DIREITO CIVIL AULA 11

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DIREITO CIVIL - AULA 11 (12/06/12)
CLÁUSULA PENAL
- A cláusula penal também é chamada pela doutrina de pena convencional.
- Não é técnico chamar a cláusula penal de multa.
- Conceito: A cláusula penal é um pacto acessório pelo qual as partes de determinado negócio fixam previamente a indenização devida em caso de inadimplemento culposo da obrigação principal, descumprimento de uma cláusula contratual ou em caso de mora.
- A função primária da cláusula penal é pré-liquidar os danos existentes, ou seja, fixar previamente a indenização devida. Então a sua função primária é indenizatória.
- A cláusula penal mais importante é aquela pelo inadimplemento culposo da obrigação penal, e é chamada de cláusula penal compensatória. As outras duas são chamadas de cláusula penal moratória, pois não houve descumprimento total da obrigação.
- A cláusula penal tem nítida função indenizatória.
- É diferente da multa, porque esta tem como função primária a punição.
OBS: Nos termos do art. 410, CC, na mesma linha do art. 1.152, do CC da Espanha, para que se evite o enriquecimento sem causa, a cláusula penal compensatória é uma alternativa do credor, que não poderá executá-la e simultaneamente pleitear a mesma compensação em ação autônoma.
- Obviamente, uma vez que se trata de indenização, não poderá o valor da cláusula penal ultrapassar o da própria obrigação principal.
- Pergunta: Fixada uma cláusula penal, poderá o credor exigir indenização suplementar? R: O p. único do art. 416, CC, deixa claro que indenização suplementar só será possível se tiver havido previsão expressa no contrato e houver a demonstração por parte do credor do prejuízo que sofreu.
- O art. 413, CC estabelece expressamente a possibilidade de o juiz reduzir o valor de uma cláusula penal: 1) se a obrigação houver sido cumprida em parte; ou 2) se a penalidade for manifestamente excessiva.
- A prof.ª Judith Martins-Costa, por sua vez, em artigo intitulado “a dupla face do princípio da equidade na redução da cláusula penal”, adverte que o juiz pode reduzir o valor da cláusula penal, mas não suprimi-la.
- O Enunciado 355 da 4ª Jornada de Direito Civil observa ainda que as partes não podem renunciar à redução da cláusula penal por se tratar de norma de ordem pública.
OBS: Ver artigo referente à Sumula 381, STJ, que dispõe sobre abusividade de contrato bancário.
- Pergunta: O juiz pode de ofício reduzir o valor da cláusula penal? R: Em uma linha mais tradicional e conservadora, poder-se-ia dizer que o juiz, à luz da autonomia privada, somente reduziria a cláusula penal quando provocado. Todavia, a doutrina moderna (ver Enunciado 356 da 4ª Jornada de Direito Civil) sustenta que o juiz, à luz do princípio da função social, deverá reduzir a cláusula penal de ofício.
- Quanto à cláusula penal moratória, ver art. 411, CC.
- Pergunta: É lícita a perda de todas as prestações pagas a título de cláusula penal? R: Conforme podemos notar da leitura do REsp. 399.123/SC e do REsp. 435.608/PR, após a entrada em vigor do CDC tornou-se juridicamente mais fácil o reconhecimento da abusividade de cláusula que previsse, a título de cláusula penal, a perda de todas as prestações pagas.
OBS: O consórcio tem regras próprias, nos termos da L. 11.795/08, valendo mencionar, a título de complemento de pesquisa, o noticiário STJ de 09/08/10.
RESPONSABILIDADE CIVIL
- Segundo José de Aguiar Dias, em sua clássica obra “Da Responsabilidade Civil”, “toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade”.
- A responsabilidade civil, espécie de responsabilidade jurídica, em linhas gerais, tem por objeto investigativo o ilícito civil.
OBS: O grande jurista Miguel Fenech, da Universidade de Barcelona, em sua obra “O processo penal” observa que principalmente no que tange ao mecanismo sancionatório o ilícito penal diferencia-se do civil. Ademais, dada à sua gravidade, o ilícito penal exige tipicidade, característica desnecessária para o ilícito civil.
- Conceito: A responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica preexistente, contratual ou extracontratual, com a conseqüente imposição ao causador do dano do dever de indenizar.
- A depender da natureza da norma jurídica preexistente violada, a responsabilidade civil poderá ser contratual (art. 389, art. 395, CC) ou extracontratual, também chamada de aquiliana (art. 186, 187 e 927, CC).
- A Responsabilidade Civil no Brasil, especialmente a extracontratual, é baseada em um tripé normativo, que são os arts. 186, 187 e 927, CC. Destes artigos, o mais importante é o art. 186, CC. Este artigo traz a regra geral da Responsabilidade Civil, e define o “ato ilícito”.
OBS: O art. 186, CC, por influência do art. 159, do CC/1916, que, por sua vez, buscou inspiração nos artigos 1.382 e 1.383 do CC da França, consagra uma ilicitude subjetiva, ao fazer nítida referência aos elementos culpa (negligência ou imprudência) e dolo (omissão voluntária).
- Diferentemente, logo em seguida, ao definir o abuso de direito, em seu art. 187, CC, o codificador consagrou uma ilicitude objetiva, dispensando a culpa e o dolo, e preferindo um critério finalístico de análise. O Enunciado 37 da 1ª Jornada de Direito Civil segue a mesma linha.
- O art. 927, CC consagra os dois tipos de responsabilidade (objetiva e subjetiva), mas será visto em uma aula específica.
- Em síntese, no direito brasileiro, à luz do triângulo normativo formado pelos artigos 186, 187, e 927, CC, poderemos concluir que a responsabilidade civil poderá ser subjetiva ou objetiva.
Elementos da Responsabilidade Civil
- Diz respeito a toda e qualquer forma de responsabilidade civil, seja ela objetiva ou subjetiva.
- São 03 os elementos: conduta humana, nexo de causalidade e dano/prejuízo.
OBS: Vale lembrar que a culpa é um elemento meramente acidental da responsabilidade civil, uma vez que, como vimos, poderá haver responsabilidade civil sem a análise da culpa (objetiva).
01) Conduta Humana
- Toda forma de responsabilidade pressupõe um comportamento humano marcado pela voluntariedade consciente, razão por que não se pode responsabilizar animais ou atuações humanas involuntárias.
- Vale acrescentar que a conduta humana, passível de responsabilidade civil, poderá ser omissiva ou comissiva.
- Excepcionalmente, a doutrina (Garcez Neto, Paulo Lôbo, Von Tuhr) admite a possibilidade de haver responsabilidade civil decorrente de ato lícito. Ex: Direito de passagem forçada (art. 1.285, CC), que é quando um dos proprietários está preso em seu imóvel. Trata-se de um direito de vizinhança. Ao exercer a passagem forçada, ele é obrigado a indenizar o proprietário que sofre a passagem. Ex2: Desapropriação. O Estado terá que indenizar o sujeito expropriado.
02) Dano/Prejuízo
- Nem todo dano é indenizável.
- Conceito: O dano, elemento da responsabilidade civil, traduz uma lesão a um interesse jurídico tutelado, material ou moral.
- Requisitos do dano indenizável: 1) a violação a um interesse jurídico tutelado (Ex: fim de namoro não caracteriza dano indenizável); 2) subsistência do dano (o dano reparado não é indenizado); 3) a certeza do dano (não pode ser um dano hipotético – o mero aborrecimento não é indenizado).
OBS: Surgida na França, e muito comum nos EUA e na Itália, a teoria da perda de uma chance (perte d’une chance), também adotada no Brasil (ver noticiário STJ de 21/11/10), flexibiliza este requisito ao admitir a indenização à vítima quando esta sofre a perda de uma probabilidade que lhe seja favorável para a melhora da sua situação atual (Fernando Gaburri). Ex: O REsp. 788.459/BA traz importante julgado que admitiu a indenização pela perda de uma chance (Show do Milhão).
Questões Especiais envolvendo Dano
01) O que é dano reflexo? R: 
02) O que é dano indireto? R: 
03) O que é dano in re ipsa? R: 
04) O que é dano bumerangue? R: