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1 DIREITO ADMINISTRATIVO 2 Prof. Francisco Bomfim Parte I Prova I – 17/04 Prova II – Adm. Direta – desconcentração – delegação de poderes para órgãos públicos – integram o mesmo ente político – não possuem PJ – relação de hierarquia Adm. Indireta – descentralização – delegação para pessoas jurídicas de direito público ou privado – relação de vínculo – serviços (autarquias, empresas públicas e SEM) colaboração (concessionárias e permissionárias) política – 3º setor (paraestatais sem intenção de lucro) REVISÃO Entidades Políticas x Entidades Administrativas As entidades políticas são pessoas jurídicas de direito público interno, dotadas de diversas competências de natureza política, legislativa e administrativa, todas elas conferidas diretamente pela Constituição Federal. Simplificadamente, pode-se dizer que a autonomia política é traduzida pela capacidade de auto-organização (elaboração das próprias Constituições ou Leis Orgânicas) e, sobretudo, pela possibilidade de legislar, mais precisamente, de editar leis com fundamento em competências próprias atribuídas pela CF. No Brasil, são pessoas políticas a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios. As entidades administrativas são as pessoas jurídicas que integram a administração pública formal brasileira, sem dispor de autonomia política. Mais especificamente, entidades administrativas são as pessoas jurídicas que compõem a administração indireta, a saber, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Essas pessoas jurídicas meramente administrativas não detêm competências legislativas. Contudo, embora as entidades administrativas não tenham autonomia política, possuem autonomia administrativa, capacidade de autoadministração, significa dizer, não são hierarquicamente subordinas à pessoa política instituidora (diz-se que são “vinculadas”) e têm capacidade para editar regimentos internos dispondo acerca de sua organização e funcionamento, gestão de pessoas, gestão financeira, gestão de seus serviços, sempre nos termos e limites estabelecidos na lei que criou ou autorizou a criação da entidade administrativa. Em resumo: 2 a) As ENTIDADES POLÍTICAS têm competências legislativas e administrativas, recebidas diretamente da CF, enquanto as entidades administrativas só possuem competências administrativas, isto é, de mera execução de leis. b) Uma ENTIDADE ADMINISTRATIVA recebe suas competências da lei que a cria ou autoriza sua criação, editada pela pessoa política que originalmente recebeu da CF essas competências. A entidade política é quem cria a entidade administrativa, seja mediante lei, seja autorizando a sua criação. Centralização x Descentralização x Desconcentração a) CENTRALIZAÇÃO – Atuação direta do Estado por meio de seus órgãos. “Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agente integrantes da denominada administração direta. Nesse caso, os serviços são prestados diretamente pelos órgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, Distrito Federal, estados ou município).” [V.P. e M.A.] b) DESCENTRALIZAÇÃO – Atribuir a outrem poderes da Administração Pública. Atividade administrativa exercida por pessoas distintas do Estado. Pressupõe pessoas jurídicas diversas; “é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Definição legal no art. 10, §1º, do Decreto-Lei 200/67 (este decreto foi recepcionado pelo pergaminho fundamental de 88). “Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. A descentralização pressupõe duas pessoas distintas: o Estado (a União, o DF, um estado ou um município) e a pessoa que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição." [V.P e M.A.] É importante, ainda, frisar que a descentralização pode ocorrer mediante outorga ou delegação. A outorga é quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere determinado serviço público. A outorga pressupõe obrigatoriamente a edição de uma lei que institua a entidade, ou autorize a sua criação, e normalmente o prazo é indeterminado. É o que ocorre na criação das entidades da administração indireta. A delegação é quando o Estado transfere, por contrato (concessão ou permissão de serviços públicos) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos), unicamente a execução do serviço, para que a pessoa delegada o preste à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. A delegação por contrato é sempre efetivada por prazo determinado. 3 Obs.1: Na delegação por ato administrativo (autorização de serviços públicos – ato unilateral), como regra, não há prazo certo, em razão da precariedade típica da autorização. Obs.2: A concessão, só é possível para pessoas jurídicas, ao passo que pode haver permissão e autorização de serviços públicos tanto para pessoas jurídicas quanto para pessoas físicas. Obs.3: Em nenhuma forma de descentralização há hierarquia. Na relação entre administração direta e a indireta, diz-se que há vinculação (e não subordinação). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalístico ou tutela administrativa ou supervisão. Fonte: V.P. e M.A. b.1) Espécies de descentralização b.1.1) Política – ente descentralizado exercer atribuições próprias que não decorrem do ente central. Ex. Estados-membros da Federação. b.1.2) Administrativa – atribuições que os entes descentralizados exercem só têm valor jurídico que lhes empresta o ente central. Ex.: Estado unitário. b.1.3) Territorial (geográfica) – entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria de Direito Público, com capacidade jurídica genérica. Ex.: Território federal. Atualmente não existe nenhum território federal no brasil. E os Estados-membro, podem ter territórios? Existe um no Brasil: Fernando de Noronha é território do Estado do Pernambuco. Curioso é que Fernando de Noronha encontra-se dentro de um Parque Nacional Federal. b.1.4) Por serviços, funcional ou técnica – poder público (União, Estados, DF e Municípios) cria PJ de dir. público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. Exs.: autarquia, sociedade de economia mista (S/A), empresas públicas e fundações (A UNB, por exemplo, é uma Fundação Federal). b.1.5) Por colaboração – por meio de contrato ou ato administrativo unilateral se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado. Exs.: Concessionárias e permissionárias. c) DESCONCENTRAÇÃO – é a distribuição interna de competência (dentro da mesma pessoa jurídica); pressupõe uma hierarquia. “Diferentemente da descentralização, que envolve sempre mais de uma pessoa, a desconcentração ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se, a desconcentração, de mera técnica administrativa de distribuição interna de competências de uma mesma pessoa jurídica. Exemplificando, ocorre desconcentração no âmbito da administração direta federal quando a União distribui competências entre diversos órgãos de sua própria estrutura, tais quais os ministérios (Ministério da Educação, Ministério dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, 4 por exemplo, uma universidade pública, estabelece uma divisão interna de funções, criando, na sua própria estrutura, diversos departamentos (departamentode graduação, departamento de pós-graduação, departamento de Direito, departamento de Filosofia, departamento de Economia etc.).” [V.P. e M.A.] Obs.1: Como resultado da desconcentração temos o surgimento dos denominados órgãos públicos. Obs.2: Porque a desconcentração ocorre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, surge relação de hierarquia, de subordinação, entre os órgãos dela resultantes. No âmbito das entidades desconcentradas, temos controle hierárquico, que engloba os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos de competência, delegação e avocação. A desconcentração divide-se em: a) Desconcentração em razão da matéria – ex. Ministério da saúde, da educação, etc. b) Desconcentração em razão do grau ou da hierarquia – Ministérios, secretarias, superintendências, delegacias, etc. c) Desconcentração pelo critério territorial – superintendência regional da receita federal do Brasil em São Paulo, no Rio Grande do Sul, etc. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Administração pública direta e indireta – ficção legal (DL 200/67) Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas A) AUTARQUIAS – são entidades administrativas (e não políticas), cuja criação se dá por lei específica (art. 37, XIX, CF, c/c DL 200/67); possuem personalidade jurídica 5 própria; autoadministração; especialização dos fins ou atividades; sujeitam-se a controle ou tutela. Não há hierarquia (mas sim vinculação) entre o ente político que a criou. Outro conceito: “As autarquias são entidades autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas.” [V.P e M.A.] Pelo fato de as autarquias desempenharem atividades típicas da administração pública e, sobretudo, como decorrência da sua personalidade jurídica de direito público, os poderes de que o Estado dispõe para o desempenho de sua função administrativa, bem como os privilégios e restrições, são também outorgados pelo ordenamento jurídico às autarquias. São exemplos de prerrogativas estatais a elas estendidas a imunidade tributária recíproca e os privilégios processuais da Fazenda Pública. a.2) Criação – Só podem ser criadas por meio de lei específica (art. 37, XIX, CF). Na esfera federal, a lei de criação de autarquia é de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, §1º, II, ‘e’, CF). Nos Estados, DF e municípios, por simetria, a iniciativa será privativa ao Governador e ao Prefeito, respectivamente. a.3) Extinção – Também deve ser feita mediante a edição de lei específica, de iniciativa privativa das pessoas acima arroladas, conforme o caso. Obs.: Na criação de autarquia vinculada ao Poder Legislativo ou Judiciário, a lei específica não será, por óbvio, de iniciativa do Presidente da República/Governador/Prefeito. Será de iniciativa do poder correspondente, a que estiver vinculada a entidade. a.4) Patrimônio – O patrimônio inicial da autarquia é formado a partir da transferência de bens, móveis e imóveis, do ente federado que a criou, os quais passam a pertencer à nova entidade. Extinta a autarquia, os bens retornam ao ativo da entidade política que as criou. Ainda, o patrimônio das autarquias goza do status dos bens públicos em geral, com todas as garantias inerentes (impenhorabilidade, por ex.). a.5) Exemplos de Autarquias e algumas peculiaridades – São exemplos de autarquias o BACEN, o INSS, o INCRA, a CVM, o IBAMA. Ainda, os conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas – federais e regionais – e aqui abre-se uma oportunidade para tratar da diferenciação entre estas, e a OAB. Natureza jurídica da OAB (suis generis) – Serviço público independente não integrante da administração pública – reconhecido dessa maneira pelo STF no julgamento da ADI 3.026/DF. Não é autarquia profissional ou corporativa. E os demais conselhos de fiscalização de profissões (como o CRM, CREF, etc.)? São autarquias especiais suis generis, conforme entendimento pacífico do STF. Esses entes têm as mesmas vantagens e privilégios da administração, pois se integram a ela, mas também têm os mesmos ônus, devendo realizar concurso público para admissão de seu pessoal, seguir as regras do regime jurídico do pessoal que estabelecer, realizar licitação etc. 6 a.6) Regime de pessoal – As autarquias são alcançadas pela regra constitucional que exige a realização de concurso público (CF, 37, II), bem como pela vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (CF, 37, XVII). a.7) Juízo competente – As autarquias federais, nos litígios comuns, sendo autoras, rés, assistentes ou opoentes, têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal (CF, 109, I). Os mandados de segurança contra atos coatores praticados por agentes autárquicos federais também são processados e julgados na JF (CF, 109, VIII). No caso de autarquias estaduais, não há regra específica, logo a competência é da Justiça Estadual. Também o são os MS impetrados contra atos coatores de seus agentes públicos. B) EMPRESAS PÚBLICAS Conceito – entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo público para exploração direta de atividade voltada para o Estado e criada por lei específica. Podem adotar qualquer forma societária (S.A., comandita por ações, etc.). Regime jurídico – as sociedades de economia mista, as empresas públicas e outras entidades que exploram atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas (CLT) e tributárias. Admissão e dispensa de pessoal – artigo 37, II, da CF, ou seja, mediante aprovação prévia em concurso público. Seus funcionários estão jungidos ao regime da CLT (são empregados públicos), mas se equiparam a funcionários públicos para efeitos penais (art. 327 CP) e também respondem por atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992). Devem observar as regras de inacumulatividade de cargo, emprego e função e suas respectivas hipóteses excepcionadoras (art. 37, XVI e XVII da CF). Licitação – se submetem ao procedimento licitatório. C) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Conceito – entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade da administração indireta. Capital público e privado. Regime jurídico – as sociedades de economia mista, as empresas públicas e outras entidades que exploram atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas (CLT) e tributárias. 7 Foro para julgamento das ações – justiça comum estadual. Admissão e dispensa de pessoal – artigo 37, II, da CF, ou seja, mediante aprovação prévia em concurso público. Seus funcionários estão jungidos ao regime da CLT (são empregados públicos), mas se equiparam a funcionários públicos para efeitos penais (art. 327 CP) e também respondem por atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992). Não adquirem estabilidade. Devem observar as regras de inacumulatividade de cargo, emprego e função e suas respectivas hipótesesexcepcionadoras (art. 37, XVI e XVII da CF). Licitação – se submetem ao procedimento licitatório. D) FUNDAÇÕES PÚBLICAS Fundações privadas Fundações públicas Conceito Personificação de um patrimônio privado ao qual é atribuída uma finalidade específica não lucrativa, de cunho social Personificação de patrimônio público ao qual é atribuída uma finalidade específica não lucrativa de cunho social Instituidor Particular que faz a dotação patrimonial; separa um patrimônio determinado para destiná-lo a uma finalidade específica Pessoa política que faz a dotação patrimonial; destina recursos orçamentários para a manutenção da entidade Criação A partir de patrimônio privado A partir de patrimônio público e mediante edição de lei específica Personalidade Direito privado Direito público ou privado Exemplos Fundação Ayrton Senna, Fundação Roberto Marinho Fundação Nacional do índio, Fundação Nacional da Saúde, Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico Foro Justiça Estadual Fundações públicas de direito público (justiça federal) Fundações públicas de direito privado (justiça federal) 8 TERCEIRO SETOR – PARAESTATAIS O nome “terceiro setor” designa atividades que não são nem governamentais (primeiro setor) nem empresariais e econômicas (segundo setor). Desse modo, o terceiro setor é composto por entidades privadas da sociedade civil que exercem atividades de interesse público sem finalidade lucrativa. Não integram a administração direta ou indireta. Não há vínculo hierárquico e não se submetem à tutela. São dotados de personalidade jurídica de direito privado. São conhecidos como ‘entes de cooperação’. Executam paralelamente ao Estado, cometimentos do interesse do Estado, mas não privativos deste. São pessoas privadas, sem fins lucrativas, que exercem atividade de interesse público, não exclusivas do Estado. Para V.P. e M.A. as entidades que integram o terceiro setor são: a) Serviços sociais autônomos; b) Organizações sociais; c) Organizações sociais da sociedade civil de interesse público (OSCIP); d) Instituições comunitárias de educação superior (ICES); e) Entidades de apoio. A Administração Pública incentiva o desenvolvimento das atividades do terceiro setor em razão do alcance social dessa atuação. O estímulo a tais entidades enquadra-se na função administrativa denominada fomento, que juntamente com os serviços públicos e o poder de polícia formam o conjunto das três atividades precípuas da Administração Pública moderna. Do parágrafo acima podemos então extrair uma premissa interessante: “As atividades precípuas da administração pública se dividem em serviços públicos, poder de polícia e fomento.” SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS – Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa e que compõem o denominado sistema “S”. O nome sistema “S” deriva do fato de tais entidades estarem ligadas à estrutura sindical e terem sempre sua denominação iniciando com a letra “S” de serviço. Todos aqueles instituídos por lei, com personalidade jurídica de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Os serviços sociais autônomos possuem as seguintes características fundamentais: a) são pessoas jurídicas de direito privado 9 b) são criados mediante autorização legislativa; c) não têm fins lucrativos; d) executam serviços de utilidade pública, mas não serviços públicos; e) produzem benefícios para grupos ou categorias profissionais; f) não pertencem ao Estado; g) são custeados por contribuições compulsórias pagas pelos sindicalizados (art. 240 da CF), constituindo verdadeiros exemplos de parafiscalidade tributária (art. 7º do CTN); h) os valores remanescentes dos recursos arrecadados constituem superávit, e não lucro, devendo ser revertidos nas finalidades essenciais da entidade; i) estão sujeitos a controle estatal, inclusive por meio dos Tribunais de Contas; j) não precisam contratar pessoal mediante concurso público; k) estão obrigados a realizar licitação (art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93) l) são imunes a impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços (art. 150, VI, c, da CF). Exemplos: SENAI, SENAC, SEBRAE, etc. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – Criada pela Lei n. 9.637/98, organização social é uma qualificação especial outorgada pelo governo federal a entidades da iniciativa privada, sem fins lucrativos, cuja outorga autoriza a fruição de vantagens peculiares, como isenções fiscais, destinação de recursos orçamentários, repasse de bens públicos, bem como empréstimo temporário de servidores governamentais. As áreas de atuação das organizações sociais são ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Desempenham, portanto, atividades de interesse público, mas que não se caracterizam como serviços públicos stricto sensu, razão pela qual é incorreto afirmar que as organizações sociais são concessionárias ou permissionárias. Nos termos do art. 2º da Lei n. 9.637/98, a outorga da qualificação constitui decisão discricionária, pois, além da entidade preencher os requisitos exigidos na lei, o inciso II do referido dispositivo condiciona a atribuição do título a “haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado”. Assim, as entidades que preencherem os requisitos legais possuem simples expectativa de direito à obtenção da qualificação, nunca direito adquirido. Evidentemente, o caráter discricionário dessa decisão, permitindo outorgar a qualificação a uma entidade e negar a outro que igualmente atendeu aos requisitos legais, viola o 10 princípio da isonomia, devendo-se considerar inconstitucional o art. 2º, II, da Lei n. 9.637/98. O instrumento de formalização da parceria entre a Administração e a organização social é o contrato de gestão, cuja aprovação deve ser submetida ao Ministro de Estado ou outra autoridade supervisora da área de atuação da entidade. A prova do Ministério Público/RN considerou CORRETA a afirmação: “A organização social é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que pode receber do Poder Público, através de contrato de gestão, verbas e bens públicos, com dispensa de licitação, bem como a cessão de servidores públicos para o cumprimento de suas metas”. Ressalte-se que as OS são as únicas entidades privadas que celebram contrato de gestão. O contrato de gestão é condição imprescindível para a OS receber fomento do Estado. Reforçando, também, que às OS poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às OS, dispensada licitação, mediante permissão de uso. É facultada também ao Poder Executivo a cessão especial de servidor, sendo o salário destes servidores pagos não pelas OS, mas pelo órgão de origem. A administração pública, ao contratar serviços a serem prestados pelas OS (quando a OS for a entidade contratada) pode deixar de realizar licitação, se o serviço estiver previsto no contrato de gestão. CONTUDO, quando for a própria OS quem contratar obras, compras, serviços e alienações,e forem envolvidos recursos ou bens repassados pela União, deverá ser realizada licitação pública. Se forem bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão. Ex. as santas casas. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) – pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com o incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria (Lei 9.790/99). O vínculo é de convênio e não de contrato. A Portaria 507/2012 fala sobre convênios. Fala-se aqui no termo de parceria, e não no contrato de gestão. A outorga do título de OSCIP é disciplinada pela Lei n. 9.790/99, regulamentada pelo Decreto n. 3.100/99, e permite a concessão de benefícios especiais, como a destinação de recursos públicos. O campo de atuação das OSCIPs é mais abrangente do que o das organizações sociais. Nos termos do art. 3º da Lei n. 9.790/99, a qualificação somente poderá ser outorgada às 11 pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I – promoção da assistência social; II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III – promoção gratuita da educação, observando--se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV – promoção gratuita da saúde, observando--se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V – promoção da segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII – promoção do voluntariado; VIII – promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX – experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X – promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI – promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII – estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos”. O termo de parceria firmado entre o Poder Público federal e a OSCIP discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias, prevendo especialmente metas a serem alcançadas, prazo de duração, direitos e obrigações das partes e formas de fiscalização. Ao contrário das organizações sociais, a outorga do título de OSCIP é decisão vinculada, podendo-se falar em direito adquirido à qualificação para todas as entidades que preencherem os requisitos exigidos na legislação. O requerimento de qualificação será formalizado perante o Ministro da Justiça que, analisando o preenchimento dos requisitos legais, decide sobre a outorga do título (O art. 2º da Lei n. 9.790/99 veda a concessão do título de OSCIP para algumas pessoas jurídicas, como sindicatos, associações de classe, sociedades comerciais, etc.). Assim como ocorre com as organizações sociais, as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas pelas OSCIPs, com os recursos ou bens repassados 12 voluntariamente pela União, serão contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (art. 1º do Decreto n. 5.504/2005). Sendo bens e serviços comuns, torna-se obrigatória a utilização do pregão, preferencialmente na modalidade eletrônica. Deixando de preencher as exigências legais, a entidade pode perder a qualificação de OSCIP, mediante processo administrativo com garantia de ampla defesa e contraditório. Organizações Sociais OSCIPs Lei 9.637/98 Lei 9.790/99 Exercem atividades de interesse público anteriormente desempenhadas pelo Estado Exercem atividades de natureza privada Contrato de gestão Termo de parceria A outorga é discricionária A outorga é vinculada A qualificação depende de aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade A qualificação é outorgada pelo Ministro da Justiça Podem ser contratadas por dispensa de licitação Não há previsão legal de contratação direta sem licitação Devem realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União Devem realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União Estão proibidas de receber a qualificação de Oscips Não há previsão legal equivalente Aula 11/03/2015 e Aula 13/03/2015 e Aula 18/03/2015 CONTRATO DE GESTÃO Art. 37, §8º CF Contrato de gestão é a terminologia genérica utilizada pela doutrina para designar qualquer acordo operacional firmado entre a Administração central e organizações sociais ou agências executivas, para fixar metas de desempenho, permitindo melhor controle de resultados. O contrato de gestão é um instituto introduzido no direito brasileiro pela Emenda Constitucional n. 19/98 como um dos instrumentos de parceria da Administração característicos do modelo de administração gerencial. 13 Em relação ao contrato de gestão celebrado entre a União e as organizações sociais, o art. 5º da Lei n. 9.637/98 afirma que a parceria é estabelecida para fomento e execução de atividades relativas às áreas do ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Nos termos do art. 7º da referida lei, o contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social, e conterá especialmente: I – especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; II – a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. AGÊNCIAS REGULADORAS Com as metas neoliberais do governo brasileiro à época, surgiu mediante os artigos 51 e 51 da Lei 9.649/98 e artigo 1º do Decreto Federal 2.487/98, as Agências Executivas (Agências Reguladoras). A criação das agências reguladoras brasileiras teve uma direta relação com o processo de privatizações e a reforma do Estado iniciados no Brasil na metade dos anos 1990. Inevitável ligar sua origem a uma concepção neoliberal de política econômica voltada a reduzir a participação estatal em diversos setores da economia. Basicamente, as agências foram introduzidas no direito brasileiro para fiscalizar e controlar a atuação de investidores privados que passaram a exercer as tarefas desempenhadas, antes da privatização, pelo próprio Estado. Ex. ANEEL, ANATEL, ANP, ANS, ANA, ANVISA, ANTT, etc. Natureza jurídica das agências reguladoras – são pessoas jurídicas de direito público, consideradas autarquias com regime especial, possuindo todas as características das autarquias comuns mas delas se diferenciando pela presença de duas peculiaridades: a) dirigentes estáveis: ao contrário das autarquias comuns, em que os dirigentes ocupam cargos em comissão exoneráveis livremente pelo Poder Executivo, nasagências reguladoras os dirigentes são protegidos contra o desligamento imotivado (art. 9º da Lei n. 9.986/2000). A perda do cargo de direção em uma agência reguladora só pode ocorrer: 1) com o encerramento do mandato; 2) por renúncia; 3) por sentença judicial transitada em julgado. Essa proteção contra a exoneração imotivada ou ad nutum representa uma estabilidade mais acentuada, permitindo ao dirigente exercer tecnicamente suas funções sem preocupação com influências políticas ou partidárias; 14 b) mandatos fixos: diferentemente do que ocorre com as demais autarquias, nas agências reguladoras os dirigentes permanecem na função por prazo determinado sendo desligados automaticamente após o encerramento do mandato. A duração dos mandatos varia entre as diversas agências reguladoras, que pode ser de: 1) 3 anos: no caso da Anvisa e da ANS; 2) 4 anos: para a Aneel, ANP, ANA, ANTT, Antaq e Ancine; 3) 5 anos: na Anatel. A legislação prevê uma alternância na substituição dos dirigentes de modo que o encerramento dos mandatos ocorre em datas diferentes, obrigando a uma renovação parcial na cúpula diretiva Dirigentes das agências reguladoras – Embora a escolha do dirigente da agência envolva uma margem de discricionariedade, a característica especialização técnica das agências reguladoras proíbe a nomeação de indivíduos cuja atividade profissional seja claramente desvinculada do setor objeto da regulação. Nesse sentido, o art. 5º da Lei n. 9.986/2000 determina que os membros das Diretorias Colegiadas serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados. Poder normativo – As agências reguladoras são legalmente dotadas de competência para estabelecer regras disciplinando os respectivos setores de atuação. É o denominado poder normativo das agências. a) os atos normativos não podem contrariar regras fixadas na legislação ou tratar de temas que não foram objeto de lei anterior. b) é vedada a edição, pelas agências, de atos administrativos gerais e abstratos. A prova OAB/RJ considerou CORRETA a assertiva: “Das decisões finais das agências reguladoras, pode caber recurso hierárquico impróprio, caso previsto na lei ou na Constituição”. A prova da Magistratura/MG considerou CORRETA a assertiva: “As agências reguladoras devem adaptar-se ao sistema jurídico brasileiro, principalmente quanto ao controle de legalidade dos seus atos”. A prova da Magistratura/MG considerou ERRADA a assertiva: “As agências reguladoras não se submetem, de modo absoluto, à legislação formal, daí se falar hoje em ‘deslegalização’”. AGÊNCIAS EXECUTIVAS Previstas no art. 37, § 8º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, agência executiva é um título atribuído pelo governo federal a autarquias, fundações públicas e órgãos que celebrem contrato de gestão para ampliação de sua autonomia mediante a fixação de metas de desempenho. 15 Assim, as agências executivas não são uma nova espécie de pessoa jurídica da Administração Pública, mas uma qualificação obtida por entidades e órgãos públicos. Importante instrumento da administração gerencial, o instituto da agência executiva foi uma tentativa de aumentar a eficiência da Administração Pública por meio da flexibilização de exigências legais em benefício da eficiência na gestão do interesse público. A baixa qualidade técnica dos diplomas normativos disciplinadores da outorga do título de agência executiva e a falta de clareza quanto aos seus objetivos resultaram na diminuta repercussão prática do instituto, havendo poucos casos de entidades que obtiveram tal qualificação. Um raro exemplo de agência executiva é o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – Inmetro, uma autarquia federal que obteve a referida qualificação. Características fundamentais: a) são autarquias, fundações e órgãos que recebem a qualificação por decreto do Presidente da República ou portaria expedida por Ministro de Estado; b) celebram contrato de gestão com o Ministério supervisor para ampliação da autonomia; c) possuem um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos. Agências Executivas Agências Reguladoras Natureza Qualificação jurídica atribuída a órgãos ou pessoas governamentais Autarquias com regime especial Atuação Visam a operacionalidade mediante exercício descentralizado de tarefas públicas Controle e fiscalização de setores privados Surgimento Contexto da reforma administrativa Contexto da reforma administrativa Exemplos Inmetro Anatel, Aneel, Anac Base ideológica Modelo da administração gerencial Modelo da administração gerencial Âmbito federativo Existem somente no âmbito federal Existentes em todas esferas federativas 16 Nesta pirâmide da administração pública nós temos no topo o Estado. Abaixo, os ministérios (adm. Direta – desconcentração). Abaixo, a adm. Indireta. Abaixo as concessionárias e permissionárias (colaboração). Por fim, no degrau mais baixo da pirâmide, o 3º setor (entidades paraestatais). Chama-se 3º setor, pois o 1º setor é o próprio Estado e o 2º setor é o mercado. Entidades de apoio – sem fins lucrativos, é instituída por servidores públicos, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa. Ex. CESPE. Prestação privada de serviços sociais não exclusivos do Estado. O vínculo é de convênio com órgãos ou entidades da administração direta ou indireta. Não há previsão legal específica. Organizações não governamentais – surgem fora do Brasil, como o Greenpeace, a WWF, etc. Sem fins lucrativos, podem ser OSCIPs ou OS. Aula 20/03/2015 SERVIÇOS PÚBLICOS (Art. 21 X a XII + Art. 25 §2º + Art. 30 + Art. 32 §1º + Art. 21 XX + Art. 175 CF) A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma divisão clara entre dois setores de atuação: o domínio econômico (arts. 170 a 174) e o serviço público (arts. 175 e 176). O domínio econômico ou ordem econômica é o campo de atuação próprio dos particulares, tendo como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre-iniciativa. O Estado atua no domínio econômico como agente normativo e regulador. A exploração direta de atividade econômica pelo Estado, ressalvados os casos previstos na Constituição Federal, só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou à relevante interesse coletivo (art. 173). Nessas hipóteses, a atuação estatal na exploração direta de atividade econômica ocorrerá por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista. Já o campo dos serviços públicos é próprio do Estado, somente se admitindo prestação de serviços públicos por particulares quando houver expressa delegação estatal, como ocorre nas concessões e permissões. Conceito – Hely Lopes Meirelles: “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”. Serviços públicos uti universi e uti singuli 17 Em sentido amplo, serviço público é qualquer atividade estatal ampliativa ainda que produza somente vantagens difusas pela sociedade. Assim, o conceito estabelecido nesses termos engloba os serviços de fruição geral (uti universi) e os serviços de fruição individual (uti singuli). Como os serviços públicos uti universi, ou serviços gerais, não criam vantagens particularizadaspara cada usuário, torna-se impossível estabelecer um valor justo que possa ser cobrado do beneficiário como remuneração pela prestação. Daí por que os serviços públicos uti universi não podem ser dados em concessão nem remunerados pela cobrança de taxas. Tais serviços são prestados diretamente pelo Estado e a sua prestação é custeada pela receita proveniente de impostos. Exemplos: atividade jurisdicional, varrição de ruas, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza pública etc. A 4a prova de Cartório/SP considerou CORRETA a afirmação: “Os serviços públicos uti universi são indivisíveis, e a Administração presta-os a usuários indeterminados, mantendoos por impostos”. A prova da Magistratura/DF considerou CORRETA a afirmação: “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”. Ao contrário, os serviços públicos uti singuli, ou serviços individuais, são prestados de modo a criar benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos e custeados pela cobrança de taxas. Exemplos: energia residencial, água canalizada, transporte coletivo, telefonia fixa etc. CUIDADO: É comum encontrar referência à segurança pública como exemplo de serviço público uti universi, especialmente entre autores de Direito Tributário. Trata-se, porém, de erro grosseiro, na medida em que, sendo atividade limitadora da esfera de interesses do particular, a atuação estatal de manutenção da ordem tecnicamente não é serviço público, mas manifestação do poder de polícia. Há que se diferenciar a outorga da delegação. A outorga transfere a titularidade do serviço mediante lei, e a delegação é a mera transferência da prática do serviço público. Serviço público só pode, por definição, ser titularizado por pessoa jurídica de direito público. Assim, observada a repartição de competências determinada pela Constituição e pela legislação, a titularidade de serviços públicos somente pode ser atribuída à União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias, associações públicas ou fundações públicas. Por isso, os instrumentos normativos de delegação de serviços públicos, como concessão e permissão, transferem apenas a prestação temporária, nunca delegam a titularidade do serviço público. A prova da OAB/BA elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “O exercício dos serviços públicos pode ser delegado a 18 entidades públicas ou privadas, por meio de concessão ou permissão, mantendo-se a titularidade com o Poder Público”. Mesmo no caso das pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Indireta, não há transferência do serviço público em si. Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, embora pertencentes ao Estado, nunca detêm a titularidade do serviço, na medida em que titularizam somente a prestação do serviço público. A Empresa de Correios e Telégrafos – ECT, por exemplo, sendo empresa pública federal de direito privado, não tem a titularidade do serviço postal, titularizando somente a sua prestação. Isso porque o serviço postal é titularizado pela União (art. 21, X, da CF). Aula 25/03/2015 (Serviços Públicos – continuação – faltei aula, mas a doutrina me ensinou as paradas) Aula 27/03/2015 BENS PÚBLICOS Artigo 98 a 103 do Código Civil. Denomina-se domínio público, em sentido estrito, o conjunto de bens móveis e imóveis, corpóreos ou incorpóreos, pertencentes ao Estado. O art. 98 do Código Civil afirma que “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. Entre os administrativistas, porém, o conceito apresentado pelo legislador civil não é aceito por todos os autores. Duas correntes: a) corrente exclusivista: para alguns doutrinadores, o conceito de bens públicos deve estar necessariamente vinculado à ideia de pertencerem ao patrimônio de pessoas jurídicas de direito público. É a visão defendida por José dos Santos Carvalho Filho, para quem bens públicos são “todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas”. Sendo a concepção explicitamente adotada pelo Código Civil brasileiro (art. 98), a corrente exclusivista é a mais aceita pelas bancas de CONCURSO PÚBLICO. Porém, tal visão tem o grande inconveniente de excluir do conceito de bens públicos aqueles pertencentes às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, bem como os de propriedade das concessionárias e 19 permissionárias afetados à prestação de serviços públicos. Com isso, a corrente exclusivista não é capaz de explicar o porquê, então, da impenhorabilidade dos bens afetados à prestação de serviços públicos unanimemente admitida entre os autores como um corolário do princípio da continuidade do serviço público; b) corrente inclusivista: os defensores dessa concepção consideram que são bens públicos todos aqueles que pertencem à Administração Pública direta e indireta. É a posição defendida por Hely Lopes Meirelles e, com alguma variação, também por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, autora esta que prefere falar em bens do domínio público do Estado. A corrente inclusivista peca por não tornar clara a diferença de regime jurídico entre os bens afetados à prestação de serviços públicos (pertencentes ao domínio das pessoas estatais de direito público e ao das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos) e aqueles destinados à simples exploração de atividades econômicas, como os que fazem parte do patrimônio das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica; c) corrente mista: adotando um ponto de vista intermediário, Celso Antônio Bandeira de Mello entende que são bens públicos todos os que pertencem a pessoas jurídicas de direito público, bem como os que estejam afetados à prestação de um serviço público. Essa conceituação é, segundo nosso juízo, a mais coerente à luz do direito positivo nacional por incluir no conceito de bens públicos, reconhecendo-lhes um especial tratamento normativo, os bens pertencentes a pessoa jurídica de direito privado, estatal ou não, indispensáveis para a continuidade da prestação de serviços públicos, como ocorre com parcela do patrimônio de empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Os bens afetados à prestação de serviços públicos, mesmo que não pertencentes a pessoas jurídicas de direito público, possuem alguns atributos exclusivos dos bens públicos, como a impenhorabilidade, circunstância que reforça o entendimento de que os bens afetados constituem verdadeiros bens públicos. Entretanto, como já mencionado, para concursos públicos tem sido preponderantemente aceita a corrente baseada no art. 98 do Código Civil, denominada exclusivista, que considera públicos somente os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público. Classificação de bens públicos a) De uso comum do povo – rios, mares, estradas, ruas e praças, etc. A prova de Auditor/MG 2008 elaborada pelo Cespe considerou INCORRETA a assertiva: “Os mares, rios e ruas são considerados bens de uso especial, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades” b) De uso especial – edifícios outerrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias, etc. 20 A prova da OAB/RO elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a assertiva: “Uma creche municipal é bem público de uso especial”. c) Dominicais – constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado”. A prova de Auditor/MG 2008 elaborada pelo Cespe considerou INCORRETA a assertiva: “Os bens dominicais, por estarem afetados a fins públicos específicos, são inalienáveis, não podendo ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito civil, como compra e venda, doação, permuta, locação”. Aula 01/04/2015 e Aula 08/04/2015 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhes são impostos pelo ordenamento jurídico. Divide-se em controle administrativo, controle judiciário (jurisdicional) e controle legislativo. Controle administrativo – O controle administrativo é fundamentado no poder de autotutela que a Administração exerce sobre seus próprios atos. Tem como objetivos a confirmação, correção ou alteração de comportamentos administrativos. Os meios de controle administrativo são a supervisão ministerial sobre as entidades descentralizadas e o controle hierárquico típico dos órgãos da Administração direta. Controle legislativo – O controle legislativo é realizado no âmbito dos parlamentos e dos órgãos auxiliares do Poder Legislativo (o principal é o TCU e demais tribunais de contas). Sua abrangência inclui o controle político sobre o próprio exercício da função administrativa e o controle financeiro sobre a gestão dos gastos públicos dos três Poderes. Um bom exemplo: a sabatina dos ministros do STF pelo Senado Federal (ato composto1). Controle judicial – O JUDICIÁRIO MANDA NA PORRA TODA FILHO DA PUTA! Término da parte I da matéria 1 “[...] ato administrativo composto é o ato que resulta da "vontade de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível. (...) O ato composto distingue-se do complexo porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, ao passo que aquele é formado pela manifestação de vontade de um único órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade" (Meirelles, 2007, p. 173). 21 Parte II Prova II – 19/06/2015 Aula 22/04/2015 Lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) Supedâneo legal – artigo 37, §4º, da CF/88: § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Conceito – A Lei 8.429/92 não traz em seu bojo nenhum conceito. Sujeitos passivos – rol do artigo 1º. a) a administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios; b) empresa incorporada ao patrimônio público e entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou receita anual; c) entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se a sanção patrimonial, nesses casos, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Sujeitos ativos – artigo 2º (agentes públicos) e artigo 3º (não agentes públicos) a) Agentes públicos; b) Aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzem ou concorrem para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta. Não estando o sujeito enquadrado em alguma das hipóteses acima, poderá responder civil e até penalmente, mas nunca pela Lei de Improbidade Administrativa. Natureza das sanções da Lei 8.429/92 – são sanções de natureza administrativa e sanções de natureza política. 22 a) Sanção administrativa – perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público, proibição de receber do Poder Público benefícios fiscais ou creditícios. b) Sanção política – suspensão dos direitos políticos. Obs.: 1. Aos sucessores daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente estendem-se as sanções de natureza patrimonial, até o limite do valor da herança (art. 8º). 2. Muitas das condutas descritas como atos de improbidade administrativa coincidem com tipos penais. Por isso, além da responsabilização na forma da Lei 8.429/92, poderá o agente responder penalmente. 3. salutar relembra que a esfera penal interfere nas outras instâncias somente se houver condenação; se houver absolvição, deve ser fundada na inexistência do fato ou na ausência de autoria (se for por falta de provas em nada interfere). Classificação dos atos de improbidade administrativa – São três grandes grupos: a) Atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito; b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. Legitimados para propor a ação de improbidade administrativa (legitimação concorrente – art. 17) a) Ministério Público; b) A PJ interessada, isto é, a PJ contra a qual o ato de improbidade tenha sido praticado, ou que tenha sofrido lesão patrimonial dele decorrente. Obs.: Mesmo que o MP não seja parte – isto é, quando a própria PJ interessada ajuizar a ação – deverá intervir como fiscal da lei (custos legis), sob pena de nulidade do processo. Juízo competente – O STF firmou o entendimento de que não existe foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, por se tratarem de ações de natureza cível, e não penal. Com efeito, será a justiça ordinária de primeiro grau quem deverá julgar estas ações. 23 Aula 24/04/2015 Responsabilidade Extracontratual (Civil) da Administração Pública Conceito – A obrigação que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão do comportamento unilateral comissivo ou omissivo, material ou jurídico, que lhe seja imputado. Cuida-se da responsabilidade patrimonial do Estado, que também pode ser chamada de responsabilidade extracontratual do Estado ou de responsabilidade civil do Estado, não importa, são todos sinônimos. Fundamento constitucional – artigo 37, §6º da CF – Responsabilidade objetiva: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Breves considerações – Os elementos da responsabilidade civil são: conduta, resultado e nexo causal. A conduta, na responsabilidade subjetiva, deve ter dolo ou culpa. Já na responsabilidade objetiva, não interessa se houve culpa ou dolo. Sabe-se, com alguma tranquilidade, que o Estado adotou a responsabilidade objetiva. Portanto, madafocas,aprendemos que existe a responsabilidade subjetiva (deve haver culpa ou dolo na conduta do agente para que a vítima seja indenizada) e a responsabilidade objetiva (indiferente haver culpa ou dolo na conduta do agente para que a vítima seja indenizada). Situação diferenciada existe, também, quanto ao ônus probatório: a) na responsabilidade subjetiva, é a vítima quem deve provar o dano, o nexo de causalidade e a culpa; b) já na responsabilidade objetiva, é o agente causador do dano quem deve provar alguma excludente de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior). Quanto às teorias que adotamos ao longo da história, só duas prevalecem hodiernamente, e só trataremos das duas também (A teoria da culpa administrativa eu vou tratar mais a frente): a) Teoria do risco administrativo – É a regra vigente. A atuação do estado que cause dano ao particular faz nascer o dever de repará-lo. Cabe à administração pública comprovar alguma excludente de responsabilidade, caso contrário sua responsabilidade será configurada. Exemplo: ônibus que bate em carro do particular. Exemplo de 24 excludente de responsabilidade: culpa exclusiva do particular que estava bêbado e bateu na traseira do ônibus. b) Teoria do risco integral – É a exceção da regra vigente. A atuação do estado que cause dano ao particular faz nascer o dever de repará-lo. Não pode a administração pública alegar qualquer excludente: aqui a regra é punk! Basta a existência do evento danoso e o nexo causal que a administração estará obrigada a reparar o dano. Exemplo: danos causados por acidentes nucleares; danos ambientais. Responsabilidade por ação e omissão: a) Ação – Quanto às condutas comissivas da administração pública, adotamos a teoria do risco administrativo, ou seja, a responsabilidade se configura em virtude dos danos causados pela atuação de seus agentes. Aqui, a responsabilidade é objetiva. b) Omissão – Quanto às condutas omissivas da administração pública, adotamos a teoria da culpa administrativa. Segundo a teoria da culpa administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existência de falta do serviço. Não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta essa objetivamente considerada. A culpa administrativa pode decorrer de uma das três formas possíveis de falta do serviço: a) Inexistência do serviço; b) Mau funcionamento do serviço; c) Retardamento do serviço. Obs.: O ônus da prova é do particular. Ele quem deve provar a falta/omissão da administração pública, para fazer jus à indenização. Exemplo clássico: particular que pega um buraco na estrada e fode o carro. Ele deve provar que o buraco existia ali, que não haviam reparos, etc. A responsabilidade não é objetiva aqui, mas subjetiva. Ações regressivas e de indenização – No exemplo do ônibus que bate no carro do particular, a gente sabe que a administração responderá objetivamente. Mas e o motorista do ônibus, fica isento de ressarcir o erário? Jamais. A responsabilidade da administração pública perante o particular é objetiva, mas a responsabilidade do motorista de ônibus perante a administração pública é subjetiva. Caberá ação de regresso proposta pela administração pública em face do motorista, se houver ele agido com culpa ou dolo (responsabilidade subjetiva). O ônus probatório da 25 culpa ou do dolo do agente recai sobre a administração pública, pois ela quem é a prejudicada nesse caso (além da vítima, que é o particular que teve seu carro abalroado pelo ônibus). Responsabilidade por atos legislativos: A responsabilidade por atos legislativos divide-se em: a) Responsabilidade pela edição de leis inconstitucionais – A edição de lei inconstitucional poderá ensejar a responsabilidade do Estado, caso tenha ela efetivamente causado dano ao particular. A responsabilização do Estado neste caso depende da declaração da inconstitucionalidade da lei pelo STF. b) Responsabilidade pela edição de leis de efeitos concretos – Leis de efeitos concretos são aquelas que não possuem caráter normativo, que não são dotadas de generalidade, impessoalidade e abstração. São leis apenas em sentido formal (pois oriundas do Poder Legislativo), que possuem destinatários certos, determinados. Materialmente, elas são análogas aos atos administrativos individuais, com destinatários determinados e efeitos concretos. Via de regra, não existe responsabilidade por atos legislativos. Responsabilidade por atos jurisdicionais: A jurisprudência brasileira não admite a responsabilidade civil do Estado em face dos atos jurisdicionais praticados pelos magistrados. A regra geral é a irresponsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais. Em relação aos atos não jurisdicionais praticados pelo juiz e demais órgãos de apoio do Judiciário, há a responsabilidade civil na modalidade risco administrativo. Na seara criminal, a CF não deixa dúvidas de que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (5º, LXXV). A responsabilidade é objetiva. Não alcança a esfera cível, pois ninguém pode pleitear reparação do Estado face à prolação de sentença cível que tenha causado um dano decorrente de erro. Se o cidadão ficar preso preventivamente e ao final for absolvido, haverá direito à indenização? Não, pois para o STF “decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário”. Ressalte-se por fim a responsabilidade pessoal do magistrado (e não do Estado), nos casos previstos no artigo 133 do Digesto Processual Civil: 26 Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias. Aula 06/05/2015 e Aula 08/05/2015 e Aula 13/05/2015 Servidores Públicos – Natureza da Relação Jurídica Conceito e classificação – Servidores públicos fazem parte de uma gama maior de indivíduos denominados agentes públicos. A disposição constitucional que lhes diz respeito se inicia com o artigo 37, e engloba até o artigo 41 da CF/88. Normas constitucionais Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. No que concerne ao ingresso de estrangeiros no serviço público, trata-se de uma norma constitucional de eficácia limitada, pois depende de lei própria regulamentadora. Quanto aos brasileiros natos ou naturalizados, basta o atendimento aos requisitos da lei para que se tenha a possibilidade de acesso aos cargos, empregos e funções públicas. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Desta redação pode-se inferir que o concurso público é a forma de ingresso no serviço público, salvo para aqueles cargos de livre nomeação e exoneração (cargos em comissão). Ademais, não se sujeitam aos concursos públicos aqueles contratados por tempo determinado, para atender à necessidade temporária e excepcionaldo interesse público, conforme o inciso IX do art. 37 da CF/88. O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Este prazo é contado da data da homologação do concurso. A homologação é ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi válido e regularmente concluído. Hoje sabemos que, havendo vagas e estando vigente o concurso, o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação (entendimento do STF). Atenta à essa 27 determinação, a administração pública passou a criar concursos públicos com poucas vagas, e a chamada “formação de cadastro reserva”. Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. A regra é simples: se houver um novo concurso público na data de vigência do anterior (sim, é possível que isso aconteça), aqueles aprovados antes possuem o direito de serem chamados na frente daqueles aprovados depois. Devem os leitores destas anotações atentarem-se ainda à súmula 489 do STJ. As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Aqui surge uma diferenciação importante: funções de confiança (exclusivas dos ocupantes de cargo efetivo) e os cargos em comissão (podendo ser ocupados por qualquer pessoa, servidora ou não, cuja nomeação e exoneração são livres, nunca adquirindo estabilidade – vínculo precário). É garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical. Diferentemente do que ocorre com a norma de greve dos servidores públicos (norma de eficácia limitada), aqui trata-se de norma autoaplicável. Ressalte-se que para os militares existe vedação quanto á sindicalização e quanto ao direito de greve (art. 142, §3º, IV). O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Como já falamos acima, trata-se de norma de eficácia limitada, pois depende de outra lei que a regulamente. Esta lei até hoje não foi criada. O STF já decidiu, quando da apreciação de três mandados de injunção, que fosse aplicada ao setor público, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado, até que o Congresso editasse a lei regulamentadora. A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. Acredito que o dispositivo transcrito não precise de comentários. A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Este pessoal não se sujeita ao regime estatutário a que se submetem os ocupantes de cargos efetivos e em comissão. Tampouco podem ser considerados celetistas. Então qual seus vínculos? Possuem um regime funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa. Quem julga suas demandas? A justiça comum, não havendo que se falar em justiça federal ou trabalhista. As regras básicas são: a) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; d) o interesse público deve ser excepcional. 28 A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Aqui abre-se o espaço adequado para diferenciar o vencimento do subsídio. Vencimento (em sentido amplo) é a remuneração dos servidores estatutários que não recebem subsídio. Constituem uma espécie do gênero “remuneração”. Compõe-se do vencimento básico (vencimento em sentido estrito) do cargo e das vantagens pecuniárias de caráter permanente estabelecidas em lei. Na verdade, tecnicamente falando, a CF/88 peca em atribuir o nome de vencimento nesse sentido amplo, sendo melhor dizer remuneração = vencimento + vantagens. Subsídio é uma espécie do gênero remuneração, obrigatória para determinados cargos, e facultativa para outros. O subsídio deve ser fixado em parcela única, ou seja, não existem duas figuras como no caso do “vencimento básico” acrescido das “vantagens permanentes”: aqui fundem-se em uma só figura. Teto geral constitucional remuneratório: o subsídio dos ministros do STF. Parcelas de caráter indenizatório previstas em lei não se submetem ao teto. É facultado aos Estados e Municípios mediantes suas Constituições e Leis Orgânicas alterarem este limite geral para o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Estado. Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. Este dispositivo na realidade não funciona muito bem, não é mesmo? É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Equiparar remunerações significa afirmar em uma lei que um determinado cargo terá remuneração igual à de um outro cargo. Não ocorre equiparação quando uma lei disciplina dois cargos diferentes e estabelece remuneração numericamente igual para um cargo e para o outro, contanto que não determine que as remunerações devam ser iguais, nem crie qualquer fórmula de vinculação automática entre as remunerações. Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Trata-se de uma norma de difícil entendimento, pra variar, mas a doutrina nos socorre com o seguinte exemplo: tomemos o caso de um servidor que perceba vencimento básico de 2 mil reais e passe a exercer uma função de chefia, ganhando uma gratificação mensal de 800 reais. Posteriormente é editada uma lei que institui um adicional de atividade administrativa a ser pago a todos os ocupantes desse mesmo cargo, em um percentual de 35%. Segundo esse artigo, os 35% devem incidir somente sobre o vencimento básico de 2 mil reais e não sobre a soma do vencimento básico com a gratificação, no total de 2.800 reais. 29 O subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. O STF já entendeu que esta irredutibilidade aplicasse também aos cargos em comissão, e não apenas aos cargos efetivos. Nada impede que uma lei modifique por completo a composição remuneratória de um cargo público, extinguindo ou reduzindo gratificações e adicionais, ou alterando a maneira de calculá- los, desde que o valor final da remuneração seja preservado. É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. Deixamos de analisar os incisosdo artigo 37 da CF/88, justamente no inciso XVII, a que remetemos o leitor para que dê prosseguimento, pois já enchemos o saco. Contudo, antes de passar para o outro tópico, convém transcrever o §10º deste artigo: É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Formas de provimento – Existem 7 formas de provimento, a saber: nomeação, promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução. Posse não é forma de provimento. Dividem-se em formas de provimento originário e formas de provimento derivado. Provimento originário é o preenchimento de classe inicial de cargo não decorrente de qualquer vínculo anterior entre o servidor e a administração. A única forma de provimento originário é a nomeação. Nem precisamos conceituar provimento derivado: são todas as outras formas, e elas decorrem de vínculo anterior entre o servidor e a administração. a) Nomeação – pode dar-se em caráter efetivo ou em comissão, essa última não exigindo concurso público. Ah, mas se a nomeação pra cargo em comissão for feita a um servidor que já era ocupante de cargo efetivo, não teremos uma forma de provimento derivado? Não filhote de ganso manco: a causa da nomeação em cargo em comissão não é a relação anterior existente entre o servidor e a administração. Não se diz que fulano passou em um concurso para cargo efetivo, logo como consequência, e após um tempo de serviço, foi 30 nomeado a cargo em comissão: ele foi nomeado porque a administração quis, e provavelmente por ter padrinhos políticos. Outro exemplo, um estudante de medicina aprovado no concurso para enfermeiro, posteriormente formado passa em outro concurso, desta vez para médico: considera-se como provimento originário, pois a relação de causalidade é outro concurso público para outro cargo, ainda que ele tivesse vínculo anterior como enfermeiro. O nomeado tem um prazo de trinta dias, contados da nomeação, para tomar posse, salvo nos casos de licença ou afastamento, quando se inicia a contagem a partir do término do impedimento. Caso o nomeado não tome posse neste prazo, seu vínculo com a administração não se aperfeiçoa, e o ato de seu provimento é tornado sem efeito. E o ocupante de cargo efetivo que assume função de confiança? Trata-se de mera designação, não se considerando forma de provimento. b) Reintegração – Ocorre quando o servidor estável, anteriormente demitido, tem invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial. Ele volta pro seu cargo de origem, com o ressarcimento de todas as vantagens a que teria feito jus durante o período de seu desligamento ilegal, inclusive as promoções por antiguidade que teria obtido nesse ínterim. Se o cargo tiver sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade até seu adequado aproveitamento. Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante, se estável, será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade (com remuneração proporcional ao tempo de serviço). E o servidor que não é estável, se for demitido e, posteriormente, sua demissão for anulada, não será reintegrado ao seu cargo? Claro que sim! Só que a doutrina não chama esta figura de reintegração, e admite que não existe qualquer nomenclatura para a situação em comento. Portanto, frise-se que a reintegração é figura própria do servidor estável. c) Aproveitamento – Trata-se do retorno do servidor que havia sido posto em disponibilidade (estável é lógico) a um cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (o qual foi extinto ou teve declarada a sua desnecessidade). d) Promoção – Pode ocorrer por antiguidade ou por merecimento, mas sempre dentro da mesma carreira (um agente de polícia civil não pode ser promovido a delegado, por exemplo). Imagine que a carreira dos defensores públicos seja composta pelos cargos “defensor público de primeira classe”, “defensor público de segunda classe” e “defensor público de classe especial”. A passagem de uma classe pra outra é a promoção. 31 Outros exemplos: juiz substituto que é promovido a juiz de direito, que é promovido a desembargador; promotor de justiça adjunto que é promovido a promotor de justiça, que é promovido a procurador de justiça. e) Reversão – Consiste no retorno à ativa do servidor aposentado. A reversão pode ser: a) de ofício: quando junta médica constata que deixaram de existir os motivos que levaram o servidor a aposentar-se por invalidez permanente; b) reversão a pedido: aplicável ao servidor estável que obteve aposentadoria voluntária, desde que sejam atendidos os requisitos previstos na lei, e desde que haja interesse da administração (ato discricionário). f) Recondução – Previsão no artigo 41, §2º, CF. A recondução ocorre em dois casos: a) inabilitação em estágio probatório relativo a um novo cargo, quando então o servidor regressa ao seu cargo antigo; b) reintegração do servidor que antes ocupava aquele cargo, quando então o servidor regressa ao seu cargo antigo. Só se aplica ao servidor estável. Posse (NÃO É FORMA DE PROVIMENTO) – Só há posse quando há nomeação. A nomeação é um ato unilateral da autoridade competente, enquanto que a posse é um ato bilateral do nomeado e da adm. Só se torna servidor público depois da posse. O prazo para o nomeado tomar posse é de 30 dias, contados da nomeação. Após tomar posse, deverá o servidor entrar em exercício dentro em 15 dias a contar da data da posse. Cargo, emprego, função, remuneração e regime jurídico – sem tempo. Responsabilidade – estressado. Lei 8.112/90 Direito e Deveres – vida corrida demais. Intervenção na Propriedade Considerações gerais – Fundamento constitucional naquela ideia de função social da propriedade, exprimida pelo art. 5º, XXIII e artigo 182, º2º. Ainda se encontra a autorização direta da desapropriação no inciso XXIV do artigo 5º da CF, e a requisição da propriedade no inciso XXV do mesmo artigo. 32 Existem intervenções em que o Estado limita-se a impor restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem retirá-la de seu dono (intervenção restritiva), bem assim intervenções em que o Estado transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro (intervenção supressiva, como a desapropriação). Função social da propriedade – vamos transcrever alguns institutos constitucionais aqui pra ficar massa: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 1º O plano
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