cada vez mais recorrentes as decisões do Supremo Tribunal Federal considerando que o cumprimento de um mandamento constitucional previsto em norma programática não constitui discricionariedade do gestor público. Tomemos como a norma programática prevista no art. 196 da CF/88: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” O caráter programático do dispositivo não significa que o Poder Público terá a liberdade para fornecer ou não saúde para a população. Não, não. Essa norma, por si só, já vincula o poder público à implementação de políticas públicas e impõe ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso das pessoas a tal serviço. Diante disso, apesar de previsto em norma programática, “o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (...). A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente” (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 12.9.2000). Ou seja, não se pode dizer que uma norma programática não se revista de caráter vinculante, nem que não possa nunca gerar direitos subjetivos. Item errado. 32) (CESPE/ANALISTA DE INFRAESTRUTURA/MPOG/2010) O dispositivo constitucional que estabelece ser livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais instituídas em lei, constitui exemplo de norma de eficácia limitada. O dispositivo constitucional que assegura a liberdade profissional (CF, art. 5°, XIII) é norma de eficácia contida. Enquanto a lei não regulamentar determinado trabalho, ofício ou profissão, o seu exercício é livre a qualquer pessoa. Esse direito poderá ser restringido após a regulamentação, situação em que a liberdade do exercício profissional estará subordinada ao cumprimento das condições estabelecidas em lei. Atenção para esse “exemplo clássico” de norma de eficácia contida! Sempre cai o tal direito à liberdade de exercício profissional. Lembro que chamei a atenção DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 26 para isso no curso para o concurso do MPOG e deu no que deu: ele caiu de novo e quem ficou atento acertou. Item errado. 33) (CESPE/ANALISTA/DPU/2010) Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas por meio das quais o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais por ele enunciados. Acredito que você não teve dificuldades em acertaressa questão. A assertiva apresentou o conceito de norma de eficácia contida (e não eficácia limitada). Portanto, está incorreta. Memorize esses conceitos: Se o direito pode ser restringido → eficácia restringível ou contida Item errado. 34) (CESPE/ANALISTA/DPU/2010) As normas constitucionais de eficácia plena são completas, não necessitando de qualquer outra disciplina legislativa para terem total aplicabilidade. Entre elas, encontram-se, por exemplo, as declaratórias de princípios organizativos (ou orgânicos), que contêm esquemas gerais e iniciais de estruturação de instituições, órgãos ou entidades. A primeira parte está correta. De fato, as normas constitucionais de eficácia plena não necessitam de regulamentação. Todavia, as normas declaratórias de princípios organizativos são um tipo de normas de eficácia limitada. Ou seja, trata-se de espécies do gênero normas de eficácia limitada. Item errado. 35) (CESPE/ANALISTA/DPU/2010) Muitas vezes, uma regra prevista na Constituição utiliza expressões como nos termos da lei e na forma da lei, evidenciando não ter aplicabilidade imediata. São as chamadas normas constitucionais de eficácia contida. A assertiva está incorreta, uma vez que são as normas de eficácia limitada que não têm aplicabilidade imediata (e não as de eficácia contida). 36) (CESPE/ANALISTA PROCESSUAL/MPU/2010) As normas constitucionais de eficácia limitada são desprovidas de normatividade, razão pela qual não surtem efeitos nem podem servir de parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade. Podemos dizer que, com a simples promulgação da Constituição, a eficácia das normas de eficácia limitada é meramente “negativa”. Nesse sentido, elas ainda não produzem seus plenos efeitos de forma integral. Mas já surtem algum efeito e podem servir de parâmetro para a realização do controle de constitucionalidade das leis: (i) revogando a legislação pretérita em sentido contrário; e (ii) permitindo a declaração da inconstitucionalidade da legislação DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 27 posterior em sentido contrário. Ademais, essas normas também servem de parâmetro para o exercício da interpretação constitucional. Item errado. 37) (CESPE/PROFESSOR/IFB/2011) Enquanto, nas normas de eficácia contida, as leis podem restringir-lhes o alcance, nas normas de eficácia limitada, o seu alcance poderá ser ampliado. Mais uma questão que relaciona normas de eficácia contida (restringida ou restringível) e normas de eficácia limitada. As normas de eficácia contida, também chamadas normas de eficácia restringida ou restringível, estão aptas para a produção de seus plenos efeitos com a simples promulgação da Constituição. Uma lei posterior viria para restringir-lhes o alcance. Ao contrário, as normas de eficácia limitada não produzem seus plenos efeitos com a simples promulgação da Constituição. Elas ainda dependem da edição de uma lei. Nessa situação, tal lei virá para ampliar o seu alcance, ampliar seus plenos efeitos. Item certo. 38) (CESPE/ADVOGADO/CORREIOS/2011) Constitui exemplo de norma programática o dispositivo segundo o qual o Estado deve garantir a todos pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, além de apoio e incentivo a iniciativas de valorização e difusão das manifestações culturais. Por meio de normas programáticas a Constituição estabelece os princípios que deverão reger a atuação do Poder Público. Ou seja, são as normas que definem diretrizes a serem cumpridas futuramente pelos órgãos estatais (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), visando à realização dos fins sociais do Estado. Você identifica uma norma programática quando constada que se trata de um programa a ser realizados pelo Estado, geralmente relacionado a interesses econômico-sociais. São exemplos aquelas normas que mencionam o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza, o combate ao analfabetismo etc. Observe que, nesse grupo, nós podemos enquadrar uma norma que estabeleça para o Estado a diretriz de garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, além de apoio e incentivo a iniciativas de valorização e difusão das manifestações culturais (CF, art. 215). Item certo. 39) (CESPE/JUIZ/PB/2011) As normas institutivas, que traçam esquemas gerais de organização e estruturação de órgãos, entidades ou instituições do Estado, são dotadas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, visto que possuem todos os elementos necessários à sua executoriedade direta e integral. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 28 As normas de eficácia limitada de princípio institutivo ou organizativo são aquelas que definem regras para a futura criação, estruturação e organização de órgãos, entidades ou institutos, mediante lei. Como se trata de norma de eficácia limitada tem aplicabilidade mediata, indireta e reduzida, sendo dependentes de regulamentação exatamente por não possuírem todos os elementos necessários à sua executoriedade integral. Item errado. 3 – Interpretação da Constituição A partir de agora, tratarei da interpretação constitucional. Você precisa conhecer os métodos de interpretação e principalmente os princípios de interpretação, sendo mais comuns de serem cobrados estes últimos. Nesse assunto, você vai ter que aprender os conceitos de forma de geral e guardar determinadas expressões para identificar de qual princípio/método a questão está falando. Inicialmente, preciso estabelecer aqui três conceitos importantes que o Cespe vem, aos poucos, trabalhando em suas provas: correntes interpretativistas e não interpretativistas; sociedade aberta dos intérpretes e a noção de “Constituição aberta”. Correntes interpretativistas x não interpretativistas Didaticamente, podemos considerar que o que diferencia essas correntes, essencialmente, é o grau de liberdade do juiz-intérprete, no exercício da interpretação. As correntes interpretativistas vão, de certa forma, limitar um pouco o poder de interpretação do juiz. Considera-se que os juízes, ao interpretarem a Constituição, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos na Constituição, ou, pelo menos, nela claramente implícitos. Embora não se confunda com o literalismo – a competência interpretativa dos juízes vai apenas até onde o texto claro da interpretação lhes permite -, as correntes interpretativistas apontam como limites de competência interpretativa a textura semântica e a vontade do legislador. Já as correntes não interpretativistas vão defender a possibilidade de os juízes invocarem e aplicarem valores e princípios substantivos – princípios da liberdade, igualdade e da justiça – contra atos da responsabilidade do Legislativo em desconformidade com o projeto da Constituição. Em suma, num caso, o juiz está limitado ao texto da norma e à vontade do legislador (interpretativistas); no outro, o juiz pode extrapolar esse limite, invocando outros valores e princípios (não interpretativistas). Sociedade aberta dos intérpretes Aqui, devemos considerar a existência de uma democratização da hermenêutica (interpretação) constitucional – defendida por Peter Häberle. DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 29 Segundo o autor, se a Constituição determina o comportamento de toda sociedade, não é justo (nem democrático) que apenas alguns tenham “o direito” de interpretá-la. Nesse sentido, a função de interpretar aConstituição não poderia estar restrita aos seus intérpretes formais (os juízes) e nem a determinados procedimentos formalizados. Daí a noção de “sociedade aberta” dos intérpretes. É como se a atividade de interpretação devesse apresentar contornos mais democráticos e estar “aberta” a toda comunidade, sendo função não só dos órgãos estatais, mas dos cidadãos em geral, associações, organizações políticas etc. Constituição “aberta” Além do conceito de “Sociedade aberta dos intérpretes” (estudado no item precedente), você pode encontrar na sua prova o conceito de “Constituição aberta”. É importante não confundi-los. Vimos que os adeptos da teoria de “Sociedade aberta dos intérpretes” defendem que a interpretação da Constituição não poderia estar restrita aos seus intérpretes formais, sendo função de toda a comunidade política. Outra coisa é o conceito de “Constituição aberta”. Canotilho ensina que dizer que a Constituição é um “sistema aberto”. Significa afirmar que suas normas estão aptas a captar as mudanças da realidade e estão abertas às concepções cambiantes da verdade e da justiça. O que se observa é que se a Constituição não estiver “aberta” para captar a evolução da sociedade, ela pode ficar completamente desconectada da realidade, fora de seu tempo. Nessa hipótese, a Constituição acabaria perdendo parte de sua força normativa, ou seja, passaria a influir cada vez menos na realidade. Veja como esses conceitos (abstratos, eu sei) foram cobrados pelo Cespe. 40) (CESPE/PROCURADOR/NATAL/2008) No âmbito da doutrina que estuda a interpretação constitucional, é possível identificar duas correntes de pensamento: os interpretativistas e os não-interpretativistas. A diferença entre elas, em linhas gerais, é que os interpretativistas defendem um ativismo judicial na interpretação da Constituição, admitindo a possibilidade de os juízes irem além do texto da lei, invocando valores como justiça, igualdade e liberdade na criação judicial do direito, o que é repelido pelos não-interpretativistas. O Cespe simplesmente interveteu os conceitos. A corrente não-interpretativista é que admite a possibilidade de o juiz ir além do texto da lei, invocando princípios como os da justiça, da igualdade e da liberdade. Item errado. 41) (CESPE/PROCURADOR/NATAL/2008) A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, defendida por Peter Häberle, propõe que a interpretação constitucional seja tarefa desenvolvida por todos aqueles que vivem a DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 30 norma, devendo ser inseridos no processo de interpretação constitucional todos os órgãos estatais, os cidadãos e os grupos sociais. A questão está correta. Trata-se de uma democratização da tarefa de interpretação da Constituição, o que implica a participação de todos que sofrem os efeitos da norma constitucional: a sociedade como um todo. Item certo. 42) (CESPE/ADVOGADO/CORREIOS/2011) Segundo os doutrinadores, a ideia de uma constituição aberta está ligada à possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa. A assertiva está correta. A idéia de uma Constituição aberta está relacionada com a necessidade de que ela possa se adaptar às mudanças da realidade, de forma a preservar sua força normativa. Item certo. 3.1 – Princípios de Interpretação Vejamos um a um os principais aspectos relacionados a cada princípio. Princípio da Unidade da Constituição O texto da Constituição deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias) entre suas normas. Isso porque a Constituição deve ser considerada na sua globalidade, exigindo-se do intérprete a busca da interpretação que harmonize suas aparentes contradições. Como decorrência desse princípio, temos que não existem antinomias normativas verdadeiras entre os dispositivos constitucionais. Cabe ao intérprete o exercício de eliminar as eventuais contradições (antinomias) aparentes. Princípio do Efeito Integrador De acordo com o princípio do efeito integrador, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. Princípio da Máxima Efetividade Segundo o princípio da máxima efetividade (ou princípio da eficiência, ou princípio da interpretação efetiva), o intérprete deve extrair da norma constitucional o sentido que lhe dê maior eficácia, a mais ampla efetividade social. Princípio da Justeza Também chamado de princípio da conformidade funcional, o princípio da justeza preconiza que os intérpretes não poderão chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias www.pontodosconcursos.com.br 31 legislador constituinte, notadamente no que tange à alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecida. Princípio da Harmonização Conhecido também como princípio da concordância prática, exige a coordenação e combinação dos bens jurídicos quando houver conflito ou concorrência entre eles, a fim de se evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. Ou seja, decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios, ocasionando uma coexistência harmônica entre eles. Princípio da Força Normativa da Constituição Desenvolvido por Konrad Hesse, esse princípio preconiza que o intérprete dê sempre prevalência aos pontos de vista que contribuem para uma eficácia ótima da Constituição (haja vista seu caráter normativo). Assim, devem ser valorizadas as soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da Lei Maior. Interpretação conforme a Constituição Esse princípio é o mais relevante de todos, portanto, não deixe de conhecê-lo. O princípio da interpretação conforme é especialmente aplicável no âmbito do controle de constitucionalidade, em casos de normas infraconstitucionais de múltiplos significados (plurisignificativas). Assim, havendo vários significados para aquela norma, cabe ao intérprete dar prevalência àquele sentido que esteja conforme a Constituição. Assim, ao invés de declarar a norma inconstitucional, o intérprete deve dar aplicação ao seu sentido compatível com a Constituição e afastar a aplicação daquele sentido que seja desconforme. Podemos dizer que dessa forma prevalece a supremacia da Constituição (na medida em que repele a aplicação inconstitucional) e o princípio de presunção de constitucionalidade das leis (que inclui o esforço de conservação da norma, já que deixa de declará-la inconstitucional como um todo). Evidentemente, nesse esforço não pode o aplicador da lei chegar a uma interpretação que subverta o próprio sentido e teor da lei (ou seja, a fim de adequá-la à Constituição, não pode o intérprete seguir interpretação dissonante com a vontade do legislador). Isso porque essa forma de interpretação, na prática, transformaria o intérprete em legislador positivo. Em suma: I) no caso de uma norma plurissignificativa, deve-se favorecer a interpretação que lhe compatibilize a Constituição (valorizando a supremacia da Constituição); II) o esforço é no sentido da conservação da validade da lei (e não da declaração de sua inconstitucionalidade); assim, a norma não deve ser declarada inconstitucional quando for possível conferir a ela uma interpretação conforme (valorizando a presunção de constitucionalidade das leis). DIREITO CONSTITUCIONAL PARA DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR FREDERICO DIAS Prof. Frederico Dias
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