Direito Civil VI - SUCESSÕES (CONTEUDO COMPLETO)

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DIREITO CIVIL VI Aula: 1
AULA 1 -Introdução ao Direito das Sucessões
1.     Apresentação do Conteúdo: plano de ensino, mapa conceitual, metodologia de ensino e bibliografia.
2.      Direito das Sucessões
a.      Conceito de sucessão
                      a.1.     Evolução do conceito
b.     Localização da matéria no Código Civil
c.      Fundamentos e objeto da sucessão
d.     Liberdade de testar
3.      Espécies de sucessão e de sucessores
a.    Sucessão legítima
b.    Sucessão testamentária
c.    Sucessão a título universal
d.    Sucessão a título singular
e.    Sucessão contratual
f.     Sucessão irregular
g.    Espécies de sucessores
4.      Momento e lugar da abertura da sucessão
 
CONCEITO 
 Sucessão, do latim, “succedere”, significa “vir no lugar de alguém”.
 Ensina Carlos Roberto Gonçalves (2011,  p. 19) que ”sucessão”, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar da outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens. [...]. A ideia de sucessão, que se revela na permanência de uma relação de direito que perdura e subsiste a despeito da mudança dos respectivos titulares, não ocorre somente no direito das obrigações, encontrando-se frequente no direito das coisas, em que a tradição opera, e no direito de família, quando os pais decaem do poder familiar e são substituídos pelo tutor, nomeado pelo juiz, quanto ao exercício dos deveres elencados nos arts. 1.740 e 1.741 do Código Civil”.
 
No Direito das Sucessões (ou Direito Hereditário), no entanto, a expressão “sucessão” é utilizada em sentido estrito e, neste sentido, ensina Francisco José Cahali (2007, p. 20) que “o direito das sucessões, como ramo do direito civil [...], trata exclusivamente da sucessão decorrente do falecimento da pessoa. Emprega-se o vocábulo sucessão em um sentido estrito, para identificar a transmissão do patrimônio apenas em razão da morte, como fato natural, de seu titular, tornando-se o sucessor sujeito de todas as relações jurídicas que àquele pertenciam”. Por isso, pode-se afirmar que a sucessão também é meio de aquisição da propriedade.
 
Assim, o Direito das Sucessões, ramo do Direito Civil, é complexo de normas e princípios que se destinam a regular a passagem de titularidade do patrimônio (ativo e passivo) de alguém (chamado autor ou “de cujus” ou “de cuiús”[1]�) aos seus sucessores (herdeiros e legatários).
 ORIGEM DO DIREITO SUCESSÓRIO
 Na História da humanidade o Direito Sucessório ganhou especial importância a partir do momento em que ocorreu a individualização da propriedade[2]�, passando o sujeito a ser titular de seu patrimônio, o que gerou diversos debates sobre os fundamentos do Direito Sucessório.
Ensina Eduardo Leite (2004, p. 25) que desde a Antiguidade grega e romana a sucessão privada se justificava por motivos religiosos (continuidade do culto familiar e do culto aos ancestrais). A essa época, para assegurar a continuidade do culto era fundamental que aqueles encarregados de proceder (necessariamente herdeiros homens “primogênito varão” porque sacerdotes da religião doméstica) à cerimônia fizessem a arrecadação dos bens do falecido, impedindo-se, assim, a divisão da fortuna.
Para os romanos (em especial a partir da Lei das XII Tábuas), no entanto, além deste aspecto religioso, destacava-se o aspecto político da sucessão, uma vez que o herdeiro exerceria o pátrio poder, assumindo a chefia do grupo familiar (por indicação feita pelo “de cujus” quando ainda vivo ou na seguinte ordem: “sui, agnati e gentiles”[3]�). Foi apenas com Justiniano que a sucessão legítima passou a se concentrar apenas no parentesco natural, o que não excluiu várias formas de sucessão testamentária.
 
Já na Idade Média o direito germânico passou a conhecer apenas a sucessão decorrente do parentesco e, no mesmo sentido operou por bom tempo o direito francês (“droit de saisine”) . O Direito contemporâneo, no entanto, preferiu conciliar a sucessão legítima e a testamentária, reconhecendo em ambas formas de sucessão (ex.: art. 1.845, CC).
 
Maria Helena Diniz (p. 05) destaca que havia autores “como D”Aguano, que procuram justificar o fundamento científico do direito sucessório nas conclusões da biologia e da antropologia atinentes ao problema da hereditariedade biopsicológica, segundo a qual os pais transmitem à prole não só os caracteres orgânicos, mas também, as qualidades psíquicas, resultando daí que a lei, ao garantir a propriedade pessoal, reconhece que a transmissão hereditária dos bens seja uma continuação biológica e psicológica dos progenitores. Semelhantemente Cimbali funda o direito das sucessões na continuidade da vida através de várias gerações”. Argumentos de evidente fragilidade que não encontram vozes ressonantes atualmente já que a vida humana tem continuidade independente de qualquer direito sucessório.
 
Afirma Eduardo Leite (2004, p. 26) que o aspecto psicológico é, talvez, “a justificação mais profunda e secreta. A sucessão abranda a angústia da morte criando o sentimento de imortalidade. Diferentemente das pessoas, os bens não desaparecem, “eles tem vocação à eternidade”, como expressivamente disse Carbonnier, “uma eternidade na escala humana que não tem uma necessidade de perpetuidade e que se mede, no máximo, em quatro gerações”“.
 
Por isso, os defensores do direito sucessório[4]� como José de Oliveira Ascensão afirmam que “a admissão da sucessão é uma consequência necessária da aquisição de uma propriedade privada”[5]� e, dessa forma, sua análise deve ser feita de acordo com a política legislativa de cada Estado.
 
Conclui Francisco José Cahali (2008, p. 22) que “não há como se negar a relevante função social desempenhada pela possibilidade de transmissão “causa mortis”, pois valoriza a propriedade e o interesse individual na formação e avanço patrimonial, estimulando a poupança e o desempenho pessoal no progresso econômico, fatos que direta ou indiretamente, propulsionam o desenvolvimento da própria sociedade”.
 CONTEÚDO E OBJETO DO DIREITO DAS SUCESSÕES
 
O direito sucessório é considerado um direito fundamental (art. 5o., XXX, CF), mas o conteúdo da herança, objeto da sucessão, possui hoje caráter eminentemente patrimonial[6]� ou econômico, sendo em regra excluídas da herança as relações jurídicas não patrimoniais e as personalíssimas (mesmo que tenham conteúdo econômico).
 
O Código Civil (arts. 1.784 a 2.027, CC) divide o Direito das Sucessões em quatro títulos: I. Da sucessão em geral (regras de transmissão, aceitação, renúncia e excluídos da herança, herança jacente e petição de herança); II. Da sucessão legítima; III. Da sucessão testamentária; IV. Do inventário e da partilha.
 
Em relação ao Código Civil de 1916, o atual Código acrescentou 30 artigos e operou alteração em quase todos os Títulos e Capítulos do Direito das Sucessões (dos 243 artigos, 170 sofreram alteração). Criaram-se novas seções como: cessão de direitos; parte da vocação hereditária e petição de herança.
 
Vale lembrar que a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão será a norma que regerá a sucessão (art. 1.787, CC). Por isso, a data do falecimento será necessariamente indicativa da legislação a ser aplicada[7]�.
 DA SUCESSÃO EM GERAL
 
Abertura da sucessão. Art. 1.784, CC “ “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”, na ordem prevista no art. 1.829, CC.
 
Denota-se, dessa forma, que a abertura[8]� da sucessão (independente da causa da morte ou de ter sido ela presumida[9]�) se faz automaticamente (“ipso facto” e “ipso iure”), abrangendo todo patrimônio do “de cujus” (universalidade de direito), tratando-se esta transmissão de uma ficção jurídica. Afirma Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 32) que “a herança[10]� é, na verdade, um somatório, em que se incluem os bens e as dívidas, os créditos e os débitos, os direitos e as obrigações, as pretensões e as ações de que era titular o falecido, e as que contra ele foram propostas, desde que transmissíveisCompreende, portanto, o ativo e o passivo (CC, arts. 1.792 e 1.997), imitindo-se o herdeiro” na posse independente de qualquer pedido judicial.
 Momento da transmissão da herança. A morte, a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros, ocorrem exatamente no mesmo momento, independente de saberem ou não os herdeiros da abertura da sucessão, uma vez que se opera “ipso jure”.
 
Embora a transmissão da herança ocorra independente do conhecimento dos herdeiros, aos mesmos é exigido que, em ato posterior, aceitem a herança, bem como, é-lhes permitido repudiá-la, uma vez que ninguém pode ser herdeiro contra sua própria vontade. Destaque-se, no entanto, que a aceitação da herança só torna definitiva a transmissão já efetivada e a recusa faz cessar os efeitos desta mesma transmissão.
 
Assim, para que haja a transmissão da herança é preciso que: o herdeiro exista ao tempo da sua abertura; que o herdeiro, neste momento, não seja incapaz de herdar (art. 1.787, CC) e, por isso, importante se identificar (por meio da certidão de óbito ou declaração judicial de morte presumida) o momento em que ocorreu a morte.
 
Comoriência (ou morte simultânea). Trata-se de hipótese em que herdeiro e hereditando morrem simultaneamente não se podendo identificar quem morreu primeiro (art. 8o., CC). Nestes casos, o principal efeito será que um não herda do outro (conforme estudado em Direito Civil I), uma vez que não há transmissão de bens e de direitos entre os comorientes.
 
Destaca Francisco José Cahali (2008, p. 41) que “relevantes, pois, as consequências da aplicação dos efeitos da comoriência no direito sucessório. E a sua constatação tem cunho eminentemente fático, ensejando a necessidade de prova judicial e inequívoca, fazendo nascer daí a discussão sobre a possibilidade de averiguação no próprio inventário ou através das vias ordinárias (ação declaratória), por se tratar de questão de alta indagação (CPC, art. 984).
 
Princípio da “saisine”. Princípio criado na Idade Média pelo direito costumeiro francês[11]� como forma de oposição ao regime feudal. Hoje, é princípio consubstanciado no art. 1.784, CC[12]� brasileiro, que prevê que o próprio “de cujus” transmite ao sucessor a propriedade e a posse da herança (“tomada de posse da herança”). Na definição de Eduardo de Oliveira Leite (2007, p. 36) trata-se a “saisine” de “habilitação legal, reconhecida a certos sucessores, de exercer os direitos e ações do defunto sem necessidade de preencher qualquer formalidade prévia”.
 
Ensina Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 38) que “embora não se confundam a morte com a transmissão da herança, sendo aquela pressuposto e causa desta, a lei, por uma ficção, torna-as coincidentes em termos cronológicos, presumindo que o próprio “de cujus” investiu seus herdeiros no domínio e na posse indireta de seu patrimônio, porque este não pode restar acéfalo”. 
 
Em virtude do o princípio da “saisine” a sucessão e a legitimação para suceder são regulados pela lei vigente ao tempo da abertura daquela (art. 1.787, CC), bem como, o imposto “causa mortis” é devido pela alíquota vigente na data do óbito (Súmula 112, STF). 
 
Indivisibilidade da herança. A herança, conforme o art. 1.791, CC, “defere-se como um todo unitário, ainda que vários os herdeiros e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio”, o que significa que entre a abertura da sucessão e a partilha o direito dos coerdeiros será considerado indivisível[13]�, porque ainda não individualizados os quinhões hereditários (vide arts. 1.206 e 1.207; 1.197 e 1.797, CC; arts. 990 e 991, CPC). Afirma Eduardo de Oliveira Leite (2007, p. 47) que “a indivisibilidade da herança imposta por lei é meio de assegurar o direito de todos os coerdeiros, entre si e contra terceiros.”
 
Liberdade de testar (art. 1.789, CC). No Direito brasileiro a liberdade de testar é limitada. A liberdade de testar só será plena quando não houver herdeiros necessários, podendo o testador afastar da sucessão os herdeiros colaterais (art. 1.850, CC). Havendo herdeiros necessários a liberdade de testar será restrita, dividindo-se em partes iguais a herança (sistema da divisão necessária); nestes casos só pode o testador livremente dispor de uma dessas metades, pertencendo a outra (chamada legítima) aos herdeiros necessários (art. 1.846, CC).
 
Espécies de Sucessão
 
I. Quanto à fonte:
 
a) Sucessão legítima (“ab intestato” ou legal). É a sucessão que decorre da lei (art. 1.786, CC), ou seja, decorre de vontade presumida do “de cujus” (forma de “testamento tácito”).
b) Sucessão testamentária. É sucessão que decorre de disposição de última vontade expressa em testamento ou codicilo (art. 1.786, CC) e, por isso, reflete a verdadeira intenção do “de cujus”.
Morrendo a pessoa sem ter deixado testamento ou havendo este quanto aos bens por ele não abrangidos, ou ainda quando o testamento caducar ou for nulo, prevalecerá a sucessão legítima (art. 1.788, CC[14]�), de acordo com a ordem de vocação hereditária determinada no art. 1.829, CC.
A sucessão legítima e testamentária podem ocorrer simultaneamente, respeitadas as regras sobre a liberdade de testar previstas nos arts. 1.789 e 1.846, CC.
 
II. Quanto aos efeitos:
a)      Sucessão a título universal. Ocorre quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade do acervo hereditário. Pode ocorrer na sucessão legítima e na testamentária. Na sucessão a título universal o sucessor sub-roga-se na posição do “de cujus”, entrando desde logo na posse e propriedade da herança. A sucessão legítima é sempre a título universal. 
b)     Sucessão a título singular. Ocorre quando se transfere determinada porção de bens; o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado (chamado legado). Neste caso, o legatário apenas toma o lugar do “de cujus” no bem certo e individualizado, devendo pedir aos herdeiros a entrega da coisa legada.
 
Pactos sucessórios (sucessão contratual) não são permitidos no Direito brasileiro, portanto, não se admite a sucessão contratual porque vedado negócio jurídico sobre herança de pessoa viva (“pacta corvina”- art. 496, CC). A doutrina admite algumas exceções como: o art. 2.018, CC, que afirma ser “válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos, ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários”; pacto antenupcial que prevê a recíproca e futura sucessão; estipulação, em pacto antenupcial, de doações para após a morte do doador[15]�.
 
Sucessões irregulares ou anômalas. São reguladas por normas próprias como as previstas nos arts. 629, III, CC/16 (enfiteuse) combinado com o art. 2.038, CC/02;  art. 520, CC (direito de preferência na compra e venda); art. 5o., XXXI, CF (sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil); Lei n. 9.610/98 (direitos autorais); Decreto-Lei n. 5.384/43 (seguro de vida); Decreto-Lei n. 3.438/41 (proíbe a sucessão de cônjuge estrangeiro em terrenos de marinha).
 
Espécies de sucessores. 
a)     Legítimos: são os sucessores indicados pela lei em ordem preferencial (art. 1.829, CC “ estipula a ordem de vocação hereditária).
a.      Herdeiros necessários: são definidos em lei e entre os quais se partilha, no mínimo, metade da herança em quota ideais (arts. 1.789, 1.845 e 1.846, CC), salvo os casos de deserdação.
b.     Herdeiros facultativos: são herdeiros legítimos que não compõem a categoria dos herdeiros necessários, como os colaterais até 4o. grau e, por isso, podem ser privados da herança por disposição de última vontade (art. 1.850, CC).
b)    Testamentário ou instituído: beneficiado pelo testador no ato de última vontade.
c)     Legatário: é o contemplado em ato de última vontade com bem certo e determinado.
d)    Necessário, legitimário ou reservatário: é o descendente, ascendente sucessível ou cônjuge (art. 1.845, CC0.
e)    Universal. É o herdeiro único que recebe a totalidade da herança.
 
Lugar da abertura da sucessão. Preceitua o art. 1.845, CC, que a “sucessão abre-se no lugardo último domicílio do falecido” (vide art. 96, CPC). 
a)    Sendo o local de domicílio do falecido desconhecido, faculta-se a abertura do inventário no foro de situação dos bens deixados. 
b)    Sendo o local de domicílio do falecido desconhecido e havendo bens em diferentes locais, o foro será o do local do óbito.
c)    Havendo pluralidade de domicílios o foro será de qualquer um deles.
d)    Bens situados no Brasil podem ser partilhados em território brasileiro, ainda que o autor da herança seja estrangeiro ou estivesse domiciliado em território estrangeiro (art. 89, CPC).
 
É possível a abertura de inventário conjunto quando, por exemplo, o cônjuge supérstite falecer antes da partilha do premorto, desde que sejam os mesmos herdeiros (arts. 1.043 e 1.044, CPC).
 
O juízo do inventário atrai todas as ações que lhe sejam relativas (arts. 91 e 96, CPC) e a nomeação do inventariante deverá observar as regras do art. 990, CPC e art. 1.797, CC (enumeração taxativa e preferencial).
[1] O termo vem da expressão “is de cujus sucessiones agitur”- aquele de quem se trata a sucessão; “de cujus hereditatis agitur”. A utilização no sentido técnico não afasta designações populares como falecido, defunto, morto ou finado.
[2] Por isso, por exemplo, encontra nos socialistas forte oposição, uma vez que veem na propriedade privada e na sua transmissão incentivo a injustiças e promoção da concentração de riquezas nas mãos de poucos. O direito sucessório, por isso, seria pura criação do direito positivo que contraria justiça e interesse social.  Sobre esse posicionamento afirma Silvio Rodrigues (2008, p. 06) que se “não admitida a transmissão hereditária, falta ao indivíduo incentivo para amealhar e conservar a riqueza, sendo provável que consagre os últimos anos de sua vida a esbanjar um patrimônio que não pode deixar aos seus entes queridos. Tal comportamento representa prejuízo para a sociedade. Ademais, raramente a lei deixaria de ser burlada, pois, através de doações, ou liberalidades simuladas em negócios onerosos, o titular tentaria transmitir seu patrimônio a seus herdeiros”.
[3] Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 21-22) ensina que “os “heredi sui et necessarii” eram os filhos sob o poder do “pater” e que se tornavam “sui iuris” com a sua morte: os filhos, os netos, incluindo-se também, nessa qualificação, a esposa. Os “agnati” eram  os parentes mais próximos do falecido. Entende-se por agnado o colateral de origem exclusivamente paterna, como irmão consanguíneo, o tio que fosse filho do avô paterno, o sobrinho, filho desse mesmo tio. A herança não era deferida a todos os agnados, mas ao mais próximo no momento da morte (“agnatus proximus”). Na ausência de membros das classes mencionadas, seriam chamados à sucessão os “gentiles”, ou membros da “gens”, que é o grupo familiar em sentido “lato”“.
[4] Antes do Século XX havia certa divergência doutrinária sobre a justificação da sucessão privada, discussão que não encontra mais vozes no século XXI.
[5] O que faz Washington de Barros Monteiro afirmar que se a propriedade se extinguisse com a morte, então não seria propriedade, mas mero usufruto.
[6] O patrimônio deve ser aqui entendido como a integralidade de bens, direitos e obrigações e a meação decorrente do regime de bens, pertencentes ao “de cujus” no momento de seu falecimento. Lembre-se que o direito à sucessão aberta é considerado bem imóvel nos termos do art. 80, II, CC; bem como, o espólio é considerado uma universalidade de direito (art. 91, CC) e, por isso, não tem personalidade jurídica.
[7] Algumas fontes do direito sucessório brasileiro: I. o Direito pré-codificado sofreu grande influência do Direito Francês; Lei n. 1.839/1907; II. Código Civil de 1916; III. Decreto-Lei n. 9.461/1946; IV. Constituição Federal de 1988; V. Código Civil de 2002; VI. Lei n. 8.971/96 e 9.278/96.
[8] Para alguns a abertura da sucessão também é chamada de delação ou devolução sucessória. Mas, para Lacerda de Almeida os termos não se confudem uma vez que nem sempre coincidirão com a abertura da sucessão: “devolve-se a herança aos herdeiros necessários; aos testamentários, defere-se”.
[9] A existência da pessoa natural termina com a sua morte, ainda que presumida (art. 6o., CC).
[10] O professor deve lembrar que não se pode falar em herança de pessoa viva, conforme estudado em Direito Civil I, embora, se possa realizar abertura de sucessão provisória do declarado ausente (a abertura da sucessão, neste caso, decorre de seu desaparecimento).
[11] “Saisine” vem de “saisine héréditaire”, estabelecia que os parentes de uma pessoa falecida tinham o direito de tomar posse de seus bens sem qualquer formalidade (“le mort saisit le vif”).
[12] O princípio já era previsto no art. 1.572, CC/16 que ao invés de se referir à transmissão da herança, referia-se à transmissão do domínio e posse, o que restringia a transmissão de bens incorpóreos, por exemplo.
[13] Explica Francisco José Cahali (2008, p. 35) que “quanto à posse, é destinada aos herdeiros, já com o falecimento, a posse indireta, exercendo o inventariante a posse direta até o estabelecimento da partilha”. 
[14] O art. 1.575, CC/16, teve a redação mantida pelo legislador do Código de 2002 no art. 1.788. O artigo já sofria críticas no Código anterior uma vez que utiliza o vocábulo nulo tanto para designar o testamento absolutamente nulo, como para se referir ao anulável, melhor teria sido utilizar o termo inválido (conforme propõe o Projeto de Lei n. 276/2007). 
[15] Para Francisco José Cahali (2008, p. 38) estas hipóteses não são formas de sucessão contratual, mas sim, caracterizam o poder de disposição de bens pela própria pessoa titular do patrimônio, por meio de doação ou testamento.
AULA 2 Sucessão e Herança
Indivisibilidade da herança.
Responsabilidade dos herdeiros.
Cessão de direitos hereditários.
Administração provisória da herança.
Vocação hereditária
INDIVISIBILIDADE DA HERANÇA
 
Até que seja efetivada a partilha, a herança é considerada uma universalidade de direito, todo unitário e indivisível do qual os coerdeiros são considerados condôminos (art. 1.791, CC) e, por isso, são a ela aplicadas as regras referentes aos condomínios (uma vez que se trata de condomínio forçado).
 
Assim, “decorre da indivisibilidade imposta por lei a prerrogativa, para cada herdeiro [fato que não exclui a legitimidade do espólio representado pelo inventariante], de reclamar qualquer dos bens que compõem a herança de quem injustamente os possua. E assim agindo, mesmo sendo titular apenas de parte ideal do acervo, o herdeiro que teve a iniciativa beneficiará a todos os demais, não lhe sendo exclusivo o resultado”, natural de obrigações indivisíveis (Francisco José Cahali, 2007, p. 53).
 
Também se deve destacar que o herdeiro nunca responde ‘ultra vires hereditatis’, o que significa afirmar que não responderá por encargos superiores às forças da herança (art. 1.792, CC), incumbindo-lhe, no entanto, a prova do excesso (exceto quando o inventário demonstra desde logo o valor dos bens herdados).
 
CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS (OU CESSÃO DA HERANÇA)
 
Os direitos hereditários são incorporados no patrimônio dos sucessores a partir da abertura da sucessão (princípio da ‘saisine’[1]�). Por isso, a indivisibilidade desde então estabelecida é também determinante na cessão de direitos hereditários que é limitada à quota-parte (ou fração ideal) do herdeiro na herança, uma vez que ninguém pode transferir mais direitos do que tem. Vale também lembrar que a própria cessão de direitos hereditários faz presumir sua aceitação e, como ato ‘inter vivos’ só terá validade quando feita após a morte de quem lhe deu causa (art. 426, CC).
 
A cessão de direitos hereditários, prática comum, é novidade prevista no Código Civil de 2002 (arts. 1.973, 1.974 e 1.975, CC), uma vez que o Código de 1916 não se referia especificamente a ela, restringindo-se a determinar a aplicação das regras da cessão de crédito (art. 1.078, CC/16). Segundo Eduardo deOliveira Leite (2007, p. 57) “o legislador brasileiro assumiu posição clara e precisa sobre o tema: a) admitiu a cessão do ‘direito à sucessão’, bem como do ‘quinhão hereditário de que disponha o coerdeiro’; b) via escritura pública [porque a herança é considerada um bem imóvel, art. 80, II, CC]”. O que se transfere a título oneroso ou gratuito, frise-se, é a titularidade do quinhão ou legado e não a qualidade do herdeiro (que é pessoal e intransmissível), o que significa afirmar que se o herdeiro adquiriu uma universalidade, seu cessionário o sucede nesta mesma universalidade.
 
Desta forma, admite-se que desde a abertura da sucessão o herdeiro possa transmitir seus direitos ou quinhão, independente de prévia partilha, desde que o autor da herança não lhe tenha realizado restrições como as decorrentes de cláusulas de inalienabilidade. No entanto, destaca Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 31) que “o objeto da cessão da herança é a universalidade que foi transmitida ao herdeiro. Destarte, não podia o herdeiro individualizar bens dentro dessa universalidade. Se houvesse essa individualização (e isso ocorre ordinariamente), não poderia o herdeiro, nesse negócio, garantir que esse determinado bem fosse atribuído na partilha ao cessionário, a não ser que todos os herdeiros e interessados concordassem, mas nem por isso se desvirtuaria o caráter da cessão, para a venda de um bem determinado. Nesse caso, haveria uma promessa de venda”.
 
Neste sentido, afirma o art. 1.973, §2o., CC, que “é ineficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente”. O coerdeiro só pode ceder parte indivisa ou fração ideal, não podendo nunca alienar um bem singular do acervo sem consentimento dos demais coerdeiros.
 
Assim, sendo a cessão de herança uma forma de cessão de crédito, feita a título oneroso o herdeiro garante ao cessionário a existência da sua condição de herdeiro; sendo gratuita essa garantia só se aplicará se o herdeiro agiu de má-fé (art. 295, CC). Dessa forma, assim que realizada a cessão, ainda que não tenha sido feita a notificação dos demais herdeiros ou de terceiros, poderá o cessionário exercer todos os atos necessários à conservação de seu direito. Além disso, antes do inventário a cessão de herança é negócio aleatório e, por isso, não responde o herdeiro pela evicção.
 Ressalva o art. 1.973, §1o., CC, que “os direitos, conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer; presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente”. Por isso, ocorrendo substituição ou direito de acrescer, o cedente continua herdeiro para efeitos sucessórios.
 
Também é “ineficaz a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade” (art. 1.973, §3o., CC). 
 
Sendo a coisa indivisa, não pode o coerdeiro ceder seus direitos a terceiros antes de dar preferência (legal e real) aos condôminos, se o fizer terá o coerdeiro direito de haver a quota cedida a estranho se depositada a integralidade do o preço em até 180 dias após a transmissão. Se vários herdeiros pretenderem exercer o direito de preferência o quinhão a ser cedido deve ser rateado proporcionalmente (de acordo com as respectivas cotas) entre todos  (arts. 1.794 e 1.795, CC).
 
INSTAURAÇÃO DO INVENTÁRIO
 
Ensina Eduardo de Oliveira Leite (2007, p. 60) que “o estado de indivisão, decorrente da abertura da sucessão, desaparece via inventário que, minucioso e exato, faz conhecer o complexo de bens transmitido pelo ‘de cujus’ aos herdeiros. Ele garante a igualdade dos quinhões, prepara a partilha e põe fim ao estado condominial”.
 
O art. 1.796, CC (art. 983, CPC), estabelece que o prazo para a instauração do inventário é de trinta dias contados da abertura da sucessão, devendo finalizar em até seis meses conforme previsto na lei processual, não estabelecendo a legislação civil penalidades para inobservância deste prazo. O foro competente será o do último domicílio do ‘de cujus’, ressalvadas as demais hipóteses já estudadas na aula anterior (arts. 89 e 96, CPC).
 
ADMINISTRAÇÃO PROVISÓRIA DA HERANÇA
 
O administrador provisório é quem tem a posse do espólio e a legitimidade ativa e passiva para representar a herança (art. 1.797, CC). A posse do administrador provisório só cessará quando o inventariante prestar o respectivo compromisso.
 
São legitimados a exercer a administração provisória: cônjuge (independente do regime de bens) ou companheiro; herdeiro que estiver na posse e administração dos bens (se mais de um estiver na posse dos bens, a preferência será do mais velho só se justifica se demonstrar que possui mais experiência); testamenteiro; pessoa de confiança do juiz (na falta ou desídia dos demais), mas sendo dativo não terá representação do espólio (art. 12, §1o., CPC) (art. 1.797, CC).
 
O administrador provisório pode ser substituído por ordem do juiz, desde que se demonstre que esteja praticando atos em prejuízo do espólio. Destaca Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 67) que “nada obsta, por outro lado, a que a nomeação para o cargo de inventariante venha a recair sobre a mesma pessoa, desde que seja idônea e conste do elenco previsto no art. 990 do estatuto processual, inexistindo, nesse caso, interrupção da administração”.
 
VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
 
[O presente item da aula visa apenas trazer noções gerais sobre vocação hereditária, uma vez que as regras específicas serão estudadas em aulas futuras, indicando-se ao professor que faça essa ressalva aos alunos].
 
Afirma Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 68) que “a legitimidade passiva[2]� é a regra e a ilegitimidade a exceção. No direito sucessório vigora o princípio de que todas as pessoas têm legitimação para suceder; exceto aquelas afastadas pela lei”.
 
O art. 1.798, CC, estabelece a capacidade de suceder (sucessão legítima e testamentária) de forma mais ampla do que a prevista no Código Civil de 1916. Assim, são capazes de suceder: as pessoas nascidas ou já concebidas (nascituros – eficácia da vocação depende do nascimento com vida – art. 1.800, §3o., CC) no momento da abertura da sucessão e que o herdeiro ou legatário sobreviva ao ‘de cujus’(princípio da coexistência). 
 
Quanto aos nascituros ensina Eduardo de Oliveira Leite (2007, p. 70) que “a nova lei assumiu nítida postura concepcionista atribuindo direitos sucessórios a quem ainda não nasceu: ‘ifans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur’. Ou na expressiva alusão de Carvalho Fernandes, ‘a título temporário, o direito subjectivo subsiste sem estar efectivamente atribuído a qualquer pessoa’”. No entanto, a eficácia da sucessão legítima ou testamentária do nascituro fica condicionada ao seu nascimento com vida, ou seja, seus direitos encontram-se em estado potencial, sob condição suspensiva.
 
O Código Civil de 2002 também prevê possibilidade de suceder aos não concebidos (prole eventual[3]� ou ‘nondum conceptus’) (art. 1.799, I, CC). Neste caso, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775, CC. A abertura da sucessão, no caso de prole eventual, faz com que a herança seja posta sob administração, permanecendo nessa situação até que a condição se implemente ou haja certeza de que não se poderá implementar (como no caso de comprovada esterilidade) (art. 1.800, CC). No entanto, deve o herdeiro ser concebido em até dois anos após a abertura da sucessão, caso isso não ocorra ou sendo natimorto os bens reservados retornam aos demais herdeiros legítimos (art. 1.800, §4o., CC – admite possibilidade de existência de direitos sem sujeito, ainda que por um breve tempo, o que gera ainda grandes discussões doutrinárias[4]�).
 
Também podem ser chamadas à sucessão as pessoas jurídicas em geral (associações, sociedades empresárias, etc.) e as pessoas jurídicas constituídas como fundação (art. 1.799, IIe III, CC), no entanto, estas pessoas só podem receber herança ou legado por disposição de última vontade. As sociedades para terem direito à sucessão devem estar regularmente constituídas[5]�; já as fundações por poderem ser constituídas pelo próprio testamento, não precisam existir ainda ao tempo da sucessão e, neste caso, os bens ficarão sob guarda provisória da pessoa encarregada de instituí-la, até o registro dos seus estatutos (arts. 62 e 1.799, III, CC).
 
Ensina Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 76) que “qualquer pessoa jurídica pode ser contemplada, seja simples, seja empresária, de direito público ou de direito privado. Em se tratando, porém, de pessoas jurídicas de direito público externo, pesam restrições legais: estão impedidas de adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação (LICC, art. 11, §2º.), excetuando-se os imóveis necessários para seu estabelecimento no país”.
 
O art. 1.801, CC, indica as regras referentes à incapacidade testamentária passiva de herdeiros ou legatários, por serem estes considerados suspeitos:
I. O que escreveu a rogo o testamento.
II. O cônjuge ou companheiro daquele que escreveu a rogo o testamento, bem como, interpostas pessoas (como descendentes - art. 1.802, parágrafo único, CC).
III. As testemunhas do testamento (porque podem ter interesse diverso da vontade do testador). A proibição também se aplica às testemunhas de auto de aprovação no testamento cerrado, ainda que não tenham conhecimento do teor da célula testamentária.
IV. O concubino do testador casado (se este estiver separado de fato, sem sua culpa, há mais de cinco anos). Trata-se de disposição que contraria os arts. 1.723 e 1.830, CC. O prazo aqui é considerado excessivo, bem como, inadequada a referência à culpa na causa da separação (pelos motivos estudados em Direito Civil V).
V. O tabelião civil ou militar, ou o comandante ou escrivão perante o qual se fez o testamento.
 
Ensina Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 80) que “entendem alguns autores que o dispositivo em tela cuida de situações de incapacidade relativa, sendo absoluta a da pessoa ainda não concebida ao tempo da morte do testador. As hipóteses, não são, todavia, de incapacidade relativa, mas de falta de legitimação, pois as pessoas mencionadas não podem ser beneficiadas em determinado testamento, conquanto possam sê-lo em qualquer outro em que não existam os apontados impedimentos”.
 
Assim, a nulidade de disposição testamentária pode decorrer de simulação sob a forma de contrato oneroso ou de simulação mediante interposta pessoa (ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuges ou companheiros), conforme definido no art. 1.802, CC (causas que serão examinadas em aula própria).
 
Por fim, o art. 1.803, CC, estipula exceção em favor do descendente do concubino que é filho do testador (repetindo entendimento constante na Súmula 447, STF). 
 
[1] Ensina Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 16) que “o princípio da ‘saisine’ representa uma apreensão possessória autorizada. É uma faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem ainda não a tinha. Na herança, o sistema da ‘saisine’ é o direito que têm os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança. A palavra deriva de ‘saisir’ (agarrar, prender, apoderar-se). A regra era expressa por adágio corrente desde o século XIII: ‘le mort saisit vif’ (o morto prende o vivo). [...]”.
[2] Animais não têm legitimidade para suceder. Pode-se, no entanto, impor a herdeiro testamentário o encargo de cuidar de um animal.
[3] A prole eventual aqui deve ser compreendida em seu sentido amplo, abrangendo não só filhos naturais, como também, eventuais filhos adotivos ou ´de coração´ (art. 227, §6º., CF e art. 1.596, CC).
[4] Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 73) afirma que melhor seria realizar, nestas situações, sucessão provisória entregando os bens aos herdeiros legítimos sob condição suspensiva.
[5] Afirmam os autores que embora o Código Civil de 2002 tenha afastado a possibilidade de instituir herdeiro sociedade de fato (art. 986, CC) ou associação (ainda sem existência legal) a tendência é que essa prática (´testamenti factio passiva) continue aplicando-se por analogia as regras do nascituro. A vedação, portanto, seria aplicável apenas a instituir como herdeiro pessoa jurídica ainda não existente.
AULA 3 Aceitação e Renúncia da Herança. Herança Jacente.
Aceitação da Herança
Conceito
Espécies de aceitação
Características
Renúncia da Herança
Conceito
Restrições
Efeitos
Herança Jacente
Conceito
Arrecadação
Declaração de vacância
Aceitação da Herança 
Viu-se que com a abertura da sucessão o herdeiro sub-roga-se nas relações jurídicas do ‘de cujus’ e, embora sua sua responsabilidade pelas dívidas se limite às forças da herança (art. 1.792, CC[1]�), é-lhe facultado aceitar ou não a herança (fase de deliberação/art. 1.806, CC), uma vez que ninguém pode ser declarado herdeiro contra a sua vontade. A aceitação, portanto, confirma a intenção de receber a herança, mas não cria o direito sucessório que foi determinado pela própria abertura da sucessão (art. 1.784, CC).
 
“A aceitação [ou adição] da herança representa, assim, o ato jurídico unilateral e necessário pelo qual o herdeiro, que ao tempo da abertura da sucessão houvera adquirido, ‘ipso iure’, a posse e a propriedade dos bens herança, confirma sua intenção de receber este acervo que lhe é transmitido. Veja –se, pois, que se trata de confirmação do herdeiro, pois já com a abertura da sucessão lhe é deferida a herança” (Francisco José Cahali, 2007, p. 70).
 
Determina o art. 1.804, CC, que “aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão o herdeiro desde a abertura da sucessão”, o que significa afirmar que a aceitação é irrevogável[2]� e gera efeitos ‘ex tunc’.
 
A aceitação em regra é feita pessoalmente pelo herdeiro, mas poderá ser:
1- Feita pelo curador ou tutor, mediante prévia autorização judicial (art. 1.748, II, CC). Trata-se, neste hipótese, de aceitação direta feita por representante legal.
2- Feita por mandatário com poderes especiais ou gestor de negócios. Nestes casos, embora a aceitação seja indireta, a confirmação é direta, uma vez que feita em nome do sucessor.
3- Feita pelo cônjuge, independente de outorga.
 
Realizada a aceitação, qualquer ato posterior de disposição pelo herdeiro, será considerado forma de cessão de direitos hereditários.
 
ESPÉCIES DE ACEITAÇÃO
 
Quanto à forma a aceitação da herança pode ser:
1- Expressa: feita em declaração escrita (art. 1.805, CC) que pode ser por termo nos autos, escritura pública ou instrumento particular; não se aceitando a manifestação oral[3]�.
2- Tácita: ocorre quando resulta da prática de atos próprios da qualidade de herdeiro (art. 1.805, CC) e que ultrapassam os limites da simples conservação e administração dos bens[4]�. “São, por exemplo, atos privativos do herdeiro que assume esta qualidade, incompatíveis com a postura de quem recusa ou repudia a herança: a) a nomeação de advogado, para intervir no inventário na defesa de seus direitos hereditários; b) a concordância manifestada com as primeiras declarações, avaliações e outros atos do processo; c) a promessa de alienação de imóveis do espólio, ou cessão, onerosa ou gratuita, de direitos hereditários a terceiros; d) a posse efetiva de bens do acervo transmitido, com a respectiva administração continuada” (Francisco José Cahali, 2007, p. 72). A aceitação tácita é limitada pela própria lei que evita, dessa forma, que atos decorrentes de dever moral e familiar[5]� (portanto, gratuitos, puro e simples e em favor de todos os coerdeiros) acabem sendo confundidos com atos de aceitação (art. 1.805, §1o., CC). Também não representa aceitação o ato de cessão gratuita, pura e simples, da herança aos demais coerdeiros (art. 1.805, §2o., CC).
3- Presumida: é a aceitação provocada por algum interessado (art. 1.807, CC) que poderá requerer (após 20 dias da abertura da sucessão) a notificação (‘actio interrogatoria’)do herdeiro silente para que se manifeste em prazo razoável (não superior a 30 dias) sobre a aceitação ou não da herança. Findo o prazo para deliberar, não havendo manifestação, presumir-se-á a aceitação, uma vez que a renúncia deve ser expressa. Vale lembrar que o herdeiro, enquanto não intimado a se manifestar em certo prazo, tem faculdade de aceitar ou de renunciar a herança a qualquer tempo, até que se consume a prescrição ordinária de dez anos (art. 205, CC). Transcorrido o prazo extingue-se a faculdade de optar e a herança considera-se adquirida.
 
Quanto ao titular a aceitação pode ser:
1- Direta: quando o direito é exercido pelo próprio herdeiro.
2- Indireta: quando terceiros possuem legitimidade para manifestar a aceitação em nome do herdeiro. São casos excepcionais como os já referidos nesta aula ou a sucessão hereditária do direito de aceitar herança (nestes casos transmite-se a herança aos herdeiros apenas se estes confirmarem a transmissão em seu favor da herança o herdeiro falecido). A transmissão do poder de aceitação, no entanto, não é limitada (art. 1.809, CC), ou seja, os sucessores do herdeiro falecido não poderão aceitar por ele se a herança estiver atrelada a uma condição suspensiva, estipulada pelo testador e ainda não verificada. O que permite afirmar que “se o herdeiro testamentário cuja qualidade estava suspensa até a verificação da condição não a houver implementado em vida, caduca o benefício, perdendo ele o direito, e, por consequência, nada transferindo aos seus sucessores” (Francisco José Cahali, 2007, p. 74).
 
Também ocorre aceitação indireta quando o herdeiro repudiar a herança em prejuízo de seus credores (art. 1.813, CC), nestes casos, podem os credores promover a aceitação da herança, após autorização judicial. Quitada a dívida e havendo remanescente, este se transmite aos demais sucessores para partilha, não retornando, em nenhuma hipótese ao renunciante.
 
CARACTERÍSTICAS DA ACEITAÇÃO
 
A aceitação é ato unilateral que, via de regra, se aperfeiçoa com a manifestação de vontade de seu titular. Assim, são características da aceitação:
1- Independe de anuência dos demais herdeiros ou sucessores potenciais;
2- Gera efeitos ‘ex tunc’ à data da abertura da sucessão;
3- Salvo os casos de aceitação indireta é, em regra, ato personalíssimo;
4- É declaração não receptícia de vontade;
5- É ato indivisível, não sendo admitida aceitação parcial (art. 1.808, CC); pode, no entanto, ocorrer o exercício em separado do direito de aceitação quando o herdeiro possui dupla qualidade, por exemplo, de sucessor necessário e legatário ou quando chamado à sucessão de mais de um quinhão hereditário sob títulos sucessórios diversos (herdeiro legítimo e herdeiro instituído, por exemplo).
6- É ato incondicional, ou seja, não aceita termo ou condição (art. 1.808, CC). A aceitação deve ser sempre pura e simples, uma vez que “a parcialidade, condição ou termo da aceitação tornariam as relações jurídicas vacilantes, confusas, gerando indefinição não desejada pela ordem sucessória” (Eduardo de Oliveira Leite, 2004, p. 82).
7- É ato jurídico irretratável e irrevogável. No entanto, a aceitação pode ser anulada se verificados vícios. “Nesses casos, declarada a ineficácia da aceitação, devolve-se a herança àquele que a ela tem direito, como se a aceitação inexistisse. Mas, se o inventário já houver sido encerrado e homologada a partilha, só por ação de petição de herança poderá o interessado reivindicar o que lhe cabe” (Carlos Roberto Gonçalves, 2011, p. 100).
8- A aceitação será ineficaz se o direito hereditário caducar ou for verificada incapacidade sucessória do herdeiro.
 
RENÚNCIA OU REPÚDIO DA HERANÇA
 
Se a aceitação importa a intenção de receber a herança; a renúncia é ato contrário pelo qual o herdeiro repudia o seu direito hereditário só podendo ser realizada, portanto, após a abertura da sucessão[6]�.
 
Trata-se de ato jurídico unilateral, solene e formal, que exige expressa manifestação de vontade por escritura pública ou termo nos autos do inventário (ainda quando feita em benefício de terceiros) (art. 1.806, CC), dispensando-se (segundo a maioria da doutrina) homologação judicial, embora seja ela aconselhável. A renúncia só pode ser realizada pelo mandatário se tiver poderes especiais para isso (art. 661, §1o., CC).
 
A renúncia é ato personalíssimo, indivisível, irretratável (art. 1.812, CC) e incondicional que faz considerar que o herdeiro jamais herdou (efeito ‘ex tunc’). “Assim, sua quota hereditária retorna ao monte partível, para ser destinada aos outros herdeiros da mesma classe, ou, se o renunciante for o único desta, convocam-se os herdeiros da classe subsequente (CC, art. 1.810). Rejeitando o quinhão pelo sucessor testamentário (herdeiro instituído ou legatário), o retorno da parcela ao acervo só se dará se outro não for o destino deste quinhão estabelecido no testamento” (Francisco José Cahali, 2007, p. 77).
 
Pode-se identificar duas espécies de renúncia:
1- Abdicativa (ou propriamente dita): é renúncia pela qual o herdeiro manifesta renúncia pura e simples, sem que antes tenha praticado qualquer ato que possa fazer entender a aceitação. Neste caso incidirá apenas os imposto ‘causa mortis’.
2- Translativa (translatícia, desistência ou renúncia imprópria): o herdeiro indica determinada pessoa (sucessor ou não) em favor de quem renuncia à herança (‘in favorem’), ou quando manifestada após a aceitação. São os casos de cessão de direitos hereditários e, por isso, incidirá não apenas o imposto ‘causa mortis’, como também o ‘inter vivos’, uma vez que para transmitir a herança é preciso primeiramente tê-la aceitado.
 
Impõe-se à renúncia as seguintes limitações:
a) Capacidade do renunciante – capacidade geral e capacidade para alienar. Os representantes a assistentes dos incapazes só terão capacidade para renunciar se previamente autorizados judicialmente (art. 1.691, CC). As pessoas casadas, exceto no regime de separação absoluta de bens ou de participação final nos aquestos com cláusula de livre disposição, devem ter outorga do cônjuge para renunciar (arts. 1.647, I e 1.656, CC).
b) A renúncia não pode prejudicar credores do renunciante (art. 1.813, CC e art. 129, V, Lei de Falências e Recuperação de Empresas). Os credores podem, após autorização judicial, exercer a aceitação em nome do devedor, desde que promova sua habilitação no prazo de 30 dias seguintes ao conhecimento do repúdio (art. 1.813, CC). A renúncia é ineficaz para os credores até o limite do crédito.
 
Efeitos da renúncia:
1- O herdeiro renunciante será tratado como se jamais tivesse sido sucessor (art. 1.811, CC).
2- Os efeitos da renúncia retroagem à data da abertura da sucessão.
3- O quinhão hereditário do renunciante passa a integrar o acervo comum (art. 1.810, CC). 
4- Na sucessão legítima, havendo herdeiros da mesma classe, a estes será acrescida a parte do renunciante. Se o renunciante for o único herdeiro daquela classe ou se todos os outros também renunciaram, seu quinhão se transmitirá aos sucessores da classe seguinte (art. 1.811, CC) que receberão por direito próprio e por cabeça.
5- Os herdeiros do renunciante não possuem direito de representação. Ninguém pode suceder representando herdeiro renunciante (art. 1.811, CC).
6- O renunciante mantém o direito ao usufruto e administração dos bens dos filhos menores.
7- Sendo a sucessão testamentária, as consequências da renúncia irão variar de acordo com o próprio testamento (arts. 1.943 e 1.947, CC).
8- A renúncia é irretratável e irrevogável (art. 1.812, CC), mas pode ser posteriormente anulada se demonstrados vícios na manifestação de vontade.
 
HERANÇA JACENTE E VACÂNCIA
 
Viu-se que na ordem de vocação hereditária o Estado aparece como último herdeiro (ou herdeiro forçado)[7]� possível (art. 1.844, CC). Por isso, “herança jacente é aquela cujos herdeiros não são conhecidos, ou que, sendo conhecidos renunciaram à herança [renúncia em bloco[8]�], devolvendo-se esta ao Estado. Logo,a jacência decorre de duas hipóteses (arts. 1.819 a 1.823, CC)[9]�: 1. Se o ‘de cujus’ não deixou herdeiros (descendentes, ascendentes, cônjuge sobrevivente ou colateral, nem testamento); 2. Se o ‘de cujus’ deixou herdeiros, mas os mesmo renunciaram à herança” (Eduardo de Oliveira Leite, 2004, p. 108).
 
Vale destacar que embora o herdeiro seja desconhecido adquire a propriedade e a posse dos bens da herança, desde a abertura da sucessão (princípio da ‘saisine’). Por isso, a jacência pode ocorrer tanto na sucessão legítima, quanto na sucessão testamentária. A herança será jacente na sucessão legítima quando esgotada a ordem de sucessão hereditária não exista ninguém com direito à herança (arts. 1.819 e 1.823, CC).  
 
Assim, a jacência[10]� é o período compreendido entre a abertura da sucessão e a aquisição pelo Estado dos bens do ‘de cujus’, uma vez que a herança ‘jaz’ sem titular. Trata-se de fase transitória na qual se promove a arrecadação dos bens e investiga-se[11]� a existência de possíveis herdeiros e, portanto, tal qual o espólio, a herança jacente não tem personalidade jurídica, muito menos se trata de patrimônio autônomo sem sujeito. Portanto, o Estado só adquire a propriedade resolúvel dos bens hereditários após a declaração de vacância, que só pode ocorrer após um ano da conclusão do inventário.
 
A abertura do inventário pode ser requerida por qualquer interessado ou determinada de ofício pelo próprio juiz do domicílio do ‘de cujus’(arts. 988 e 989, CPC). Iniciado o inventário pode-se constatar a ausência de herdeiros e consequente jacência da herança quando se nomeará um curador (art. 1.8189, CC) que deverá promover a arrecadação dos bens (arts. 1.142 e ss., CPC) e será considerado não só o representante da herança jacente em juízo e fora dele, como também o seu administrador (subordinando-se, dessa forma, à respectiva prestação de contas). Nesta fase, assegura-se aos credores a habilitação para exigir o respectivo crédito (art. 1.821, CC).
 
O juízo competente para promover a arrecadação será o do último domicílio do ‘de cujus’; havendo mais de um domicílio haverá prevenção daquele que primeiro conhecer o caso. Havendo bens fora da jurisdição, serão arrecadados por carta precatória. No entanto, o juiz da ‘rei sitae’ poderá realizar a arrecadação dos bens independente da carta precatória, oficiando o juiz do domicílio do ‘de cujus’.
 
Determina o art. 1.820, CC, que os bens da herança jacente serão declarados vacantes um ano após a conclusão do inventário. “O juiz manda a Fazenda Pública arrecadar os bens, que ficam em seu poder por um período de 5 (cinco) anos. É sempre lícito aos herdeiros comparecerem e pedirem a entrega dos bens, mediante devida habilitação (prova da qualidade de herdeiros) (art. 1.822, CC). Transcorrido todo o prazo prescritivo, sem a habilitação de qualquer herdeiro, a posse exercida pela Fazenda transforma-se em propriedade. Consolida-se a expectativa de direito e não mais existe a possibilidade de outro herdeiro contestar a propriedade” (Eduardo de Oliveira Leite, 2004, p. 112). Assim, a declaração de vacância encerra a herança jacente e as obrigações do curador, transferindo a titularidade definitiva dos bens ao Poder Público, nos seguintes termos (art. 1.844, CC): 1- Município ou Distrito Federal quando o bem está localizado nas respectivas circunscrições; 2- à União quando o bem estiver localizado em território federal.
 
Declarada a vacância os credores só poderão reclamar eventuais direitos em ação própria (art. 1.158, CPC).
 
[1] Há possibilidade, no entanto, do herdeiro renunciar ao benefício do inventário e tomar para si todo o passivo do espólio, independente de qual seja o ativo.
[2] Vale lembrar que no CC/16 a aceitação não era tão importante porque a aceitação inicial da herança admitia retratação até a decisão terminativa do processo.
[3] Explica Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 90) que “no direito pré-codificado, havia mais interesse na manifestação expressa da aceitação, porque não constava da lei a regra de não responder o herdeiro por encargos superiores à força da herança. Quando o herdeiro sucedia o ‘de cujus’, tomava-lhe o lugar, substituindo-o em todas as suas relações jurídicas. Aceita a herança, transferiam-se para os herdeiros também os ônus, ou seja, não só os créditos senão também os débitos, sem qualquer limitação. Assim, se o passivo excedesse o ativo, o herdeiro continuava responsável pelo saldo devedor. Para se livrar desse risco, era necessário o herdeiro declarar que aceitava a herança sob benefício do inventário, ou seja, condicionalmente, só tendo eficácia o ato se o ativo superasse o passivo”.
[4] Discute-se se o pedido de abertura de inventário é forma de aceitação tácita ou não, uma vez que trata-se de obrigação legal do herdeiro.
[5] Explica Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 91) que “no §1o. do dispositivo retrotranscrito [art. 1.805] o legislador afasta da presunção de aceitação ‘os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória’, porque praticados altruisticamente, sem o intuito de recolher a herança. Preleciona a propósito Clóvis Beviláqua que os atos oficiosos ‘são os que se praticam desinteressadamente, no intuito de prestar um favor, de ser agradável, de satisfazer sentimentos piedosos ou humanitários. Meramente conservatórios, por outro lado, são os atos necessários e urgentes, que têm por fim impedir a perda ou deterioração dos bens da herança. E os de administração e guarda provisória são os praticados pelo herdeiro para atender a uma necessidade premente, sem a intenção de tê-los para si, mas com o ânimo de entregá-los, logo que possível, a quem deva guardá-los e conservá-los”. 
[6] Trata-se de negócio jurídico com objeto juridicamente impossível a renúncia realizada antes do falecimento ou a promessa de renunciar.
[7] Destaca Eduardo de Oliveira Leite (2004, p. 109) que “[...] o Estado não é um ‘herdeiro’ propriamente dito, mas antes, um herdeiro ‘sui generis’, por determinação e vontade da lei”.
[8] A renúncia em bloco permite que a vacância seja declarada desde logo.
[9] Ensina Francisco José Cahali (2007, p. 87) que “não obstante a previsão legal de quando a herança jaz, constata-se a sua ocorrência também em outras situações específicas, quando, por exemplo, mesmo existindo testamento, a disposição de não distribuir a totalidade da herança, e não vierem a se habilitar os herdeiros legítimos quanto à parcela não destinada. Igualmente sobre esta parte do patrimônio a ‘hereditas jacet’, embora convivendo com a sucessão testamentária normal, esta última exclusivamente quanto aos bens ou quinhões previstos pela última vontade do falecido. E com as inovações trazidas pelo Código Civil de 2002 na sucessão legítima, também poderá ocorrer a jacência sobre parte da herança quando o falecido deixar como herdeira legítima apenas a companheira. Neste caso, em favor daquela sucessora destinam-se os bens ‘adquiridos onerosamente na vigência da união estável’ (CC, art. 1790), de sorte que os demais bens na ausência de testamento, se destinarão ao Poder Público”.
[10] Ensina Eduardo de Oliveira Leite (2004, p. 110) que “a jacência se distingue da vacância (do latim, vaco are = estar vago), ou da herança vacante, também chamada, bens vagos (do latim, bona vacantia). A vacância, doutrina San Tiago Dantas, ‘só se dá quando para a herança não há herdeiros, e a jacência é o estado provisório e, se não aparece o herdeiro capaz de adir o patrimônio, a jacência ao cabo de algum tempo, transforma-se em vacância”.
[11] A investigação pode ocorrer durante a fase de arrecadação de bens (art. 1.150, CPC), bem como após por meio de edital de convocação (art. 1.152, CPC) que será publicado por três vezes, com intervalo de trinta dias, em órgão oficial e na imprensa local, devendo-se eventuais herdeiros se habilitar no prazo máximo de seis meses contados da primeira publicação. Sendo o ‘de cujus’ estrangeiro, deve-se enviar comunicadoà autoridade consular respectiva.
AULA 4 Vocação hereditária e Excluídos da Sucessão
1.      Vocação hereditária
a.    Regras gerais de legitimação para suceder.
b.    Legitimação para suceder por testamento.
2.      Excluídos da sucessão
a.    Conceito.
b.    Fundamentos da indignidade.
c.     Causas de exclusão por indignidade.
d.     Procedimento para exclusão da sucessão.
e.      Reabilitação e perdão do indigno.
f.        Efeitos da exclusão da sucessão.
3.      Legitimação para suceder, indignidade e deserdação.
VOCAÇÃO HEREDITÁRIA - REGRAS GERAIS
 O primeiro passo para se identificar a condição de herdeiro é verificar a ordem de vocação hereditária. Assim, “para pretender a herança, haverá necessidade de um título ou fundamento jurídico do direito hereditário, consistente na convocação do interessado pela lei ou pelo testador” (Francisco José Cahali, 2007, p. 99), conjugando-se, então, a condição de herdeiro com a legitimação para sê-lo 
 
Para o Direito das Sucessões a regra é que toda pessoa tem legitimidade para suceder e, por isso, ensina Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 68) que “a legitimidade passiva é a regra a  ilegitimidade, a exceção”, só podendo ser esta determinada pela lei e devendo ser verificada no momento da abertura da sucessão. 
 
“O primeiro passo à verificação da legitimação, tanto na sucessão legítima como na testamentária, é a constatação da personalidade de quem reclama a vocação hereditária, representada pela existência da pessoa, física ou jurídica, no momento da abertura da sucessão” (Francisco José Cahali, 2007, p. 101). Assim, são pessoas[1]� legitimadas para suceder aquelas nascidas ou já concebidas[2]� no momento da abertura da sucessão (art. 1.798, CC). Trata-se de princípio que (no vigente Código Civil[3]�) se aplica tanto à sucessão legítima quanto à sucessão testamentária.
 
Para ter capacidade sucessória (legítima ou testamentária) ainda é necessário que o herdeiro ou legatário sobreviva ao ‘de cujus’. Este princípio é conhecido como princípio da coexistência.
 
Legitimação testamentária
 
Vale lembrar que, embora seja a lei do país em que era domiciliado o ‘de cujus’ ou ausente que rege a sucessão (art. 10, LICC); a capacidade para suceder será regida pela lei do domicílio do herdeiro ou legatário (art. 10, §2o., LICC).
 
Assim, preceitua o art. 1.799, CC, que “na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I- os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas ao abrir-se a sucessão; II- as pessoas jurídicas; III- as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação”.
 
O primeiro inciso refere-se à prole[4]� (ou filiação) eventual[5]� (‘nondum conceptus’) que, portanto, pode ter capacidade para suceder por testamento.  Afirma Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 71) que “os contemplados, verdadeiramente, ‘são os próprios filhos, que poderão ser concebidos e nascer. A deixa não é feita em favor das pessoas indicadas pelo testador, passando, com a morte destas, a seus filhos, o que seria substituição fideicomissária. O testador como que dá um salto, passando por cima dos genitores, contemplando os filhos que estes tiverem, e se tiverem’”. Para que a deixa testamentária tenha eficácia é, por óbvio, necessário que a pessoa indicada como geradora da filiação eventual esteja viva ao momento da abertura da sucessão. Aberta a sucessão que se destina a filiação eventual a herança é posta sob administração, permanecendo nessa situação até que se implemente a condição (nascimento com vida) ou se houver certeza de que ela não poderá se implementar (como comprovação de infertilidade).
 
Para evitar a perpetuação dessa forma de sucessão, o art. 1.800, §4o., CC, determina que a filiação eventual para fazer jus à deixa hereditária deve ser concebida em até dois anos[6]� (prazo de espera) após a abertura da sucessão, o que pode gerar, ainda que temporariamente, uma situação de direitos sem sujeitos (já mencionada nas aulas anteriores). Findo o prazo, não concebido o filho, a disposição testamentária caduca destinando-se o bem aos sucessores legítimos ou quem o falecido tiver designado.
 
Desta possibilidade de legitimação conferida à filiação eventual, discute-se a questão referente à concepção ‘post mortem’  decorrente da utilização das técnicas de reprodução humana assistida uma vez que se entende que o embrião ‘in vitro’ não pode ser comparado ao nascituro[7]�.
 
Maria Berenice Dias (2011, p. 121) afirma que no caso das técnicas de reprodução humana assistida a aquisição da capacidade sucessória está sujeita à ocorrência de condição suspensiva: o nascimento com vida. Mas, para ter esta capacidade sucessória é preciso que o embrião tenha sido implantado no útero materno? O Código Civil, no art. 2o., ao colocar a salvo os direitos do nascituro não faz distinção entre a concepção natural e a artificial. Então, “entre o embrião implantado e não implantado pode haver diferença quanto à capacidade de direito, mas não quanto à personalidade. Sustenta que o conceito de nascituro abrange o embrião pré-implantatório, isto é, o já concebido e que apenas aguarda, ‘in vitro’, a implantação no ventre materno. E conclui: dispõe, portanto, de capacidade sucessória (CC 1.798), pois a norma não distingue o ‘locus’ da concepção e nem se impõe que seja implantado. Exige somente a concepção”.  (Maria Berenice Dias, citando Silmara Chinelato, 2011, p. 122).
 
No entanto, a tendência doutrinária e jurisprudencial é afastar a capacidade sucessória quando a implantação ocorre depois da abertura da sucessão (vide, por exemplo, Francisco José Cahali, 2007, p. 104[8]�), embora não haja justificativa plausível para afastar o direito sucessório do concebido ‘post mortem’.  Conclui Maria Berenice Dias (2011, p. 123) que “[...] Na concepção homóloga, não se pode simplesmente reconhecer que a morte opere a revogação do consentimento e impõe a destruição do material genético que se encontra armazenado. O projeto parental iniciou-se durante a vida, o que legaliza e legitima a inseminação ‘post mortem’. A norma constitucional que consagra a igualdade da filiação não traz qualquer exceção. Assim, presume-se a paternidade do filho biológico concebido depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira classe dos herdeiros necessários. Na concepção heteróloga – fertilização artificial por doador – é indispensável a autorização de quem desejava o filho. Ausente tal, não há como falar em capacidade sucessória, pois não há nem vínculo biológico e nem manifestação escrita do falecido. O consentimento é retratável até a concepção, depois, não mais. Quando foi autorizada a fertilização ‘post mortem’, independe a data em que ocorra o nascimento. O filho tem assegurado o direito sucessório. Havendo autorização sem expressa manifestação sobre a possibilidade de fertilização após a morte, nem por isso é possível excluir o direito de quem nasceu por expresso consentimento daquele que o desejava como filho. O fato de o genitor ter morrido não pode excluir vínculo de filiação que foi aceito em vida. Mesmo quem reconhece o direito sucessório ao filho concebido mediante fecundação artificial póstuma se inclina em estabelecer o prazo de dois anos para que ocorra a concepção (art. 1.800, §4o.)”, mas no entender da autora essa limitação não encontra nenhuma justificativa, uma vez que não há limite temporal para se determinar a filiação por meio de investigação de paternidade, prescrevendo somente o direito de pleitear a herança (10 anos). * Indica-se ao professor fomentar a discussão fazendo com que o aluno busque o seu próprio posicionamento.
 
Já o inciso II do art. 1.799, CC, permite a deixa hereditária para pessoas jurídicas, independente de ser ela pública ou privada.  No entanto, para as pessoas jurídicas de Direito Público são impostas limitações à capacidade para suceder como, por exemplo, estão impedidas de adquirir no Brasil bensimóveis ou suscetíveis de desapropriação (art. 11, §2o., CC), excetuando-se os imóveis necessários para seu estabelecimento no país. Quanto às sociedades de fato que já realizavam negócios, o vigente Código Civil não faz previsão expressa (como o faz para as fundações), entendendo-se, então, não ser possível a deixa testamentária para essas sociedades, uma vez que pessoa jurídica não existente no momento da abertura da sucessão[9]�.
 
Sobre as pessoas jurídicas, destaca Francisco José Cahali (2007, p. 106) que “se encerrada ou dissolvida a pessoa jurídica quando da abertura da sucessão, ainda que existente à época da instituição, faltar-lhe-á aptidão para receber a herança, acrescentando-se que, se a empresa estiver em liquidação, igualmente não pode ser beneficiada com a sucessão, pois prolongada a sua personalidade de fato apenas em função dos atos necessários à formalização de sua dissolução e encerramento”.
 
Por fim, o inciso III, do art. 1.799, CC, prevê a legitimação testamentária das fundações e, neste caso, como esta pode ser criada pelo próprio testamento (art. 62, CC), é possível que não exista no momento da abertura da sucessão. Nesta hipótese, aberta a sucessão, os bens permanecerão sob a guarda provisória da pessoa encarregada de instituir a fundação, até que se efetue o necessário registro do estatuto.
 
Falta de legitimação para ser herdeiro testamentário e/ou legatário
 
Determina o art. 1.801, CC, que não podem ser herdeiros nem legatários: ‘I. A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II. As testemunhas do testamento [bem como as testemunhas do auto de aprovação, no testamento cerrado]; III. O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de  fato do cônjuge há mais de cinco anos[10]�; IV. O tabelião, civil ou militar; ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer; assim como o que fizer ou aprovar o testamento”.
 
Essas regras sobre falta de legitimação[11]� testamentária pressupõem serem suspeitas as pessoas  descritas nos incisos I, II e IV, uma vez que há possibilidade de abusarem da confiança nelas depositada pelo testador, alterando a vontade deste para obter benefícios para si ou seus parentes. Com relação à vedação do inciso III visou o legislador proteger a família e coibir o adultério.
 
O art. 1.802, parágrafo único, CC, complementa  as regras de falta de legitimação afirmando serem nulas (por simulação relativa) as cláusulas que utilizem pessoas interpostas, como os descendentes, ascendentes, irmãos e cônjuge ou companheiro para beneficiar (indiretamente) de qualquer modo o não legitimado a suceder. Exceção se faz quando o descendente da concubina é também filho do testador, pois, neste caso, presume-se a intenção de beneficiar a prole comum e não a intenção de fraudar determinação legal (Súmula 447, STJ e art. 1803, CC).
 
Simulação do contrato oneroso
 
Dispõe o art. 1.802, CC, que serão “nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa”.
 
Simulação é declaração falsa que visa aparentar negócio diverso daquele que se está realizando ou que têm pro finalidade fraudar a lei (art. 167, CC). Ensina Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 84) que “a nulidade da deixa testamentária pode revestir-se de duas formas: a) o testador dissimula a liberalidade sob a aparência de contrato oneroso; ou b) recorre a interposta pessoa para beneficiar o proibido de suceder”, em ambos os casos, a deixa testamentária, sendo declarada nula, retornará ao sucessores legítimos.
 
EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO
 
A exclusão da sucessão só ocorre nas hipóteses expressamente previstas em lei. Vale inicialmente ressaltar que indignidade e deserdação não se confundem, embora tenham a mesma finalidade (afastar o herdeiro culpado da participação patrimonial na herança): “1. A indignidade - cominada na lei, independe da vontade do ‘de cujus’, aplicando-se a todos os herdeiros na sucessão legítima; 2. A deserdação - é o ato de vontade do testador atingindo os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente), facultativos e os testamentários; 1. A indignidade - é peculiar à sucessão legítima, embora também possa alcançar o legatário (art. 1.814); 2. A deserdação - como manifestação de vontade do ‘de cujus’, só se verifica na sucessão testamentária, na qual consta o motivo e o fundamento da exclusão (art. 1.964); 1. A indignidade - repousa na vontade presumida do ‘de cujus’, que, certamente, não gostaria que sua herança fosse recolhida por herdeiro que agiu indignamente; 2. A deserdação - corresponde à efetiva vontade do ‘de cujus’, que, através de motivo fundamentado (art. 1.964) exclui o herdeiro; 1. A indignidade - nem sempre os motivos determinantes da exclusão são anteriores à morte do ‘de cujus’; 2. A deserdação - os motivos determinadores da exclusão são superiores à morte do ‘de cujus’, por isso, vêm indicados no testamento; 1. A indignidade - os motivos da indignidade são válidos para a deserdação; 2. A deserdação - nem todos os motivos da deserdação configuram a indignidade”(Eduardo de Oliveira Leite, 2004, p. 95-96).
 
A esta aula interessa apenas as causas de indignidade, uma vez que a deserdação será estudada em aula própria.
  
“Embora didaticamente tratada em conjunto com a legitimação, a exclusão por indignidade representa mais propriamente a retirada do direito à herança de quem é sucessor capaz, em virtude de atos de ingratidão” (Francisco José Cahali, 2007, p. 107).
 
Conceitua Maria Berenice Dias (2011, p. 301) “o instituto da indignidade é a privação do direito hereditário cominada por lei, a quem cometeu certos atos ofensivos à pessoa ou aos interesses do antecessor. Merece ser alijado da sucessão o herdeiro que age contra a vida ou a honra do autor da herança ou comete atos ofensivos contra os membros de sua família. Também se sujeita à mesma penalidade se obstaculiza a manifestação de vontade do testador. A indignidade permite a exclusão dos herdeiros legítimos, necessários, facultativos, testamentários, bem como dos legatários. É uma pena civil aplicada ao herdeiro que recebe a herança e a perde”.
 
A maioria da doutrina entende ser a indignidade uma espécie de pena privada ou pena civil imposta ao herdeiro que realizou conduta antiética[12]�. A declaração de indignidade depende de sentença em ação ordinária proposta por quem tenha interesse[13]� em até quatro anos contados da abertura da sucessão (prazo decadencial - art. 1.815, CC), sendo que esta ação não suspende o processo de inventário[14]�. A sentença é declarativa da exclusão para suceder e, por isso, a ação só pode ser proposta em face do herdeiro indigno (art. 1.816, CC). A sentença transitada em julgado gera efeitos ‘ex tunc’ à data da abertura da sucessão.
 
O art. 1.814, CC, elenca taxativamente como causas de indignidade, afirmando serem excluídos da sucessão os herdeiros[15]�: “I. Que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso[16]�, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II. Que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou se seu cônjuge ou companheiro; III. Que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade”.
 
O primeiro caso de indignidade refere-se ao homicídio (doloso) tentado ou consumado contra o autor da herança, seu cônjuge ou companheiro, ascendentes ou descendentes. Para a declaração de indignidade não é necessária a condenação prévia no juízo criminal, podendo a prova ser produzida no juízo cível. A voluntariedade do ato é afastada no “’error in persona’, ou erro de execução (‘aberratio ictus’), na legítima defesa, estado de necessidade, exercícioregular de um direito, se afastado o agente de suas faculdades psíquicas por loucura ou embriaguez”[17]� e, portanto, nestas hipóteses, não poderá ser declarada a indignidade. Discute-se se a hipótese deveria abranger os menores, uma vez que não respondem por crime. A doutrina tende, nesse caso, a abranger a hipótese, uma vez que seria imoral permitir que se beneficiasse da menoridade para concorrer à herança.
 
A segunda hipótese de indignidade visa proteger a fama do ‘de cujus’, portanto, são causas em que o excluído realizou denunciação caluniosa (em juízo ou na esfera administrativa, art. 339, CP) imputando a prática de um crime ao ‘de cujus’ ou cometeu crime contra a honra do falecido (arts. 138 a 140, CP). Na primeira hipótese não se exige a condenação criminal; na segunda será exigida uma vez que a lei dispõe que se aplica ao herdeiro que ‘incorrer em crime’.
 
A terceira hipótese refere-se a atentado contra a liberdade de testar do ‘de cujus’ e, nestes casos, o indigno age mediante coação, dolo, omissão, corrupção, falsificação, simulação, etc., visando obstar ou dificultar a declaração de última vontade do ‘de cujus’.  “A atuação de um herdeiro que obsta a feitura de testamento ou que suprima a existência de um testamento, ou quando obriga o testador a revogar sua última vontade, ou quando constrange o testador a beneficiá-lo em disposição testamentária, configuram hipóteses atentatórias à liberdade do ‘de cujus’” (Eduardo de Oliveira Leite, 2004, p. 98).
 	
No entanto, o Direito brasileiro admite a reabilitação do indigno por ato próprio do ‘de cujus’ (art. 1.818, CC). A reabilitação ocorre por meio de perdão expresso (em ato autêntico – escritura pública ou instrumento particular – ou por testamento) que, uma vez realizado, não admite retratação.
 
Efeitos da indignidade
 
1-    Os efeitos da indignidade são sempre pessoais, ou seja, o indigno é considerado como se morto[18]� fosse. No entanto, se o indigno é casado, a exclusão alcança o seu cônjuge uma vez que o direito de representação só beneficia os descendentes.
2-    Apenas os descendentes do declarado indigno herdam por representação (art. 1.816, CC), não se aplicando a regra aos demais herdeiros. Por exemplo: “se um dos filhos alega indignidade de seu irmão e se este não tiver descendentes, mas cônjuge sobrevivente, a exclusão declarada beneficiará o autor da ação. Se fosse interrompido o processo pela morte do indigno, a viúva herdaria o seu quinhão, deixando evidente o interesse do irmão no prosseguimento da ação. E, repita-se, nesta situação exemplificada, a pena será imposta ao marido indigno, não a sua viúva, pois exclusivamente a qualidade de sucessor daquele será vulnerada, não adquirindo a herança pelo efeito retroativo da exclusão e, pois, nada transmitindo deste acervo a sua viúva” (Francisco José Cahali, 2007, p. 1113-114).
3-    Declarada a indignidade os bens tornam-se ereptícios, ou seja, retornam ao acervo sucessório do autor da herança.
4-    A posse que eventualmente o indigno esteja exercendo será considerada precária e de má-fé (art. 1.817, CC) e qualquer fruto e rendimento que tenha recebido deverá ser devolvido.
5-    O indigno perde o usufruto e a administração dos bens que couberem aos seus filhos menores.
6-    A morte de um dos descendentes aquinhoados não restabelece o direito sucessório do indigno.
7-    A lei considera válidos os atos de alienação praticados pelo indigno antes da sua efetiva exclusão a fim de proteger terceiros de boa-fé, uma vez que negociou com herdeiro aparente. A mesma regra se estende aos atos de administração praticados pelo herdeiro enquanto não declarado excluído da sucessão. No entanto, ainda que o terceiro estivesse de boa-fé, herdeiros prejudicados podem cobrar perdas e danos do herdeiro excluído.
8-    O indigno tem direito à indenização pelas despesas feitas (art. 1.817, CC).
9-    Se o indigno recebeu adiantamento de herança, este fato não impede a declaração de indignidade. A mesma regra se aplica se houve partilha em vida, sujeitando-se o indigno a perder o que recebeu.
 
[1] O Direito brasileiro não admite como legitimados à sucessão os animais, salvo indiretamente como encargo imposto a herdeiro testamentário. A mesma regra se aplica a coisas inanimadas e entidades místicas.
[2] No caso do nascituro a eficácia da vocação hereditária fica condicionada ao nascimento com vida. E, neste caso, os efeitos retroagirão. Sendo natimorto, não recebe nem transmite direitos, sendo eventual herança ou quinhão hereditário devolvido aos herdeiros legítimos do ‘de cujus’ ou substituto testamentário.
[3] No Código Civil de 1916 este princípio aplicava-se apenas à sucessão testamentária.
[4] “Por prole entende-se só o filho imediato da pessoa viva designada, é o descendente direto, não se permitindo o benefício da eventualidade excepcional aos netos e demais descendentes” (Francisco José Cahali, 2007, p. 102).
[5] Deve-se lembrar que à luz da filiação civil-constitucional quando o legislador prevê a capacidade de suceder para a filiação eventual, refere-se não apenas a filhos concebidos naturalmente, mas também, aos adotivos. Afirma Débora Gozzo (2004, p. 82) que “contemplar os ainda não concebidos representa, para o testador, contemplar os filhos das pessoas que indicou, filhos estes que não conheceu e nem conhecerá, quer porque não concebidos, quer ainda porque não adotados antes de sua morte”.
 
[6] Trata-se de prazo máximo, nada impedindo que o testador o reduza.
 
[7] Como fonte de rica pesquisa sobre essa questão indica-se ao professor a leitura dos votos dos Ministros do STF proferidos na ADin 3510, que julgou constitucional o art. 5o., da Lei de Biossegurança.
 
[8] O autor afirma que “pode causar estranheza a situação, pois, enquanto um ou alguns filhos recebem a herança, outros, por esta contingência, dela ficariam privados. Porém, não haverá desigualdade no tratamento dos filhos, na medida em que, em razão da circunstância peculiar apresentada, a situação jurídica de cada qual é totalmente diversa: uns existentes no momento da abertura da sucessão; outros não. E, para o direito sucessório, a legitimação é aferida, como visto, no exato instante da abertura da sucessão”.
[9] Ressalva Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 77) que a tendência da doutrina e da jurisprudência, no entanto, “é de manter a ‘testamenti factio passiva’ das aludidas pessoas jurídicas, por ser evidente o paralelismo com o nascituro. Basta lembrar que o novo Código Civil disciplina a sociedade irregular ou de fato no livro concernente ao Direito de Empresa, como ‘sociedade não personificada’ (arts. 986 a 990). [...]. O que não se pode admitir é que a deixa testamentária seja atribuída a uma pessoa jurídica ainda não existente nem mesmo embrionariamente, exceto no caso expresso da fundação. Se já existe uma pessoa jurídica em formação, existe sujeito de direito para assumir o patrimônio. Da mesma forma que, para o nascituro, haverá alguém para zelar por seus bens até seu nascimento com vida”.
[10] Trata-se de prazo excessivo e que encontra-se em conflito com o art. 1.723, §1o. e 1.830, CC. Também fora de propósito a questão de culpa pela dissolução do casamento, uma vez que o casal já se encontra separado de fato há cinco anos.
[11] Alguns autores afirmam ser esta uma forma de incapacidade relativa, sendo absoluta apenas aquela que se refere a pessoa ainda não concebida ao tempo da morte do testador. Mas, na verdade, as hipóteses constantes no art. 1.801, CC, são de falta de legitimação passiva. Ensina Maria Berenice Dias (2011, p. 118) que “apesar do uso indistinto destas duas expressões, não dá para confundir capacidade e legitimidade. A falta de capacidade decorre da proibição imposta pela lei para determinada pessoa intervir em qualquer relação jurídica, enquanto a ausência de legitimidade se caracteriza pela inaptidão para a prática de determinado ato ou negócio jurídico, devido à condição que lhe é peculiar. Assim, o autor da herança precisa ter capacidade