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ANAIS DA XXII CONFERÊNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS Constituição Democrática e Efetivação dos Direitos Volume 2 GESTÃO 2013 - 2016 Diretoria Marcus Vinicius Furtado Coêlho Presidente Claudio Pacheco Prates Lamachia Vice-Presidente Cláudio Pereira de Souza Neto Secretário-Geral Cláudio Stábile Ribeiro Secretário-Geral Adjunto Antonio Oneildo Ferreira Diretor-Tesoureiro Conselheiros Federais AC: Erick Venâncio Lima do Nascimento, Luciano José Trindade e Sérgio Baptista Quintanilha; Florindo Silvestre Poesch e Fernando Tadeu Pierro – in memoriam; AL: Everaldo Bezerra Patriota, Felipe Sarmento Cordeiro e Fernando Carlos Araújo de Paiva; AP: Cícero Borges Bordalo Júnior, Helder José Freitas de Lima Ferreira e José Luis Wagner; AM: Eid Badr, Jean Cleuter Simões Mendonça e José Alberto Ribei- ro Simonetti Cabral; BA: André Luis Guimarães Godinho, Fernando Santana Rocha e Ruy Hermann Araújo Medeiros; CE: José Cândido Lustosa Bittencourt de Albuquerque, José Danilo Correia Mota e Valmir Pontes Filho; DF: Aldemario Araujo Castro, José Rossini Campos do Couto Correa e Marcelo Lavocat Galvão; ES: Djalma Frasson, Marcus Felipe Botelho Pereira e Setembrino Idwaldo Netto Pelissari; GO: Felicíssimo Sena, João Bezerra Cavalcante e Miguel Sampaio Cançado; MA: José Guilherme Carvalho Zagallo, Raimundo Ferreira Marques e Valéria Lauande Carvalho Costa; MT: Cláudio Stábile Ribeiro, Duilio Piato Júnior e Francisco Eduardo Torres Esgaib; MS: Afeife Mohamad Hajj, Alexandre Mantonvani e Samia Roges Jordy Barbieri; MG: Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Rodrigo Otávio Soares Pacheco e Walter Cândido dos Santos; PA: Edilson Oliveira e Silva, Iraclides Holanda de Castro e Jorge Luiz Borba Costa; Edilson Baptista de Oliveira Dantas – in memoriam; PB: Carlos Frederico Nóbrega Farias, José Mário Porto Júnior e Walter Agra Júnior; PR: Alberto de Paula Machado, César Augusto Moreno e José Lucio Glomb; PE: Henrique Neves Mariano, Leonardo Accioly da Silva e Pelópidas Soares Neto; PI: Mário Roberto Pereira de Araújo, Sérgio Eduardo Freire Miranda e Sigifroi Moreno Filho; RJ: Carlos Roberto de Siqueira Castro, Cláudio Pereira de Souza Neto e Wadih Nemer Damous Filho; RN: Humberto Henrique Costa Fernandes do Rêgo, Kaleb Campos Freire e Lúcio Teixeira dos Santos; RS: Claudio Pacheco Prates Lamachia, Cléa Carpi da Rocha e Renato da Costa Figueira; RO: Antônio Osman de Sá, Elton José Assis e Elton Sadi Fülber; RR: Alexandre César Dantas Soccorro, Antonio Oneildo Ferreira e Bernardino Dias de Souza Cruz Neto; SC: José Geraldo Ramos Virmond, Luciano Demaria e Robinson Conti Kraemer; SP: Guilherme Octávio Batochio, Luiz Flávio Borges D’Urso e Márcia Machado Melaré; SE: Evânio José de Moura Santos, Henri Clay Santos Andrade e Maurício Gentil Monteiro; TO: André Luiz Barbosa Melo, Ercílio Bezerra de Castro Filho e Gedeon Batista Pitaluga Júnior. Conselheiros Federais Suplentes AC: Wanderley Cesário Rosa; AL: Aldemar de Miranda Motta Junior, Fernanda Marinela de Sousa Santos e Rodrigo Borges Fontan; AP: Alex Sampaio do Nascimento, Luiz Carlos Starling Peixoto e Vladimir Belmino de Almeida; AM: João Bosco de Albuquerque Toledano e Renato Mendes Mota; BA: Gaspare Saraceno e José Maurício Vasconcelos Coqueiro; CE: Kennedy Reial Linhares e Mário Carneiro Baratta Monteiro; DF: Evandro Luís Castello Branco Pertence, Felix Angelo Palazzo e Nilton da Silva Correia; ES: Elisa Helena Lesqueves Galante; GO: Jaime José dos Santos, Pedro Paulo Guerra de Medeiros e Reginaldo Martins Costa; MA: Daniel Blume de Almeida, Maria Helena de Oliveira Amorim e Rodrigo Pires Ferreira Lago; MT: José Antonio Tadeu Guilhen e Oswaldo Pereira Cardoso Filho; MG: Mário Lúcio Soares Quintão, Sérgio Augusto Santos Rodrigues e Sérgio Santos Sette Câmara; PB: Gilvania Maciel Virginio Pequeno, Wilson Sales Belchior e Sheyner Yasbeck Asfora; PA: José Alberto Soares Vasconcelos e Marcelo Augusto Teixeira de Brito Nobre; PR: Flávio Pansieri, Hélio Gomes Coelho Junior e Manoel Caetano Ferreira Filho; PE: Antônio Ricardo Accioly Campos, Hebron Costa Cruz de Oliveira e João Olímpio Valença de Mendonça; RJ: Luiz Gustavo Antônio Silva Bichara e Sergio Eduardo Fisher; RN: Daniel Victor da Silva Ferreira e Eduardo Serrano da Rocha; RO: Eurico Soares Montenegro Neto, Francisco Reginaldo Joca e Maria Luiza de Almeida; RR: Gierck Guimarães Medeiros, Gutemberg Dantas Licarião e Oleno Inácio de Matos; SC: Charles Pamplona Zimmermann e Wilson Jair Gerhard; SP: Aloisio Lacerda Medeiros, Arnoldo Wald Filho e Marcio Kayatt; SE: Carlos Alberto Monteiro Vieira, Jorge Aurélio Silva e Lenora Viana de Assis; TO: Carlos Augusto de Souza Pinheiro e Celma Mendonça Milhomem Jardim. Ex-Presidentes 1. Levi Carneiro (1933/1938) 2. Fernando de Melo Viana (1938/1944) 3. Raul Fernandes (1944/1948) 4. Augusto Pinto Lima (1948) 5. Odilon de Andrade (1948/1950) 6. Haroldo Valladão (1950/1952) 7. Attílio Viváqua (1952/1954) 8. Miguel Seabra Fagundes (1954/1956) 9. Nehemias Gueiros (1956/1958) 10. Alcino de Paula Salazar (1958/1960) 11. José Eduardo do P. Kelly (1960/1962) 12. Carlos Povina Cavalcanti (1962/1965) 13. Th emístocles M. Ferreira (1965) 14. Alberto Barreto de Melo (1965/1967) 15. Samuel Vital Duarte (1967/1969) 16. Laudo de Almeida Camargo (1969/1971) 17. Membro Honorário Vitalício José Cavalcanti Neves (1971/1973) 18. José Ribeiro de Castro Filho (1973/1975) 19. Caio Mário da Silva Pereira (1975/1977) 20. Raymundo Faoro (1977/1979) 21. Membro Honorário Vitalício Eduardo Seabra Fagundes (1979/1981) 22. Membro Honorário Vitalício J. Bernardo Cabral (1981/1983) 23. Membro Honorário Vitalício Mário Sérgio Duarte Garcia (1983/1985) 24. Membro Honorário Vitalício Hermann Assis Baeta (1985/1987) 25. Márcio Th omaz Bastos (1987/1989) 26. Ophir Filgueiras Cavalcante (1989/1991) 27. Membro Honorário Vitalício Marcello Lavenère Machado (1991/1993) 28. Membro Honorário Vitalício José Roberto Batochio (1993/1995) 29. Membro Honorário Vitalício Ernando Uchoa Lima (1995/1998) 30. Membro Honorário Vitalício Reginaldo Oscar de Castro (1998/2001) 31. Membro Honorário Vitalício Rubens Approbato Machado (2001/2004) 32. Membro Honorário Vitalício Roberto Antonio Busato (2004/2007) 33. Membro Honorário Vitalício Cezar Britto (2007/2010) 34. Membro Honorário Vitalício Ophir Cavalcante Junior (2010/2013). ANAIS DA XXII CONFERÊNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS Constituição Democrática e Efetivação dos Direitos Volume 2 Rio de Janeiro, 20 a 23 de Outubro de 2014 © Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal, 2015 Setor de Autarquia Sul - Quadra 5, Lote 1, Bloco M Brasília, DF CEP 70.070-939 Fones: (61) 2193-9600 e-mail: biblioteca@oab.org.br Tiragem: 1.000 exemplares impressos Organização: Francisca Miguel, Simone Souza dos Reis, Suzana Dias da Silva, Cristina Britto, Aline Portela Bandeira, Marina Araújo Ferraz de Castro e Marcelo Ribeiro de Melo. Capa: Susele Bezerra de Miranda Fotos: Eugenio Novaes FICHA CATALOGRÁFICA Conferência Nacional dos Advogados (22. : 2014 : Rio de Janeiro, RJ) C748a Anais da XXII Conferência Nacional dos Advogados : constituição democrática e efetivação dos direitos, Rio de Janeiro, 20 a 23 de outubro de 2014 / organização: Francisca Miguel, Simone Souza dos Reis, Suzana Dias da Silva, Cristina Britto, Aline Portela Bandeira, Marina Araújo Ferraz de Castro e Marcelo Ribeiro Melo. - Brasília: OAB, Conselho Federal, 2015. 3 v. ; il. ISSN 2175-5752 1. Advogado - Congresso - Brasil. 2. Direito constitucional. 3. Democracia. I. Ordem dos Advogados do Brasil. Conselho Federal. III. Título. CDDDir: 341.41504 Suzana Dias da Silva – CRB1/1964 SUMÁRIO Painel 15 – NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO DA FAMÍLIA ...................................... 15 A paternidade biológica e sócio-afetiva: parâmetros de prevalência ............................. 17Gustavo Tepedino Os direitos decorrentes da união estável ........................................................................ 25 Rodrigo da Cunha Pereira Parâmetros dos alimentos ............................................................................................... 29 Rolf Madaleno A Emenda Constitucional do Divórcio Direto ................................................................ 47 Marcelo Porpino Nunes O Processo de Família: Audiências .................................................................................. 56 Luis Cláudio da Silva Chaves Painel 16 – PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO E INCLUSÃO DIGITAL ..................... 61 O processo eletrônico e o futuro da advocacia ................................................................. 63 Luis Cláudio Allemand PJE e o sistema judicial: os desafi os de uma construção necessariamente compartilhada ................................................................................................................... 77 Marcos Antonio da Silva Costa O Processo Eletrônico como fator de exclusão profi ssional: acessibilidade e inclusão digital ....................................................................................... 80 Ana Amélia Menna Barreto Capacitação em Processo Eletrônico e Certifi cação Digital ............................................ 87 Sérgio Rosenthal Violação Tecnologia das Prerrogativas ............................................................................ 90 Fernanda Tórtima Processo Eletrônico e Acesso à Justiça ............................................................................. 93 Deborah Prates Painel 17 – DIREITO DO CONSUMIDOR ......................................................................... 105 A Defesa dos Usuários de Serviços Públicos .................................................................. 107 Nilton Correia O direito do consumidor e a regulação dos serviços públicos: a construção de uma nova agenda .................................................................................. 111 Cláudia Lima Marques O Marco Civil da Internet sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor ............... 115 Marco Antonio Araújo Junior O Advogado como agente da relação de consumo ......................................................... 120 Cristiano Heineck Schmitt Tendências atuais na responsabilidade do fornecedor .................................................. 129 Bruno Miragem Painel18 – O NOVO CÓDIGO DE ÉTICA DA ADVOCACIA ........................................... 139 Publicidade na Advocacia: avanços e limites ................................................................. 141 Cláudio Stábile Ribeiro Honorários advocatícios: aspectos éticos ....................................................................... 144 Paulo Roberto de Gouvêa Medina Relação entre advogados e clientes ................................................................................. 154 Pedro Henrique Braga Reynaldo Alves Confl ito de interesses e a Advocacia: a proposta de novo Código de Ética e avanços possíveis .......................................................................................................... 159 Luiz Henrique Alochio Painel 19 – CLT E VALORIZAÇÃO DO TRABALHO ........................................................ 169 As Novas Tecnologias da Informação e seus Efeitos nas Relações Trabalhistas ........... 171 Alexandre Agra Belmonte Dimensões da liberdade: o embate entre a imperatividade e a fl exibilidade do Direito do Trabalho ........................................................................................................ 181 Delaíde Arantes Direitos Trabalhistas e Prestação Jurisdicional na Alemanha ...................................... 189 Martin Wenning-Morgenthaler A terceirização e seus refl exos no mundo do trabalho ................................................. 197 Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva Movimento sindical: reafi rmar ou renovar práticas e organizações ............................. 210 Antonio Lisboa Amâncio do Vale Conceituação Ampliativa e Limites da Possibilidade Jurídica do Pedido na Ação Trabalhista: a ideia da transubjetividade do valor como fundamento na interpretação do direito social ................................................................................... 214 Raimar Machado A liberdade contratual do advogado de sindicato ........................................................ 218 Bruno Reis A necessidade do Código de Processo Trabalhista ....................................................... 227 Sigifroi Moreno Filho Painel 20 – CIDADANIA E TRIBUTAÇÃO ........................................................................ 233 Incentivos fi scais e o estímulo ao desenvolvimento regional e social ........................... 235 Sacha Calmon A defesa do contribuinte no STF .................................................................................... 247 Luiz Gustavo Antônio Silva Bichara Código de Defesa do Contribuinte como mecanismo de incentivo ao desenvolvimento ............................................................................................................. 252 Misabel Derzi Gastos na Educação e Imposto de Renda ...................................................................... 263 Igor Mauler Santiago Tributação e Meio Ambiente ......................................................................................... 270 Cléucio Nunes Os custos das garantias judiciais ................................................................................... 276 Antonio Reinaldo Rabelo Filho Painel 21 – HONORÁRIOS: UMA QUESTÃO DE JUSTIÇA ............................................. 299 Campanha Nacional de Valorização dos Honorários ................................................... 301 Claudio Lamachia A Valorização dos Honorários Advocatícios ................................................................. 305 Maurício Aude Honorários na Advocacia Pública .................................................................................. 310 Marcello Terto e Silva Honorários em face da Fazenda Pública ....................................................................... 327 José Luis Wagner Honorários de Sucumbência na Justiça do Trabalho .................................................... 334 Antonio Fabrício de Matos Gonçalves Modicidade dos Honorários .......................................................................................... 338 Luciano Bandeira Arantes Painel 22 - O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL II .................................................. 347 Julgamento de casos repetitivos no CPC projetado ....................................................... 349 Bruno Dantas Desconsideração da Personalidade Jurídica e o Novo Código de Processo Civil ......... 354 Juliana Bumachar A efetivação das tutelas de urgência e evidência ........................................................... 363 Ronaldo Eduardo Cramer Veiga Meios de impugnação das decisões jurídicas e as alterações no sistema recursal ........ 368 Raimundo Cândido Júnior A Execução no Projeto de Código de Processo Civil ..................................................... 372 Luis Carlos Levenzon 0 Advocacia no Novo Código de Processo Civil ............................................................... 380 Paulo Henrique dos Santos Lucon Painel 23 – REFLEXÕES SOBRE O DIREITO PENAL BRASILEIRO ............................... 393 Declaração Premiada: limite éticos do Estado ............................................................... 395 Juliano Breda Punição e Constituição: cinco princípios parao futuro da democracia brasileira....... 400 Paulo Barrozo Bem jurídico, Constituição e os limites do Direito Penal.............................................. 407 Juarez Tavares Bem jurídico, Constituição e os limites do Direito Penal.............................................. 412 Simone Schreiber A positivação de delitos previstos em convenções internacionais no Direito Penal Brasileiro .................................................................................................. 421 Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Projeto n. 236 de Reforma do Código Penal: uma crítica à parte especial.................... 428 Alexandre Lima Wunderlich Populismo Penal: o mito da lei penal como instrumento de combate à criminalidade ............................................................................................................... 439 Pedro Paulo Guerra de Medeiros Exercício da defesa em processo midiáticos ................................................................... 443 Antonio Carlos de Almeida Castro Painel 24 – CNJ E CNMP: AVALIAÇÃO E PERSPECTIVA ................................................ 449 Conselho Nacional de Justiça: avaliação e perspectiva ................................................. 451 Gisela Gondin Ramos O CNMP: avaliação e perspectiva .................................................................................. 461 Esdras Dantas de Souza Medidas de aperfeiçoamento e valorização da primeira instância................................ 464 Paulo Eduardo Pinheiro Teixeira A participação do Advogado no Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP.............................................................................................................................. 468 Walter Agra Junior Conselho Nacional de Justiça: competências institucionais e a relevância da pesquisa para o planejamento do Poder Judiciário ....................................................... 474 Maria Cristina Peduzzi O Ministério Público e a Advocacia ............................................................................... 479 Jarbas Soares Junior O CNJ como representação do Sistema de Justiça: pluralismo no emprego das técnicas de controle .......................................................... 483 Fabiano Silveira Painel 25 – DIREITO E DIVERSIDADE SEXUAL .............................................................. 487 Homoparentalidade e a omissão inconstitucional......................................................... 489 Maria Berenice Dias Questões previdenciárias e homoafetividade ................................................................ 491 Luciano Sabóia Rinaldi de Carvalho As diversidades: indígena e sexual ................................................................................. 497 Samia Roges Jordy Barbieri Painel 26 – POLÍTICAS PÚBLICAS E CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS ..................... 505 Efi cácia dos Direitos Sociais .......................................................................................... 507 Daniel Sarmento Crise e Sustentabilidade no atual Estado fi scal .............................................................. 513 José Casalta Nabais Educação como Direito Fundamental............................................................................ 517 Solange Ferreira de Moura Controle Judicial das Políticas Públicas ......................................................................... 522 José Norberto Lopes Campelo Painel 27 – SUSTENTABILIDADE E MEIO AMBIENTE .................................................. 531 Sustentabilidade como fator essencial ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ...................................................................................................................... 533 Flávio Ahmed Desenvolvimento, Sustentabilidade e Princípios da Prevenção e da Precaução .......... 541 Paulo Aff onso Leme Machado Desenvolvimento sustentável e combate à fome ........................................................... 551 Nelton Miguel Friedrich Painel 28 – ACESSO À JUSTIÇA ......................................................................................... 559 Igualdade de decisões. Uniformidade. Recursos repetitivos. ........................................ 561 Roberto Rosas Custas judiciais e gratuidade da justiça ........................................................................ 564 Homero Junger Mafra O acesso à justiça material como corolário dos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana ......................................................................................... 568 Jorge Hélio Chaves de Oliveira Juizados Especiais Cíveis – refl exões e propostas .......................................................... 573 Kátia Junqueira Custas judiciais unifi cadas ............................................................................................. 583 Valéria Lauande Carvalho Costa Painel 29 – SOCIEDADE DE ADVOGADOS ..................................................................... 589 Perspectivas da advocacia através das sociedades de advogados .................................. 591 Carlos Roberto Fornes Mateucci Principais aspectos societários e a realidade das sociedades de advogados no Brasil .......................................................................................................................... 595 André Luis Guimarães Godinho Sociedade individual dos advogados.............................................................................. 601 José Horácio Halfeld Rezende Ribeiro O regime tributário e o Simples da Advocacia ............................................................... 606 Jean Cleuter Simões Mendonça As relações societárias e trabalhistas ............................................................................. 609 Clemência Beatriz Wolthers Sociedades de Advogados e Advogados Associados ...................................................... 618 Jonas Lopes de Carvalho Neto Painel 15 NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO DA FAMÍLIA CONFERENCISTAS Gustavo Tepedino Rodrigo da Cunha Pereira Rolf Madaleno Marcelo Porpino Nunes Luis Cláudio da Silva Chaves MESA Presidente: Carlos Augusto Monteiro Nascimento Relator: Duilio Piato Júnior Secretário: José Antônio Tadeu Guilhen Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal 17 15.1 A PATERNIDADE BIOLÓGICA E SÓCIO-AFETIVA: PARÂMETROS DE PREVALÊNCIA GUSTAVO TEPEDINO1 1. A doutrina da paternidade sócio-afetiva representa signifi cativa evolução no direito de família brasileiro, tomando-se a admissão do critério de afetividade como norte para o estabe- lecimento do vínculo de fi liação – em detrimento, seja da verdade jurídica, fi xada pelo registro civil, seja da verdade biológica, determinada pela ciência médica. 2. Como critério fl exibilizador do rigor formal que tradicionalmente preside o sistema da fi liação, cuja repercussão econômica, política, religiosa e cultural infl uenciou decisivamente a ordem pública interna das sociedades ao longo dos Séculos, pode-se constatar três grandes fases do princípio na ordem jurídica brasileira: (i) A primeira fase corresponde à negação completa da fi liação sócio-afetiva em nome da verdade jurídica. O art. 348 do Código Civil prestigiava de modo quase absoluto a verdade registral e só admitia, como válvula de escape do sistema extraída do art. 349, a eloquente noção de posse de estado de fi lho (em semântica própria aos direitos reais) para a hipótese de fi liação legítima, em favor da união formal do casamento. Assistia-se, então, ao prevalecimento da verdade jurídica oferecida pela união formal da família matrimonial.(ii) A segunda etapa caracteriza-se ainda pela negação da fi liação sócio-afetiva, agora em nome da verdade biológica, admitindo-se a importância da a convivência como critério de reforço da verdade biológica surgida com o exame do DNA. Dá-se a transformação (paulatina, subsidiária e esporádica) da posse de estado em fi liação sócio afetiva, com a extensão interpretativa do conceito de erro ou falsidade do registro (do art. 348 do Código Civil de 1916, correspondente ao art. 1.604 do Código Civil atual), a partir da releitura do preceito do art. 1.605 do Código Civil atual e da aplicação da previsão do revogado art. 348 a toda e qualquer espécie de fi lho, de modo a fazer prevalecer a verdade biológica. Essa fase representou o alvorecer da verdade biológica oferecida pela ciência médica, fortemente impulsionada pela descoberta das informações advindas dos exames de DNA. (iii) Finalmente, na contemporaneidade, assiste-se ao fortalecimento gradual e progressivo da fi liação sócio-afetiva, como parâmetro de julgamento para o juiz no caso de confl ito de interesses derivados da prevalência do vínculo jurídico ou do biológico. Como critério geral hermenêutico, a sócio-afetividade afi rma-se de maneira difusa na jurisprudência, cabendo à doutrina defi nir os critérios para a sua aplicação, em consonância com os valores e princípios constitucionais, sob pena de banalizar a sua utilização ou submetê-la a valorações subjetivas do julgador, em cons- trangedora incompatibilidade com o ordenamento jurídico. 3. A primeira fase acima enunciada, de negação da estrutura tradicional da codifi cação brasileira, de forte e ancestral tradição romano-germânica, assenta-se no casamento monogâmi- co, reduzindo de maneira deliberada à união formal e matrimonial o espectro de incidência da proteção jurídica da família. 4. Tal cenário, embora radicalmente alterado pela evolução doutrinária e jurídica das últimas décadas, especialmente por conta da tábua axiológica instituída pela Constituição da República de 1 Professor e Ex-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ. 18 An ai s da X XI I C on fe rê nc ia N ac io na l d os A dv og ad os Vo lu m e 2 1988, mostra-se responsável pela superlativa importância do estabelecimento do status de fi lho, condição fundamental para fi ns da unidade patrimonial da família, sucessão do acervo hereditário e conservação econômica dos bens no âmbito da família matrimonial. 5. Como se sabe, durante muito tempo, prestigiou-se exclusivamente a verdade jurídica, obtida por presunções em favor maritatis, limitações temporais para as impugnações ao registro e à adoção de meios de provas, sempre em benefício da união patrimonial assegurada pelo casa- mento. Estabeleceu-se exagerado desapreço pela verdade afetiva ou mesmo biológica, em favor da união formal da família. 6. Da fi liação assim estabelecida decorrem numerosos efeitos jurídicos, dentre os quais des- tacam-se: i) a criação do vínculo de parentesco na linha reta e na colateral (até o 4º grau); ii) a possibilidade de adoção do nome da família; iii) a verifi cação de impedimentos para casamento; iv) o surgimento de impedimentos para assunção de determinados cargos públicos (vedação ao nepotismo); v) a criação do vínculo de afi nidade; vi) a constituição do direito e do dever de alimentos; vii) a legitimação a direitos sucessórios. 7. Nesse ambiente, especialmente durante a vigência do Código Civil de 1916, não havia espaço axiológico para a fi liação sócio afetiva. O Código Civil, signifi cativamente, estatuía no art. 348, cuja dicção é idêntica àquela contida no atual art. 1.604, que “Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”. 8. A válvula de escape do sistema repousava no art. 349, com redação semelhante àquela do atual 1.605 – embora no passado se benefi ciasse apenas a fi liação legítima, pela qual, à falta ou no caso de defeito do termo de nascimento, admitir-se-ia qualquer meio de prova para se comprovar o vínculo de fi liação. Recorria-se, então, à posse de estado de fi lho como construção doutrinária e jurisprudencial capaz de, abrandando o rigor formal da prova do registro, permitir que a convivên- cia duradora, notória e estável pudesse suprir a falta de registro e estabelecer o vínculo de fi liação. 9. Sobre a posse de estado de fi lho assim concebida, observa Heloisa Helena Barboza: “Em- bora não prevista em Lei (ao contrário da posse de estado conjugal), mas originalmente admitida pela doutrina com o propósito de suprir a falta ou o defeito do assento de nascimento, a posse do estado de fi lho constitui-se por um conjunto de circunstâncias capazes de exteriorizar a condição de fi lho legítimo do casal que o cria e educa”.2 10. Em tal perspectiva excepcional, exigiam-se os seguintes requisitos para a posse do estado de fi lho: i) Nominatio (ter o nome dos pais) ii) Tractus (ser continuamente tratado como fi lho legítimo) iii) Fama (ser constantemente reconhecido, pelos pais e pela sociedade, como fi lho legítimo). 11. Parece eloquente o tratamento da matéria como posse de estado de fi lho, atribuindo-lhe terminologia semelhante ao exercício de faculdade inerentes ao domínio, como ocorre com o possuidor. Em benefício da verdade jurídica, contudo, como regra, a fi liação biológica curvava- se a presunções que tendiam a prestigiar a fi liação concebida no casamento. Destaca-se, nesse contexto, a presunção legal da paternidade baseada no casamento. Confi ra-se o art. 338 do Có- digo Civil de 1916, preservado em parte, ao menos na linguagem empregada, pelo art. 1.597 do Código Civil atual: Art. 338. Presumem-se concebidos na constância do casamento: I. Os fi lhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 339). 2 BARBOZA, Heloisa Helena. Efeitos jurídicos do parentesco sócio-afetivo. Revista da Faculdade de Direito da UERJ. Vol. 2, n. 24, 2013. II. Os nascidos dentro nos trezentos dias subsequentes à dissolução da so- ciedade conjugal por morte, desquite, ou anulação. Art. 339. A legitimidade do fi lho nascido antes de decorridos os cento e oitenta dias que trata o n. I do artigo antecedente, não pode, entretanto, ser contestada: I. Se o marido, antes de casar, tinha ciência da gravidez da mulher. II. Se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-se o termo de nas- cimento do fi lho, sem contestar a paternidade. 13. Também se mostra representativo do favor ao matrimônio e da proteção à paz familiar (meramente formal) a dicção do art. 222 do Código Civil 1916: “A nulidade do casamento pro- cessar-se-á por ação ordinária, na qual será nomeado curador que o defenda”. 14. Com a revolução tecnológica, descobriu-se a verdade biológica, frequentemente contra- ditória em relação à verdade jurídica. Passou-se, então, a se utilizar da fi liação sócio-afetiva, de maneira esporádica, como reforço argumentativo, nem sempre presente, diante do sedutor des- cortinar-se da origem genética de todas as pessoas, associando-se equivocadamente a fi liação com a ancestralidade. Tem-se então um período de amplo domínio da verdade biológica. De fato, os avanços da engenharia genética tornaram a posse de estado de fi lho, como meio de prova, apenas residual, perdendo importância como mecanismo de comprovação da paternidade. 15. Procurou-se, nesse momento, desenvolver, já à luz de princípios constitucionais, o con- ceito de fi liação sócio-afetiva – que, tomando de empréstimo os requisitos já conhecidos do nomem (nome), do tractus, ou modo de tratamento, e da fama, isto é, a reputação que aquela relação desfrutava na sociedade, seria levado em conta pelo magistrado em hipóteses limítrofes, nas quais, em ações de estado, a chamada verdade biológicacolide com a verdade jurídica, an- tepondo-se, por exemplo, ao resultado positivo do exame de DNA uma sentença transitada em julgado denegatória da fi liação. 16. Pouco a pouco, contudo, percebeu-se a profunda distinção entre ancestralidade e vínculo de fi liação, construindo-se a fi liação sócio-afetiva como critério de julgamento pelo magistrado, sempre que do prevalecimento da verdade biológica ou registral haja confl ito de interesses exis- tenciais. Abriu-se terreno assim para a terceira fase apontada da evolução da fi liação sócio afetiva, em que a verdade jurídica haveria de ser construída levando-se em conta, simultaneamente, os recursos da biologia, as opções legislativas compatíveis com o sistema constitucional e, especial- mente, a relação afetiva estável e pública capaz de tornar defi nitivo o vínculo de fi liação. 17. Para que a fi liação sócio-afetiva possa representar parâmetro de julgamento, ao lado dos critérios biológico e registral, há de se fazerem presentes quatro requisitos: i) o tratamento público que revele o vínculo de fi liação, não sendo sufi ciente a prova do afeto subjetivamente considerado ou declarado;3 ii) a colisão de dois interesses dignos de tutela pelo ordenamento, revelando-se contradição entre o cenário jurídico, representado pelo registro, e o fático, representado pela vida real – nessa direção, trata-se de critério supletivo diante da colisão de interesses; 3 Parte da doutrina, contudo, tem dispensado a necessidade de publicidade da relação sócio-afetiva. A respeito, afi rma Paulo Lôbo: “De modo geral, a doutrina identifi ca o estado de fi liação quando há tractus (a pessoa é tratada ostensivamente como fi lha), nomem (a pessoa utiliza o nome da família dos pais) e fama (a pessoa é reconhecida como fi lha pela família e pela opinião pública). Essas características não necessitam de estar presentes, conjuntamente, pois não há exigência legal nesse sentido e o estado de fi liação deve ser favorecido, em caso de dúvida. (...) Entendemos que, para alcançar a fi nalidade da Lei, em conformidade com a Constituição, que estabelece a prioridade absoluta da convivência familiar afetiva (art. 227) para a criança e o adolescente, a melhor interpretação é a que seja mais favorável ao estado de fi liação, ou seja, a de serem os requisitos alternativos, bastando um na falta do outro” (Código Civil Comentado, vol. XVI, São Paulo, Atlas, 2003, p. 95.) 20 An ai s da X XI I C on fe rê nc ia N ac io na l d os A dv og ad os Vo lu m e 2 iii) a tutela preferencial do melhor interesse da criança e do adolescente, voltando-se o critério à proteção de incapazes ou de pessoas cujo vínculo de fi liação foi estabelecido sem a sua anuência quando eram incapazes; iv) a tutela de interesses existenciais em confl ito, preteridos pelo assentamento do registro civil e pela verdade jurídica formal decorrente do registro. 18. A contemporânea aplicação da sócio-afetividade como princípio orientador das relações paterno-fi liais pode ser melhor compeendida a partir do exame de algumas relevantes decisões do Superior Tribunal de Justiça: I. No Rio Grande do Sul, Pedro ingressa com ação anulatória do registro civil em face de Maria, sua ex-mulher, com quem foi casado em 1981 a 1993, e de suas fi lhas Jacinta e Janaína, cumulada com negatória de paternidade, alegando que fora enganado pela mulher adúltera. O caso foi julgado nos seguintes termos pelo Superior Tribunal de Justiça: DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXA- ME DE DNA NEGATIVO. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Consti- tuição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de fi liação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edifi cado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto confl ito com a paternidade socioafetiva. 2. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a paternidade socioafetiva (ou a posse do estado de fi liação), desde sempre existente entre o autor e as requeridas. Assim, se a declaração realizada pelo autor por ocasião do regis- tro foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com as então infantes vínculos afetivos próprios do estado de fi lho, verdade em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro. 3. Recurso especial não provido.4 II. Também no Rio Grande do Sul, Lorena, com 4 anos de idade, foi acolhida por Odete e Ivo, que a criaram com amor, tendo sido entregue aos dois voluntariamente por Raíssa, a mãe biológica, que não tinha recursos fi nanceiros para criar a criança. Quando Lorena completou 6 anos, diante da necessidade de matriculá-la na escola, Raíssa a registrou, a pedido de Odete e Ivo. Quando Lorena tinha 18 anos, Odete e Ivo adotaram outra criança, Renato. Somente muitos anos depois, quando faleceram Odete e Ivo, Lorena pLeiteou parte da herança, litigando contra o irmão de criação Renato. Coerentemente com o entendimento anterior, negou-se a verifi cação de fi liação sócio-afetiva a despeito da relação de afeto entre os interessados. Veja-se a ementa da decisão: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. RECO- NHECIMENTO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. 1. A paternidade ou maternidade socioafetiva é concepção jurisprudencial e doutrinária recente, ainda não abraçada, expressamente, pela legislação 4 STJ, REsp. 1.059.214/RS, 4ª T., Rel. Min. Luís Felipe Salomão, ac. unânime, julg. 16.2.2012 (grifou-se). Os nomes das partes, indicados para melhor compreensão da narrativa, nem sempre correspondem aos nomes reais das partes processuais, já que alguns desses pro- cessos tramitaram em segredo de justiça. Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal 21 vigente, mas a qual se aplica, de forma analógica, no que forem pertinentes, as regras orientadoras da fi liação biológica. 2. A norma princípio estabelecida no art. 27, in fi ne, do ECA afasta as res- trições à busca do reconhecimento de fi liação e, quando conjugada com a possibilidade de fi liação socioafetiva, acaba por reorientar, de forma am- pliativa, os restritivos comandos legais hoje existentes, para assegurar ao que procura o reconhecimento de vínculo de fi liação sociafetivo, trânsito desimpedido de sua pretensão. 3. Nessa senda, não se pode olvidar que a construção de uma relação socio- afetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelével, a posse do estado de fi lho, dá a esse o direito subjetivo de pLeitear, em juízo, o reco- nhecimento desse vínculo, mesmo por meio de ação de investigação de pa- ternidade, a priori, restrita ao reconhecimento forçado de vínculo biológico. 4. Não demonstrada a chamada posse do estado de fi lho, torna-se inviável a pretensão. 5. Recurso não provido.5 III. Em Santa Catarina, o pai afi rma ter sido induzido em erro pela mãe que o traíra. Ajuíza, assim, ação negatória de paternidade, proposta quando a fi lha completara 5 anos de idade. O juiz de primeiro grau e o TJSC em sede recursal haviam acolhido o pedido de retifi cação de registro e negatória de paternidade. O Recurso Especial, porém, foi provido pelo Superior Tribunal de Justiça para fazer prevalecer a fi liação sócioafetiva. Confi ra-se a ementa do acórdão: PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO CIVIL INVERÍDICO. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. PATERNIDADE SOCIO- AFETIVA. PREPONDERÂNCIA. 1. Ação negatória de paternidadedecorrente de dúvida manifestada pelo pai registral, quanto a existência de vínculo biológico com a menor que reconheceu voluntariamente como fi lha. 2. Hipótese em que as dúvidas do pai registral, quanto a existência de vínculo biológico, já existiam à época do reconhecimento da paternidade, porém não serviram como elemento dissuasório do intuito de registrar a infante como se fi lha fosse. 3. Em processos que lidam com o direito de fi liação, as diretrizes determinan- tes da validade de uma declaração de reconhecimento de paternidade devem ser fi xadas com extremo zelo e cuidado, para que não haja possibilidade de uma criança ser prejudicada por um capricho de pessoa adulta que, cons- cientemente, reconhece paternidade da qual duvidava, e que posteriormente se rebela contra a declaração auto-produzida, colocando a menor em limbo jurídico e psicológico. 4. Mesmo na ausência de ascendência genética, o registro da recorrida como fi lha, realizado de forma consciente, consolidou a fi liação socioafetiva - re- lação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, deve ter guarida no Direito de Família. 5. Recurso especial provido.6 IV. No Rio Grande do Sul, Emerson ajuizou ação de adoção póstuma em face do espólio de sua mãe sócio-afetiva Marli, sem que a ação tivesse sido iniciada ainda em vida de Marli, litigando contra as fi lhas biológicas desta, Elaine e Marilia. Prevaleceu aqui a sócio-afetividade como crité- rio para justifi car a vontade presumida de adotar o autor. A decisão recebeu a seguinte ementa: 5 STJ, REsp. 1.189.663/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, ac unânime, julg. 6.9.2011 (grifou-se). 6 STJ, REsp. 1.244.957/SC, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. unânime, julg. 7.8.2012 (grifou-se). 22 An ai s da X XI I C on fe rê nc ia N ac io na l d os A dv og ad os Vo lu m e 2 DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADOÇÃO PÓSTUMA. MANI- FESTAÇÃO INEQUÍVOCA DA VONTADE DO ADOTANTE. LAÇO DE AFETIVIDADE. DEMONSTRAÇÃO. VEDADO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. 1. A adoção póstuma é albergada pelo direito brasileiro, nos termos do art. 42, § 6º, do ECA, na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedi- mento de adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. 2. Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a fi liação socioafetiva: o tratamento do adotando como se fi lho fosse e o conhecimento público dessa condição. 3. Em situações excepcionais, em que demonstrada a inequívoca vontade em adotar, diante da longa relação de afetividade, pode ser deferida adoção póstuma ainda que o adotante venha a falecer antes de iniciado o processo de adoção. 4. Se o Tribunal de origem, ao analisar o acervo de fatos e provas existente no processo, concluiu pela inequívoca ocorrência da manifestação do propósito de adotar, bem como pela preexistência de laço afetividade a envolver o ado- tado e o adotante, repousa sobre a questão o óbice do vedado revolvimento fático e probatório do processo em sede de recurso especial. 5. Recurso especial conhecido e não provido.7 V. No Rio Grande do Sul, Veruska, em ação de investigação de paternidade com pedido de anulação de registro, desconstituiu seu vínculo de fi liação com Pedro, por quem havia sido “ado- tada à brasileira”, 32 anos após a adoção, quando soube de sua origem genética, demonstrando, por meio de exame de DNA, ser fi lha biológica de Nilton. Litigava contra Leticia, fi lha e sucessora deste último. O juiz de primeiro grau acolheu o pedido, tendo o TJRS reformado a sentença, em nome da fi liação sócio-afetiva. O Superior Tribunal de Justiça, superando a Súmula 7, demons- trou que a análise da matéria revela-se casuística, considerando que o fato da autora ser a própria fi lha, e não um dos genitores ou terceiro, deve ter relevância na forma de decidir, já que o direito à ancestralidade constitui direito da personalidade. Vale conferir a ementa do referido acórdão: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTI- GAÇÃO DE PATERNIDADE. VÍNCULO BIOLÓGICO COMPROVADO. “ADOÇÃO À BRASILEIRA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INEXIS- TÊNCIA DE ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE BIO- LÓGICA BUSCADA PELA FILHA REGISTRAL. 1. Nas demandas sobre fi liação, não se pode estabelecer regra absoluta que recomende, invariavelmente, a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica. É preciso levar em consideração quem postula o reconhecimento ou a negativa da paternidade, bem como as circunstâncias fáticas de cada caso. 2. No contexto da chamada “adoção à brasileira”, quando é o fi lho quem busca a paternidade biológica, não se lhe pode negar esse direito com fundamento na fi liação socioafetiva desenvolvida com o pai registral, sobretudo quando este não contesta o pedido. 3. Recurso especial conhecido e provido.8 7 STJ, REsp. 1.326.728/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. por maioria, julg. 28.8.2013 (grifou-se). 8 STJ, REsp. 1.256.025/RS, 3ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. unânime, julg. 22.10.2013 (grifou-se). Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal 23 VI. No Rio Grande do Sul, Claudete, que, pela chamada adoção à brasileira, fora registrada como fi lha de Constante e Ângela, após a morte destes, ingressa com ação investigatória de ma- ternidade em face de seus pais biológicos, Álvaro e Fredalina, 45 anos após a adoção. Fredalina havia entregue Claudete espontaneamente à adoção, tanto que se tornara sua madrinha. O juiz da comarca de São Marcos julgou parcialmente procedente o pedido para declarar os requeridos Álvaro e Fredalina pais biológicos, sem desconstituição da fi liação constante no registro de nasci- mento. O TJRS reformou a sentença para julgar o pedido totalmente improcedente. No julgamento do caso pelo STJ em sede de Recurso Especial, o voto vencido, do Min. Marcos Buzzi, chama a atenção para o fato de que não foi pedido o reconhecimento da declaração de ancestralidade mas a substituição dos pais no registro. A decisão recebeu a seguinte ementa: DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE E MATERNIDADE AJUIZADA PELA FILHA. OCOR- RÊNCIA DA CHAMADA “ADOÇÃO À BRASILEIRA”. ROMPIMENTO DOS VÍNCULOS CIVIS DECORRENTES DA FILIAÇÃO BIOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE E MATERNIDADE RECONHE- CIDOS. 1. A tese segundo a qual a paternidade socioafetiva sempre prevalece sobre a biológica deve ser analisada com bastante ponderação, e depende sempre do exame do caso concreto. É que, em diversos precedentes desta Corte, a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica foi proclamada em um contexto de ação negatória de paternidade ajuizada pelo pai registral (ou por terceiros), situação bem diversa da que ocorre quando o fi lho registral é quem busca sua paternidade biológica, sobretudo no cenário da chamada “adoção à brasileira”. 2. De fato, é de prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica para garantir direitos aos fi lhos, na esteira do princípio do melhor interesse da prole, sem que, necessariamente, a assertiva seja verdadeira quando é o fi lho que busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva. No caso de ser o fi lho - o maior interessado na manutenção do vínculo civil resultante do liame socioafetivo - quem vindica estado contrário ao que consta no registro civil, socorre-lhe a existência de “erro ou falsidade” (art. 1.604 do CÓDIGO CIVIL/02) para os quais não contribuiu. Afastar a possibilidade de o fi lho pLeitear o reconhecimento da paternidade biológica, no caso de “adoção à brasileira”, signifi ca impor-lhe que se conforme com essa situação criada à sua revelia e à margem da Lei. 3.A paternidade biológica gera, necessariamente, uma responsabilidade não evanescente e que não se desfaz com a prática ilícita da chamada “adoção à brasileira”, independentemente da nobreza dos desígnios que a motiva- ram. E, do mesmo modo, a fi liação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos da fi lha resultantes da fi liação biológica, não podendo, no caso, haver equiparação entre a adoção regular e a chamada “adoção à brasileira”. 4. Recurso especial provido para julgar procedente o pedido deduzido pela autora relativamente ao reconhecimento da paternidade e maternidade, com todos os consectários legais, determinando-se também a anulação do registro de nascimento para que fi gurem os réus como pais da requerente.9 9 STJ, REsp. 1.167.993/RS, 4ª T., Rel. Min. Luís Felipe Salomão, ac. por maioria, julg. 18.12.2012 (grifou-se). 24 An ai s da X XI I C on fe rê nc ia N ac io na l d os A dv og ad os Vo lu m e 2 19. Na esteira da ampliação da utilização do princípio, ao menos três Corregedorias Gerais de Justiça (a saber, dos Estados do Maranhão, Ceará e Pernambuco)10 autorizam o reconhecimento voluntário de fi liação sócio-afetiva mediante procedimento bastante simples em que o fi lho, se maior, e o outro genitor, a quem se atribui o vínculo de fi liação, são citados por meio de Ofi cial do Registro Civil de Pessoas Naturais, para se assegurar transparência e oportunizar eventual objeção. 20. Em síntese conclusiva: i) Na ordem civil constitucional, torna-se imprescindível harmonizar a verdade registral e a biológica com o critério da sócio-afetividade, sempre que houver confl ito de interesses derivados da prevalência exclusiva de um ou de outro critério. ii) Cuidando-se de padrão de comportamento juridicamente admitido à míngua de ato formal de constituição, a fi liação sócio afetiva, derivada da posse de estado de fi lho, deve ser juridica- mente prestigiada para a defesa de interesses existenciais (dos fi lhos ou dos pais), seja no que tange à afi rmação do status de fi lho, seja no que concerne ao desenvolvimento e afi rmação de sua personalidade. iii) Somente a supremacia dos valores da pessoa humana justifi ca e legitima, na ordem pública civil-constitucional, a prevalência de situações de fato, derivadas da sócio-afetividade, sobre as situações formalmente consolidadas, que militam em favor do princípio da segurança jurídica. 10 Trata-se dos Provimentos 9/2013 (Pernambuco), 15/2013 (Ceará) e 21/2013 (Maranhão), nos quais o art. 1º, com redação bastante semelhante, autoriza o reconhecimento espontâneo da paternidade socioafetiva de pessoas que já se acharem registradas sem paterni- dade estabelecida, perante os Ofi ciais de Registro Civil das Pessoas Naturais no âmbito dos respectivos estados. Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal 25 15.2 OS DIREITOS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL11 RODRIGO DA CUNHA PEREIRA12 Bom dia a todos. Vou começar dizendo uma frase de um jurista mineiro João Baptista Villela que dá todo Norte para o atual Direito de Família que é “o amor está para o direito de família assim como a vontade está para o direito das obrigações”. Isso signifi ca que principalmente após a Constituição de Republica de 1988 que a família se tornou plural. E em se tornando plural, por- tanto, existem várias formas, vários arranjos de família, várias representações sociais de família e dentre elas a união estável. Quando o artigo 226, da Constituição, enumera exemplifi cativamente três formas de família que é aquela constituída pelo casamento, pela união estável e as famílias monoparentais, ou seja, qualquer dos pais que vivam com seus dependentes, ele abriu esse leque dessas, instalou essa pluralidade, mas ali apenas um número exemplifi cativo. Por exemplo, não estava escrito ali as famílias homoafetivas, famílias constituídas sem o selo do casamento ou não. Bom, mas o que interessa aqui diante desta nova ordem jurídica é que a Constituição da República ao falar da união estável, primeira coisa ela mudou o nome, ela substituiu a expressão concubinato para a expressão união estável. Isso ela inovou porque na medida em que ela vai substituindo as palavras, mudando as palavras que muitas vezes trazem consigo um peso do preconceito, como era do concubinato e que ainda hoje existe, vamos falar hoje disso. Ela altera mais do que o signifi cado, aliás, ela altera pouco o signifi cado, mas altera o signifi cante destas palavras que vinculam sempre alguma moral estigmatizastes. Foi assim com a união estável. E a partir daí começou a pensar e a querer regulamentar a união estável para equipara-la ao casa- mento. Aliás, quando veio no artigo 226 também quando a constituição foi aprovada e no jogo de forças para, retira daqui põe dali algum artigo, passou um artigo que dizia o seguinte, diz ainda o seguinte: “O Estado facilitará a transformação da união estável em casamento”, ou seja, estaria ali colocando a união estável como se fosse uma família de segunda classe, como se fosse “olha, o ideal de família é o casamento”. É obvio que o casamento foi, é e continuará sendo o paradigma de constituição de família, mas não apenas. E as outras formas não signifi cam que são formas menores de constituição família. Bom, de lá para cá começou se a tentar fazer uma regulamentação da união estável para equipara-la ao casamento e isso criou então um grande paradoxo. O paradoxo é “quanto maior a regulamen- tação da união estável mais se aproxima do casamento e ela vai cada vez mais se transformando em casamento e mais deixando para trás a sua originalidade de união livre. Então a união estável deixou de ser uma união livre para ser uma união, uma família regulamentada pelo Estado. E aí nós tivemos a Lei nº 9278, a Lei nº 8971 anteriormente, o Código Civil regulamentou a união estável, enfi m isso tudo é muito bom no sentido que protege a parte histórica, a parte mais fraca historicamente as mulheres, mas é paradoxal. Mas com isso nós tivemos, fi camos muito próximos da união estável do casamento e nós temos algumas poucas diferenças que são. Primeiro no casamento você cria um estado civil e o estado civil ele é determinante de uma situação patrimonial e na união estável não se cria um estado civil propriamente de direito, mas de fato cria se. Tanto que nós, o Instituto Brasileiro de Direito da Família apresentou o Estatuto das Famílias, um projeto de Lei que tramita no Senado onde nós estamos propondo, embora 11 Palestra proveniente de degravação sem revisão do autor. 12 Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. 26 An ai s da X XI I C on fe rê nc ia N ac io na l d os A dv og ad os Vo lu m e 2 paradoxal que se crie ume estado civil porque isso signifi ca segurança das relações jurídicas. Eu vou fazer um negócio com alguém solteiro correndo o risco de sua companheira interceptar ou anular aquele negócio. Portanto esta é a primeira diferença. São pequenas diferenças apenas que podemos refl etir sobre o casamento e a união estável. Portanto, no casamento muda-se o estado civil, na união estável não muda o estado civil. No casamento há a presunção da paternidade e na união estável não há a presunção da paternidade embora tenham decisões neste sentido, mas ofi cialmente não há uma presunção da paternidade na união estável. Outro fato diferente é em relação ao nome. Ao se casar as pessoas podem mu- dar o nome, o cônjuge pode colocar o nome do cônjuge. Agora o Código Civil seja homem, seja mulher. E na união estável pode-se também, mas somente através de pedido judicial, autorização judicial. Isso porque na Lei de registro público dizia, e a Lei de Registro Público que é de 1973, portanto ainda usava a expressão concubinato,ela dizia ainda usando a expressão concubinato. Mas de lá para cá tivemos várias decisões autorizando mudança de nome do companheiro ou da companheira. Aliás, o nome dos sujeitos dessa relação de união estável que no casamento é conjugue, na união estável é companheiro ou convivente. O Código Civil assim que foi aprovado, usaram em alguns momentos conviventes em outros companheiros, companheiras. E depois na redação fi nal do Código Civil o IBDFAM sugeriu e foi acatado que se usasse apenas companheiro apenas para uniformizar. E outra questão também que é paradoxal que é o registro da união estável. Claro que assim como no casamento não é esse o paradoxo, o paradoxo é o seu registro, mas apenas para encadear o raciocínio. No casamento quando não se faz a o regime de bens, o regime é da comunhão parcial de bens, na união estável também. É o regime da comunhão parcial de bens. Ao se fazer um contrato escolhe-se o regime que quiser fazer um regime particular etc. Mas esse contrato que pode ser particular ou então contrato na escritura pública que é o que na maioria das vezes se faz. Agora nós tivemos a Resolução nº 37 do Conselho Nacional de Justiça de 2014 dizendo, dando mais um passo na regulamentação do concubinato, ou melhor, da união estável. Essa Resolução traduz um pouco do que as corregedorias estaduais já diziam, Minas Gerais tem uma de dezem- bro que regulamente detalhadamente a união estável, faz-se o registro podendo fazer o registro no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais. Onde se faz? Onde se inscreve o casamento? Antes faziam as escrituras nos cartórios de nota e agora no Cartório de Registro civil. Isso é bom e é ruim. É bom porque é uma segurança a mais, mas o paradoxo contradição disso é porque está cada vez mais próximo do casamento, ou seja, distante do sentido original da união estável, da sua regulamentação de união livre. Essas são as pequenas diferenças e semelhança. Mas a diferença mais signifi cativa entre casamento e união estável está no Direito Sucessório. Ou seja, quando se a união termina em vida segue o contrato, se houve, ou então a comunhão, o regime da comunhão de bens. Nada demais. Agora quando é na sucessão hereditária tem se uma grande diferença, e talvez, talvez não, está ai a grande diferença entre casamento e união estável que é no direito sucessório, ou seja, o cônjugue no artigo, isso já é como todos conhecem, mas não é demais repetir, no artigo 1.829 que regulamenta a sucessão hereditária introduzindo o instituto da concorrência entre conjugues e descendentes, ascendentes e, além disso, colocou o cônjugue como herdeiro necessário, que a meu ver isso foi um grande caos na ordem jurídica. Eu tive que fazer divórcio de casal, eu já fi z isso mais de uma vez, porque eles não queriam, já que o cônjugue logo depois da aprovação do Código Civil na seguinte situação. A mulher re- cebeu uma grande herança do pai, não tinham fi lhos, eram cassados pelos regimes da comunhão parcial de bens, e quando ele recebeu essa herança se a mulher morresse primeiro, toda a herança seria a para o marido e após a morte do marido ia para um sobrinho dele que era inimigo da mulher. Portanto imagina a herança do pai iria parar lá no sobrinho inimigo da mulher. Então, Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal 27 o que fi zeram, fazendo testamento salvaria apenas a metade. Tiveram que divorciar e fazer uma união estável para que e ai então se possa fazer um testamento para que ele pudesse dirigir a sua herança para onde bem quisesse. Isso é também, portanto, o cônjugue como herdeiro necessário criou alguns problemas na ordem jurídica. Eu particularmente sou contra. Bom, mas o que tem de importante nisso é que ao regula- mentar a união estável que está no artigo 1.790 do Código Civil ele regulamentou de forma dife- rente. Surge a polêmica. As decisões, as jurisprudências contra e a favor da constitucionalidade, da inconstitucionalidade. E eu sou voto vencido no IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito da Família entende que deveria igualar as formas de família. Eu penso diferente no sentido de que viva a diferença com os direitos iguais. Essa diferença a única alternativa que eu tenho para que o cônjugue case. Eu não queira que o meu conjugue não seja meu herdeiro era separar. Bom, pelo menos eu posso separar e fazer um testamento. Então, quando se faz um contato de união estável. Quando se vive a união estável você pelo menos tem a chance, a possibilidade de estabelecer um estatuto diferente. Se não há uma imposição crassa do Estado de que se igualar o companheiro, a companheira é herdeiro necessário. Embora isso possa em algumas situações ocasionar uma injustiça, eu particularmente gosto desta diferença. Acho que isso não diminui a união estável. São formas diferentes de constituir famílias. Não quer dizer que seja melhor ou pior, mas repito eu sou voto vencido no IBDFAM. A maioria das pessoas entendem que deveria igualizar os direitos entre cônjugues e companheiros. Bom, mas para fi nalizar então está é a atual polemica entre o casamento e a união estável, mas uma maior ainda e uma mais difícil que os tribunais estão re- pletos destes processos é a diferença entre união estável e namoro, porque no namoro nós temos uma linha muito tênue entre o namoro e a união estável. Até pouco tempo atrás namoro era quando não tinha relação sexual e união estável que se chamava concubinato era que tinha relação sexual. Isso hoje se pressupõe como um ingrediente saudável de todas as relações afetivas de namoro à relação sexual. Exceto algumas religiões que não recomendam. Mas a maioria é assim. Portanto, isto que era o grande distintivo não é mais. Então, o que é uma união estável? Qual o conceito de união estável? Antes tinha “olha é quando você tinha depois de cinco anos torna-se união estável”. Não é mais assim ainda bem porque se não namoro teria prazo de validade. Eu tenho clientes que namoraram 30 anos, 50 anos e era só um namoro. E tem gente que quer só namorar. E eu tenho recebido, eu sou advogado e trabalho em Belo Horizonte e recebo constantemente consultas preventivas, porque advocacia está mudando inclusive neste sentido, de as pessoas que chegam e me perguntam “como eu faço pra namorar em paz? Já casei, já separei, tenho fi lhos e eu estou namorando uma mulher, eu quero dar um carro de presente para ela, mas me disseram que se eu der carro isso vai caracterizar uma união estável. Como eu faço para namorar em paz? Eu não posso dar presente para minha namorada? E ai surge também um aspecto polêmico que são os contratos de namoro, isso para diferenciar da união estável que eu tenho feito e eu sei que isso é polêmico, algumas pessoas não concordam que é a declaração de namoro. É a única forma de, não de garantir, mas que aquele namoro se transformar em uma união estável já se estabelece ali o regime de bens. E, para fi nalizar, outro aspecto bastante polêmico que acho que a grande questão do Direito de Família atual que é o chamado concubinato, que o Código Civil chamou o artigo 1.726, se não me engano, ele chamou de concubinato que as uniões que se mantém que se estabelecem para- lelamente a outra união estável. O Código Civil chama de concubinato e trata isso no campo do Direito das Obrigações. Na esteira da evolução do Direito Civil, no Direito de Família nós temos chamados isso de uniões simultâneas, ou uniões paralelas, e aqui eu Leio, vou ler um trecho de uma decisão do Superior Tribunal Federal destacando isto aqui porque o STF vai julgar em breve a validade ou se atribui direitos no campo do Direito de Família das uniões simultâneas. 28 An ai s da X XI I C on fe rê nc ia N ac io na l d os A dv og ad os Vo lu m e 2 O IBDFAM entrou como amicus curiae lá no STF para dizer apoiando está decisão. Então eu vouapenas para completar o conceito eu vou ler um pequeno trecho do Ministro Marco Aurélio que por sua vez estava lendo o Ministro Ayres Britto que em 2008 julgou uma união simultânea dizendo que elas não deveriam ser consideradas família. Então, vou ler o voto vencido que é: “Companheiro como situação jurídica ativa de quem mantinha com segurado falecido uma rela- ção doméstica de franca estabilidade. Sem esta frase azeda, feia, discriminadora, preconceituosa do concubinato estou a dizer. Não há concubinas para a corte mais alta do país, porém casais na situação de companheirismo. Até porque o concubinato implicaria em discriminar os eventuais fi lhos do casal que passaria a ser rotulado de fi lhos concubinários, designação pejorativo e incon- tornavelmente agressora do enunciado constitucional de que os fi lhos, da relação do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualifi cações proibidas quiser designações discriminatórias relativas a fi liação”. Isso foi um julgamento no Recurso Especial nº 397762-8 oriundo da Bahia. Bom, então esta é a atual questão polêmica dentre da união estável, concubinatos, mudamos o nome concubinato que traz esse estigma que na Constituição de 1988 foi modifi cado por união estável, mas permanece o concubinato para as uniões que estavam sendo tratadas no Direito das obrigações. E ai eu pergunto, será que a gente pode continuar repetindo essas injustiças históricas, não devia ter aprendido com o Direito de Família de ilegitimação de fi lhos. Porque o Direito é um instrumento ideológico de inclusão ou exclusão de pessoas em um lar social e que vai, portanto, expropriando a cidadania, seja os fi lhos ilegítimos, veja as famílias ilegítimas. Será que nós podemos dizer que aquela família que se manteve ali paralelamente ao casamento, a união estável durante trinta anos, aquilo ali não tinha família. Será que nós temos o direito de em nome do Princípio da Dignidade Humana, da monogamia dizer: “Olha essa família existiu ali, mas não existiu. Ela não tem família”. Vai ser tratado no campo do Direito das Obrigações. Isso é uma refl exão que nós devemos fazer no novo Direito de Família que vincula o tempo todo um conteúdo moral, de uma moral sexual, dita-se civilizatório como diz Freud. É essa moral que vincula e essa moral que estigmatiza, que exclui. E é uma pergunta que nós advogados profi ssionais do Direito devemos sempre nos fazer “o que é estar perto ideal de justiça” o que é ser justo? Será que podemos excluir aquilo que é diferente? Aquilo que eu não gosto? A face que eu não conheço, assim como foi a história das uniões homo afetivas, que até pouco tempo eram marginalizadas. Portanto, nós não temos o direito de excluir pessoas seja por seu conteúdo moral, por pensar diferente de mim. Como diz o Dráuzio Varella, aquele medico, ele diz assim: “se você está incomodado com o seu vizinho porque ele é casado com um homem, ou com a vizinha que dorme com a namorada, tem alguma coisa errada com você, porque você está incomodado com isso. Por que a sexualidade alheia te incomoda tanto? E quando nós falamos de Direito de Família, de união estável, nós estamos falando também desta sexualidade, de desejo e é esse o novo Direito de Família que nós não podemos mais excluir. Nós temos o maior portal de jurisprudência do mundo de Direito de Família. Portanto, con- vido a vir participar dessa comunidade jurídica para pensar nessas novas possibilidades, inclusive nessas novas relações de família. Muito Obrigado. Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal 29 15.3 PARÂMETROS DOS ALIMENTOS ROLF MADALENO13 SUMÁRIO: 1. A participação da mulher nas atividades econômicas 2. A coabitação 3. Ali- mentos entre cônjuges 4. A função social da família 5. A necessidade de uma política de proteção familiar 6. O mínimo existencial 7. Renda e proventos 8. A tributação familiar 8.1. A condição de dependente 8.2. A capacidade colaborativa 9. O imposto de renda sobre a pensão alimentícia 10. A ausência de acréscimo patrimonial 11. A pensão alimentícia como encargo de família 12. Os alimentos e seu caráter indenizatório 13. Bibliografi a. 1. A participação da mulher nas atividades econômicas A mantença da família era competência do marido, que como chefe da sociedade conjugal tinha o dever de sustentar sua esposa e fi lhos e, para honrar esta atribuição deveria desenvolver todos os esforços para garantir a subsistência dos seus dependentes fi nanceiros. A opressão das mulheres, com a sua exclusão da vida pública as deixavam circunscritas ao espaço doméstico e durante toda a sua existência construíram uma história de completa e capital dependência fi nan- ceira, e sua histórica relação de discriminação no confronto com os homens. Em uma sociedade preconceituosa o gênero feminino era vítima gritante da desigualdade econômica determinada pela divisão do trabalho, pela cisão dos espaços sociais, em razão da produção e da reprodução; da existência do espaço público e do privado; da vida privada das mulheres em contraste com a vida política dos homens. As mulheres eram discriminadas só por serem mulheres, em todas as classes sociais, ainda que suas condições pessoais se apresentassem superiores, por gozarem de saúde, de educação, de uma vida eventualmente burguesa de vida, mas, sob todos os ângulos as mulheres eram sempre fi nanceiramente dependentes do homem. Destinadas ao trabalho doméstico, envolvendo os cui- dados dos fi lhos; dos enfermos; dos velhos; a atenção ao marido; a preparação dos alimentos e o asseio da casa, ainda que elas se encontrassem incorporadas à produção social, deveriam cumprir um duplo trabalho produtivo e reprodutivo. Diferente do passado, a mulher atual enfrenta dupla jornada de trabalho, em tempos e horá- rios distintos; uma delas realizada na esfera pública, no âmbito de sua produção social em labor contínuo, que contrasta com seu segundo turno de afazer caseiro e descontínuo, que inicia antes de ela ir trabalhar em seu labor externo e continua depois que retorna para casa, sem trégua, inclusive nos dias de descanso e nas horas destinadas ao sono. É como acresce Marcela Lagarde y de los Rios, ao dizer que a mulher que acessa ao mercado de trabalho conserva a obrigação social e histórica do trabalho doméstico e seu status inferior, que lhe foi socialmente designado por sua natureza feminina.14 Refl exos desta cultura patriarcal ainda estão pontualmente presentes na avançada sociedade ocidental, que estabeleceu a igualdade teórica dos gêneros sexuais, nela fi gurando esposa e fi lhos como dependentes fi nanceiros de um marido provedor, independentemente do regime de bens eleito pelo casal, muito embora a legislação sempre houvesse ressalvado ser a mulher obrigada 13 Advogado - Professor da PUC/RS. 14 RÍOS, Marcela Lagarde y de los. Los cautiverios de las mujeres. Madrid: San Cristobal. 2011.p. 132. 30 An ai s da X XI I C on fe rê nc ia N ac io na l d os A dv og ad os Vo lu m e 2 a contribuir para as despesas do casal na proporção de seus rendimentos, salvo estipulação em contrário em contrato antenupcial. Anotava a doutrina existente antes da Constituição Federal de 1988, estar contida na proposta de casamento a promessa masculina de o varão se encarregar de prover o bem-estar da família a ser por ele constituída.15 Nenhum dispositivo podia ser encontrado na legislação brasileira que atribuísse, eventual- mente, à mulher, a obrigação de ela sustentar o marido, não obstante a expressão mútua assis- tência fosse empregada no artigo 231, III, do Código Civil de 1916. Pelo contrário, a obrigação alimentar subsidiária da mulher estava condicionada à hipótese de ela possuir bens e recursos, prescrevendo o artigo 4° da Lei de Alimentos (Lei n° 5.478/68), devesse o juiz, ao despachar o pedido de alimentos,fi xá-los em caráter provisório, salvo se o credor declarasse por expresso deles não necessitar. Conta Lourenço Mário Prunes serem raras as ações de alimentos pedidos pelo marido à mulher, sobretudo por força dos costumes e convencionalismos, especialmente da sociedade brasileira, não obstante o crescimento muito mais histórico do que real, de uma aparente igualdade de direitos, e de um efetivo enfraquecimento da autoridade marital.16 Era, sem dúvida alguma, uma tendência cultural de o esposo assegurar os alimentos da mulher, cuja necessidade e dependência alimentar eram sempre presumidas, tal qual até os dias atuais são presumidos os alimentos das crianças e dos adolescentes, bastando à mulher, provar seu estado civil de casada para receber alimentos, salvo até pouco tempo atrás as situações de culpa pelo abandono do lar, por adultério ou qualquer outra conduta culposa pela ruptura do matrimônio. Vivia a sociedade brasileira uma etapa de profundo condicionamento social do papel da mulher com suas diferenças de tratamento, e a nítida contradição entre as normas constitucionais, sendo apregoado o discurso do princípio da isonomia em contraste com as Leis ordinárias acolhendo abertamente o conceito legal de inferioridade da mulher, exaltado pela prática do patriarcado e da prepotente chefi a masculina, atribuindo ao homem o poder de constranger a mulher incapaz de alcançar os direitos congêneres e as igualdades constitucionalmente estabelecidas, tão inten- samente reivindicadas pelo gênero feminino no plano jurídico e social. Escreve María Luisa Balaguer que, diferente do mundo dos homens, as mulheres quando cresciam não tinham um modelo profi ssional no qual pudessem mirar suas aspirações, sendo su- bordinadas a abandonarem sua formação universitária, e assim perderem todo o esforço realizado durante a sua juventude, dada à impossibilidade de encontrarem na sociedade, um modelo de integração que não fosse aquele de convocá-las a cumprirem seu papéis de mães e de esposas, e o de exercerem a profi ssão de donas de casa, com direito ao sagrado dever de assistência conjugal.17 Esta diferença de cunho nitidamente cultural atribuiu papéis diversos aos distintos sexos e, com ela vieram as difi culdades para a conquista da paridade dos gêneros sexuais, sendo marginalizada a mulher do mundo do conhecimento, da cultura, da produção, da vida pública e da política, disto sempre resultando a sua dependência econômica e social.18 2. A coabitação A obrigatoriedade de coabitação é dever essencial e inerente ao casamento e, embora apa- rente ser dispensável na união estável, é fato que para ambas as instituições jurídicas (casamento e união estável) a convivência sobre o mesmo teto é do âmago da relação afetiva, que encontra 15 OLIVEIRA E CRUZ, João Claudino de. Dos alimentos no Direito de Família. 2ª e. Rio de Janeiro:Forense. 1961.p. 157. 16 PRUNES, Lourenço Mário. 2ª e. Ações de alimentos. São Paulo: Sugestões Literárias. 1978. p.129. 17 BALAGUER, María Luisa. Mujer y constitución. La construcción jurídica del genero.Madrid: Ediciones Cátedra. 2005. p.38-39. 18 Idem. Ob. cit. p. 40. Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal 31 na coabitação a base de desenvolvimento de um caminho profícuo para o bom desenvolvimento da relação de duas pessoas adultas, decididas a formarem uma entidade familiar calcada em seus recíprocos sentimentos afetivos, e se dispostos a gerarem prole, devem criá-la e educá-la a partir da coabitação, fi scalizando e coordenando diretamente a criação dos seus fi lhos, pois, através da mútua convivência compartilham suas obrigações parentais em relação aos seus fi lhos comuns. A coabitação é dever essencial que têm os cônjuges de viverem no mesmo lugar, ocupando a mesma habitação, estando quase sempre juntos, embora ocorram separações ocasionais quando exercem atividades profi ssionais em domicílio diverso do conjugal. O fato é que a família constituída estabelece de comum acordo uma residência familiar, atendendo às exigências da sua vida pessoal e profi ssional e aos interesses dos fi lhos, procurando com esta interação salvaguardar a unidade da vida familiar.19 Comungando de uma habitação familiar os esposos contribuíam para a manutenção da vi- venda comum, ou unicamente o homem ao se habilitar como o único provedor, apresentando os fi lhos como seus agregados fi nanceiros. Neste endereço chamado de lar da família, os custos de subsistência dos dependentes tinham como fonte de custeio as rendas hauridas pelo casal, se ambos tivessem atividades remuneradas, ou exclusivamente pelo marido quando ele era o único provedor. Arnaldo Rizzardo escreveu na 1a edição de seu livro intitulado Direito de Família, que com- preender a vida em comum também signifi cava uma convivência de esforços, trabalhos, e desejos, buscando os cônjuges sonhos e realizações que abarcassem aspectos de ordem material e espiritual da comunidade de vida,20 tendo sempre presente que, o exercício da coabitação permitia conver- gir para dentro de uma única habitação, todas as desepesas inerentes à manutenção da família, através da mútua assistência espiritual, material e econômica dos consortes, em reciprocidade de amparos de um cônjuge para o outro, e destes para os fi lhos comuns. Ou como era de praxe, advindo o auxílio fi nanceiro do pai provedor em prol de todos os seus dependentes, vivendo toda a família da única fonte de custeio, e usufruindo todos os seus componentes deste subsídio proveniente do esforço e do trabalho remunerado exercido pelo chefe fi nanceiro da sociedade conjugal, empenhado na manutenção fi nanceira da esposa e dos fi lhos, acrescendo para a prole os recursos atinentes à educação e à formação profi ssional. 3. Alimentos entre cônjuges A mútua assistência como inequívoco dever econômico do casamento tem suporte no artigo 1.566, inciso III do Código Civil e está dentre um dos mais representativos deveres do casamen- to, não sendo diferente no relacionamento informal da união estável. Trata-se de um encargo naturalmente absorvido pelos cônjuges e companheiros com a assunção de sua vida conjunta, constituindo-se a dação de alimentos em uma expressão da solidariedade humana, e a legislação transforma esta solidariedade em obrigação escrita, que na linha colateral se estende aos parentes até o segundo, e quando cônjuges e conviventes terminam o seu relacionamento, quase nunca permanece o dever de assistência espiritual, mas do auxílio fi nanceiro o cônjuge ou convivente fi nanceiramente dependente não pode prescindir. Os alimentos compreendem os recursos necessários para a subsistência, habitação e vestu- ário do cônjuge desprovido de recursos próprios para fazer frente às suas necessidades capitais, as quais, durante a mútua convivência eram atendidas pelos ingressos fi nanceiros gerados para a entidade familiar pelo trabalho exercido pelo consorte encarregado de ser o provedor da entidade 19 LIMA, Pires de e VARELA, Antunes. Código Civil anotado. 2a e. Coimbra:Coimbra Editora. v. IV. 2010. p. 259. 20 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro:Aide. v.I. 1994.p.181. 32 An ai s da X XI I C on fe rê nc ia N ac io na l d os A dv og ad os Vo lu m e 2 familiar desfeita por razões irrelevantes desde a edição da Emenda Constitucional n° 10/66, pois as causas separatórias passaram a pertencer apenas ao foro íntimo dos casais. A prestação de alimentos entre parentes, cônjuges e conviventes é recíproca e condicionada apenas à dependência alimentar, e inexistência de parte do alimentando, em caráter transitório ou não, de meios próprios de sobrevivência, não obstante os costumes sociais tenham sofrido histórica reviravolta rumo à independência fi nanceira da mulher, mediante sua liberação do papel exclusivamente doméstico que dela era