Consequencias do senso comum teórico dos juristas

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CENTRO UNIVERSITÁRIO LUTERANO DE JI-PARANÁ – CEULJI
CARLOS LEANDRO OLIVEIRA PEREIRA
ELINALDO FRANCA DE OLIVEIRA 
JOHN LENNON ORTOLONE ETIENI 
NEIR ANTONIO DE CARVALHO 
VALDIR FERREIRA FILHO
VITOR THIAGO CAMARGO
CONSEQUÊNCIAS DO SENTIDO COMUM TEÓRICO DOS JURISTAS
Ji-Paraná
2016
CARLOS LEANDRO OLIVEIRA PEREIRA
ELINALDO FRANCA DE OLIVEIRA 
JOHN LENNON ORTOLONE ETIENI 
NEIR ANTONIO DE CARVALHO 
VALDIR FERREIRA FILHO
VITOR THIAGO CAMARGO
CONSEQUÊNCIAS DO SENTIDO COMUM TEÓRICO DOS JURISTAS
Trabalho acadêmico apresentado ao Centro Universitário Luterano de Ji-Paraná- CEULJI, para obtenção de nota em Grau 2 na matéria Teoria do Direito II no curso de Bacharel em Direito, sob orientação do Professor Emerson Faria. 
Ji-Paraná
2016
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO	4
	
1 – FUNÇÃO JURISDICIONAL E DA CRISE DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA.	5
2 – UMA CRÍTICA AO SENSO COMUM TEÓRICO.	7
3 - A VULGARIZAÇÃO DO ENSINO E APRENDIZADO DO DIREITO NO BRASIL	9
4. DIREITO, LITERATURA E O DISCURSO DO DESCONHECIDO	10
4.1 – O Juiz-Vespa	10
5 - O DIREITO NA TÁBUA DA SALVAÇÃO: UMA CRÍTICA AO SENSO COMUM TEÓRICO	12
6 - CULTURA DO ESTUPRO CONJUGAL.	14
CONSIDERAÇÕES FINAIS	18
REFERÊNCIAS	19
INTRODUÇÃO
Aborda a problemática que circunscreve à questão do senso comum teórico dos juristas, quanto à legitimidade do poder judicial e do papel do juiz, cujas feições restam configuradas no “Juiz-Vespa”, de Aristófanes. Destaca que a crise paradigmática no Direito é resultante da própria crise da Ciência, cuja evidência é dada pelas súmulas vinculantes que cumprem um papel incisivo ao juiz: emitir decisões standartizadas, sem nome, sem endereço e sem identidade. 
1 – FUNÇÃO JURISDICIONAL E DA CRISE DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA.
As consequências do sentido comum e teórico dos juristas não é mais um assunto novo para os operadores do direto Brasileiro, tendo em vista a morosidade dos trâmites legais, onde o paciente e todos que opera o direito fica sempre a mercê desta problemática da burocracia, desta forma as consequências na maioria das vezes trazem prejuízos irreparáveis a quem precisa de decisão de nossa justiça, de tal sorte existem vários casos de supostos réus que passa vários anos atrás das grades e só após trazer inúmeras consequências ao preso, familiares e amigos, a justiça concede o alvará de soltura ao inocente. Vencido esta faze árdua a família ingressa uma ação para reparar os danos irreversíveis causado pelo Estado, que covardemente não cumpre seu papel de fazer com responsabilidade o devido processo legal colocando inocentes presos em condições sub-humanas ferindo de morte os direitos e garantias fundamentais do cidadão preconizado na C.F de 1988. Quando é alcançado êxito em sua demanda na justiça para reparação de danos de toda natureza o paciente já faleceu há muito tempo, ficando a lide para os dependentes continuar a interminável batalha jurídica, que muitas vezes até vem a prescrever e assim trazendo o maior de toda as percas, tudo isto por falta de uma justiça célere sempre em defesa da parte menos favorecida. Tendo como exemplo o caso dos irmãos NAVES considerados um dos maiores erros da justiça brasileira, dentre vários e vários casos semelhantes, este caso também é um grande exemplo de crise de nossa jurisdição brasileira.
Para que possamos mudar este comportamento jurisdicional em crise é preciso uma urgente reforma do nosso código penal Brasileiro que já está ultrapassado sendo que é de 1.940, que é um dos fatores preponderante para o acontecimento desta crise, pois a criminalidade desde aquela ocasião até os dias de hoje teve uma evolução muito significante, e a nosso sistema jurisdicional não evoluiu com a mesma velocidade, portanto se faz necessário estas mudanças para que o nosso país se torne uma referência no tocante as desburocratizadas por parte do poder judiciário no combate a todos os tipos de ilícitos penais, superando esta crise jurisdicional e dando maior condições de aplicabilidade de nossas leis Brasileiras, garantindo direitos e garantias, e fazendo cumprir os deveres de cada um cidadão.
O nosso judiciário enfrenta também outra grande crise, desta vez o grande número de processos que se encontra abarrotados nas comarcas de todo país onde os magistrados têm que se desdobrar para dar conta de suas decisões com base no principio da inafastabilidade da jurisdição que interfere e muda a vida das pessoas, seja para condenar ou para absolver inocentes, ou garantir direitos quando alguém ameaça este bem jurídico.
Outra crise que podemos observar também é a crise é a falta de caráter, moral, ética, e a imparcialidade observada por todos nós, em algumas decisões judiciais onde os operadores da justiça não decidem conforme a lei e o direito e sim segundo seus interesses pessoais e políticos, gerando então um prejuízo sem precedentes aos necessita de uma decisão justa e imparcial para alcançar de fato a justiça justa que espera em uma lide, seja qual for a natureza. A crise moral jurisdicional ultrapassou todos os limites que podíamos imaginar desta vez a corrupção, ainda temos nitidamente os nomes daqueles maculou o nome da instituição, poder judiciário quem tem o dever de velar e dar bons exemplos a sociedade, pois bem, quem não se recorda do juiz federal João Carlos da Rocha Mattos , acusado de vender sentença judicial, lavagem de dinheiro e evasão de divisas e foi preso em 2003 pela polícia federal na operação anaconda, outro caso de grande repercussão nacional foi do juiz Nicolau dos Santos neto que ficou conhecido como o juiz LALAU por desviar 169 milhões que em valor corrigido chegava ao valor de um bilhão de reais do TRT2 de São Paulo nos anos de 1990, diante ao exposto podemos observar inúmeros fatores que levou a esta grande crise jurisdicional, morosidade, falta de pessoal, corrupção no judiciário, falta de ética, caráter, interesses escusos e políticos partidários, dentre tantos fatores relevantes o povo brasileiro não pode ficar a mercê de tudo isto, precisamos sair urgentemente desta crise jurisdicional.
2 – UMA CRÍTICA AO SENSO COMUM TEÓRICO.
O Senso Comum Teórico engloba um núcleo de conhecimentos calcados na realidade, preponderando valores e práticas do dia-a-dia, apresentando assim um conjunto de respostas determinado por uma multiplicidade de fatores que norteiam a sociedade. Portanto entende-se que se baseia em valores, onde seus critérios para a compreensão de dados são meramente morais. 
Nota-se que o Senso Comum Teórico não tem a pretensão de pleitear um objeto de conhecimento sobre a realidade social, mas sim ratificá-la, justificando-a por meio de conhecimentos padronizados, priorizando assim entendimentos pretéritos. Igualmente que o sentido de uma palavra depende de sua própria existência histórica do qual é derivada da intercomunicação cultural entre os seres humanos. Nesta simetria as significações da cultura tecem um conjunto de crenças, ficções que obviamente institui a disciplina e o conformismo em uma determinada sociedade. 
 Lênio Streck utilizou-se de uma situação hipotética para melhor ilustrar o senso comum teórico dos juristas. Ao longo do trabalho intitulado “Não sei... mas as coisas sempre foram assim por aqui", o referido autor expõe a alegoria dos sete macacos, qual seja: 
Alguns cientistas resolveram colocar sete macacos em uma jaula. Na jaula havia apenas uma escada, sobre a qual foi colocado um cacho de bananas. Toda vez que um macaco subia na escada para pegar as bananas, era acionado um esguicho d’água direcionado aos macacos que permaneciam no chão. 
Assim, passado algum tempo, os macacos que permaneciam no chão e, portanto, recebiam um banho de água fria, começaram a impedir que outro macaco tentasse pegar as bananas. Eles utilizavam, inclusive, de agressões para inibir as tentativas dos outros macacos. Apesar da tentação que as bananas representavam para os macacos,estes permaneceram firmes frente à ameaça de agressão. Então os cientistas resolveram trocar um macaco veterano por um desconhecido do restante do bando. A primeira reação do novato era sempre a de pegar as bananas, porém, recebia a reprovação imediata do restante do bando. 
Desse modo, o procedimento se repetiu até que todos os macacos veteranos fossem substituídos por novos macacos. O detalhe é que cada macaco, após ser agredido, passava a agredir o próximo novato que almejasse as bananas.
Por fim, restaram sete macacos dentro de uma jaula, que mesmo sem nunca ter tomado um banho de água fria, não permitiam que outro macaco tentasse pegar as bananas.
O exemplo supramencionado demonstra como a reprodução das verdades interfere diretamente nas ações dos atores sociais. Desta forma entende-se que o senso comum teórico dos juristas cria para o direito e consequentemente para os juristas aquilo que os macacos veteranos reproduziam para os novatos, desta forma nota-se que a ameaça censuradora do novo e do desconhecido é elemento comum nos dois casos.
Refletindo sobre essa analogia entende-se que tanto para os macacos quanto para os juristas, vale mais não desvendar secreto, do que ser punido pela audácia de romper com as tradições massificadoras impostas pelas verdades científicas.
3 - A VULGARIZAÇÃO DO ENSINO E APRENDIZADO DO DIREITO NO BRASIL
Streck revela que o Direito Brasileiro vem sofrendo um problema sistêmico, no que diz respeito ao modo como vem sendo ensinada a ciência jurídica no Brasil, de forma errada e incompleta, o que proporciona a formação de um senso comum teórico. Da forma como vem sendo doutrinada faz com que a situação social brasileira permaneça estática, não havendo evolução e melhorias nas mesmas. Para ele, a simplificação do conhecimento jurídico é um dos principais motivos para planificar questões que o Direito deveria se preocupar, mas não o faz. Houve uma banalização do ensino do Direito, inúmeras escolas para além da capacidade e demanda existente.
Para Streck o mito só é mito para quem acredita (conhece). Do mesmo modo o senso comum teórico só é conhecido e considerando pelas pessoas revestidas de capacidades (críticas) em reconhecer sua existência. Sustenta que os manuais representam uma cultura de duvidosa cientificidade “formando-se, assim, um imaginário que “simplifica” o ensino jurídico, a partir da construção de standards e lugares comuns, repetidos nas salas de aula e posteriormente nos cursos de preparação para concursos, bem como nos fóruns e tribunais. Essa cultura alicerça-se em casuísmos didáticos”.
Frisa-se que a presente pesquisa não tenciona desfazer a importância do operador habitual do direito – que desempenha papel importante na funcionalidade do direito. Pelo contrário, o que se busca é a introdução de um olhar crítico sobre os fenômenos jurídicos, passando de produções autoritárias (dogmáticas) de saber para um processo democrático de busca pelo conhecimento. Desse modo, o direito como está posto, favorece a existência de aberrações jurídicas, bem como importações de paradigmas jurídicos desvinculados de seu contexto (realidade), que sequer são analisados ou passam pelo crivo (hermenêutico-crítico) da comunidade jurídica. Acredita-se que resumir o direito é criar juristas despreparados e desvinculados com a realidade social. Esses juristas desempenham papel de meros repetidores das verdades postas. Ou seja, é a doutrina Homer Simpson recrutando (reproduzindo) juristas com capacidades reflexivas (e interpretativas) semelhantes àquelas apresentadas pelo personagem fictício Homer Simpson. São esses – que na constância de lei nova, não desempenham outra ação a não ser esperar que a dogmática objetificante lhes diga – de forma mais resumida e esquematizada – o que a lei quis dizer. Um exemplo disso é a doutrina penal brasileira que insiste em exemplificar algumas definições com exemplos arcaicos e desvinculados com a realidade e a prática jurídica. Entre esses conceitos está o Estado de Necessidade (artigo 24 do CP).
4. DIREITO, LITERATURA E O DISCURSO DO DESCONHECIDO
D’Avila ensina-nos que: À margem do pretencioso tecnicismo característico de alguns espaços da juridicidade, a literatura continua a dar vida a mundos imaginários, a partir de realidades fantásticas, em que o Direito é constantemente (re)inventado, (re)estruturado, (re)fundamentado[...] A literatura inventa mundos, inventa sóis e luas, dias e noites, e inventa também homens que, consigo, carregam as imperfeições de sua indissociável humanidade.
A corrente adotada pela linha de pesquisa é denominada direito na literatura, podendo ser definida como o direito através da literatura. Parte-se, destarte, da premissa de que os pressupostos jurídicos podem ser mais bem trabalhados (revisados) nas obras literárias. Frisa-se que não se pretende da literatura uma explicação, propriamente dita, dos fenômenos e problemas jurídicos, e sim que a Literatura sirva como veículo do saber, podendo, assim, auxiliar na compreensão do direito, bem como de todas as ciências existentes. 
A literatura age, por exemplo, com a demonstração de problemas políticos e sociais que ainda não sofreram um processo de “estandarlização” (pelo conhecimento admitido pelo senso comum teórico dos juristas), fazendo com que o jurista-leitor coloque em xeque todo o seu conhecimento para imaginar como que o Direito (da época do texto e atual) poderia reagir para enfrentar os problemas narrados de forma mais correta e justa. Somente esse desafio já põe ao jurista a tarefa de resolver problemas que não cabem numa teorização simplificante. 
Nesse sentido a literatura implicaria para o direito a possibilidade de ampliar e orientar os horizontes de conhecimento. Somente a literatura, poderia (re) definir os estilos de vida e, assim, conduzir o leitor ao seio de uma novo mudo possível. O que implica dizer que a mesma é o meio pelo qual o homem pode (re) conquistar sua capacidade crítica e reflexiva, deixando assim de ser um mero espectador da vida e um mero operador das verdades massificadas. Trata-se, portanto, de uma nova perspectiva do ensino, aprendizado e aplicação da própria ciência jurídica, visto que, através das obras literárias, é possível encontrar novos fundamentos para os pressupostos jurídicos, nem sempre evidentes ao campo de conhecimento do jurista de forma a fazê-lo se reencontrar como ser capaz de reagir frente aos problemas de maneira mais justa e humana.
 
4.1 – O Juiz-Vespa
O juiz-vespa em seu penoso trabalho de julgar se concentra em apenas reproduzir, cumprir as súmulas vinculantes e as normas legiferantes, isto é, seguir e interpretar os dispositivos do poder legislativo, sem se preocupar com a atual época social ou a condição psicossocial do indivíduo agressor da ordem/paz coletiva, em nome de uma autoridade e da segurança jurídica, emite informações estandardizadas, dessa forma, repetem fundamentações precárias nas suas decisões.
Destarte, habitualmente o poder judiciário vem apresentando suas práticas oficiosas com escassa congruência da subsunção jurídica em referência à situação fática em pleito. Isso se dá devido ao fato de que sempre se faz as mesmas coisas, o repetitivo do velho, não dando margens para o introito do novo. Pode se fazer uma semelhança com a letra da música do memorável cantor Raul Seixas, “Meu Amigo Pedro”, na qual o personagem – Pedro- vive uma vida rotineira; passa sempre pelas mesmas ruas, veste incisivamente os mesmos ternos, nunca muda o seu pensamento, enfim, com frequência assídua faz sempre as mesmas coisas.
De mesmo modo está o poder judiciário que se prende na austera interpretação legiferante, em reproduções de imagens estandardizadas, pensamentos repetitivos em nome de uma segurança jurídica, um comodismo, que por vezes comete aquilo que a justiça mais abomina – a injustiça frente ao caso concreto.
 
5 - O DIREITO NA TÁBUA DA SALVAÇÃO: UMA CRÍTICA AO SENSO COMUM TEÓRICO
Numa percepçãode precariedade de ensino e compreensão do direito em (terrae brasillis), termo utilizado para denominar o Brasil antes da chegada dos europeus, a terra dos índios. Sob a ótica de buscar o verdadeiro sentido do direito, esclarecer algumas definições de desordem reproduzidas por juristas acríticos, para tal assunto será analisado as contribuições de Streck e Warat, um assunto extremamente importante; o direito e literalidade, forma de superar rede de alto conhecimento imposta inteiramente as comunidades jurídicas existente, este trabalho tem grande relevância pois nos mostra a necessidade de se superar o senso comum teórico, que só é possível a superação de algo por meios de grandes conhecimentos, que será concretizado através de revisão do que seja esse algo. 
Por tanto com objetivo de caracterizar e ao mesmo tempo investigar o designado senso comum teórico dos juristas levando em mente com a finalidade da formação jurídica em terrea brasillis. Pois bem a um existir de um contexto de simplificação e vulgarização da doutrina nascedoura, no qual propicia a existência ineficaz na reconstrução e compreensão de teorias jurídicas, no qual dificulta no ato de desenvolver a reprodução dessa teoria. 
O grande problema que envolve o senso comum quando é mostrado no âmbito de uma reprodução de entendimento jurídico, partindo de uma perspectiva de racionalidade antecedente de alguns atores sociais que compreende certo conteúdo com efeito de verdade, quando passada pela relação de estado e sociedade o ator social perde sua autonomia reflexiva. Por tanto para se compreender melhor a finalidade desse trabalho será utilizado o direito penal como exemplo, destacando aqui o tema "estado de necessidade” que é com foco nesse exemplo que nos deixa mais claro o que é conhecimento jurídico que é dependente à doutrina de manuais, simplificados e esquematizados no qual fica em condições precária, imagina que em alto mar onde há somente uma única Tabua de Carneades no qual a uma disputa entre dois individuo em busca da salvação pois a tabua tem resistência só para uma pessoa, portanto a necessidade de um desse individuo se salvar é só com a morte do outro, então partindo dessa ficção o conhecimento jurídico é como se estivesse nessa tabua em alto mar, que para sua salvação é necessário de uma dogmática jurídica crítica, então o sobrevivente para ter sua salvação em alto mar, tendo que matar o outro para ter a posse da tabua, não poderia ser culpado pela morte do mesmo, pois tal conduta foi pela necessidade, nesse pensamento a produção de conhecimento recai, o que se propõe é uma leitura acerca do direito afastando o modo de operar o direito sem sabedoria, colocando essa ruptura com a finalidade de desenvolver ao ser humano sua condição essencial de se pensar sua capacidade de refletir sobre o mundo para tanto irei adentrar um pouco mais nesse assunto do senso comum teórico ( de sua reconstrução histórico ). 
A partir dos exemplos enunciados anteriormente é possível analisar que o agente social, em relação ao direito, os juristas são de alguma forma é afastado de sua capacidade original, de uma reflexão com uma exceção, a regra é as coisas são do modo que são, não admitindo valorações ou críticas a elas. 
A regra geral é modelo de transmissão e recepção de conhecimento, nota-se que o real sentido de uma palavra depende de sua própria existência histórica no qual a necessidade da intercomunicação cultural entre a humanidade, entre tanto partindo desse sentido a significação da cultura vão abrangendo o conjunto de ficções, crenças que disciplina permite instituir com uma conformidade de determinada sociedade.
6 - CULTURA DO ESTUPRO CONJUGAL. 
No livro Tribunal do Júri – Símbolos e Rituais e Hermenêutica Jurídica e(m) crise, escritos há mais de 25 anos sobre a crise de paradigmas que atravessava ou atravessa o imaginário dos juristas em terrae brasilis por Lenio Streck, dizia, já então, que não surpreendia que até a poucos anos, tribunais, avalizados por renomados penalistas pátrios, ainda sustentavam, por exemplo, que o marido não podia ser sujeito ativo de estupro cometido contra a esposa, por “lhe caber o exercício regular de um direito...”. Veja-se, por exemplo, esta decisão, reproduzida em muitos julgamentos: 
“A cópula intra matrimonium é dever recíproco dos cônjuges e aquele que usa de força física contra o outro, a quem não socorre recusa razoável (verbi gratia, moléstia, inclusive venérea, ou cópula contra a natureza), tem por si a excludente da criminalidade prevista no Código Penal – exercício regular de um direito” (RT 461-444).
Julgados como esse se embasavam em doutrinadores mais antigos ainda, como Nelson Hungria (1959, p. 126), para quem “o marido violentador, salvo excesso inescusável, ficará isento até mesmo da pena correspondente à violência física em si mesma”. 
Não se olvide que o assim denominado “direito” à conjunção carnal era eufemisticamente referido pelo Código Civil, na medida em que, nos artigos 240 e seguintes — hoje bem alterado pelos artigos 1.566 e seguintes. Nesse “dever” (sic) que a mulher tinha para com o marido é que se encontra(va) “incluído”, consoante Silvio Rodrigues (1979, p. 126), o de manter relacionamento carnal.
Tal tese civilista pode ter levado Damásio de Jesus, expoente da doutrina penal, a um equívoco, eis que, ao comentar o artigo 213 do Código Penal (atualmente, com a alteração do CP, estupro e atentado foram fundidos em um tipo só), assim se pronunciava:
“(A mulher) não perde o direito de dispor de seu corpo, ou seja, o direito de se negar ao ato, desde que tal negativa não se revista de caráter mesquinho. Assim, sempre que a mulher não consentir na conjunção carnal, e o marido a obrigar ao ato, com violência ou grave ameaça, em princípio caracterizar-se-á o crime de estupro, desde que ela tenha justa causa para a negativa” (Direito Penal, Editora Saraiva de 1999, p.96 — Mas também se repete nos Código Penal Anotado, também pela Saraiva — também livro de 2002, p.722-723).
Há outros autores que se aproximavam dessa posição. Ou a repetiam. Deve-se frisar que, atualmente, os tribunais e a própria doutrina já assimilaram conceitos mais modernos a respeito do tema, entendendo que, em verdade, o marido que força a esposa à prática sexual não está exercitando um direito, e sim, abusando de um direito.
O estupro da mulher casada, praticado pelo marido, não se confunde com a exigência do cumprimento do débito conjugal; este é previsto inclusive no rol dos deveres matrimoniais, se encontra inserido no conteúdo da coabitação, e significa a possibilidade do casal que se encontra sob o mesmo teto praticar relações sexuais, porém não autoriza o marido ao uso da força para obter relações sexuais com sua esposa. (...) A violência sexual na vida conjugal resulta na violação da integridade física e psíquica e ao direito ao próprio corpo. A possibilidade de reparação constitui para o cônjuge virago uma compensação pelo sofrimento que lhe foi causado. 
É interessante externar o demonstrativo apresentado por Maria Berenice Dias acerca do estupro: 
O Estupro no Brasil
69% das mulheres já foram agredidas ou violadas.
Uma em cada dez mulheres sofre ao menos um estupro na vida, na maioria dos casos por homens conhecidos.
25% das vítimas de estupro conhecem o agressor pelo nome.
Apenas 14% das vítimas de agressão sexual notificam a ocorrência do crime.
Somente 7% dos estupros são cometidos por pessoas desconhecidas.
54% dos estupros são cometidos pelo marido
É importante ressaltar, também, que o estupro pode ocorrer na constância da união estável. A Carta Magna de 1988, no artigo 226, §3º, assim dispõe: §3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Dessa forma, podemos informar que os consortes em união estável terão a mesma forma de interpretação daqueles que se casaram, haja vista que, perante a sociedade,apresentam‐se como se casados fossem.
O que deve ser colocado em plano de destaque é que o próprio tipo penal, ao discorrer sobre o tipo, nada dispõe sobre a condição de casada da mulher. No artigo 213, há os seguintes termos: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Pena – reclusão, de seis a dez anos” (Revista dos Tribunais, 2001. p.290). De acordo com o penalista Jesus, “por intermédio do dispositivo penal protege‐se a liberdade sexual da mulher, o seu direito de dispor do próprio corpo, a sua liberdade de escolha na prática da conjunção carnal” (JESUS, op. cit. p.95).
Dessa forma, entendemos que tanto a esposa quanto a companheira podem sim ser vítimas do crime de estupro, quando praticados contra seus consortes.
A este respeito, inclusive, há Projeto de Lei no sentido de majorar a pena do sujeito ativo do crime de estupro quando é praticado pelo marido contra a sua esposa. Vamos mais além no projeto no sentido de atingir também às mulheres que vivem em estado de união estável. O Direito necessita sempre manter a paz social. As lacunas existentes a este respeito precisam ser extirpadas do ordenamento.
Há pouco tempo, o governo deu um salto na fase pré‐histórica a que encontrava‐se o Código Penal Brasileiro. Foi sancionado, no final do mês de março de 2005, o conjunto de mudanças que há muito já não tinham razão de existir no ordenamento pátrio devido ao seu caráter de “letra morta”. Assim, conceitos como “mulher honesta” e o tipo legal do adultério foram extirpados. O fato de ter sido sancionadas essas mudanças é merecedor de aplausos de toda a comunidade jurídica. Todavia, o que deve ser evidenciado é que o governo nada mais fez do que extirpar do ordenamento algo que já não mais era invocado. O termo “mulher honesta”, por exemplo, não poderia ser pleiteado. Não ensejaria impunidade o fato, por exemplo, de se cometer atentado violento ao pudor ou estupro em relação a prostitutas, exemplificativamente.
O que deve ser pontuado é que a violência sexual contra a mulher, e contra a esposa, está cada vez mais frequente. É preciso que o governo e a sociedade como um todo despertem para essa questão. Afinal de contas, o sujeito ativo não pode ficar impune diante o cometimento de um crime, sob pena de estar sendo instaurado um caos.
O direito penal se transformou em direito penal do autor. Olha-se quem é e arbitra-se a pena. E, por quê? Porque não respeitamos a lei. Não respeitamos a Constituição. E não respeitamos as mulheres. Simples assim.
Pobre país em que, em nome dos fins, justificamos os meios. Talvez o estupro seja um fim e a sociedade, de algum modo, justifique o uso dos meios. Pelo menos a dogmática jurídico-penal não se esforçou muito para melhorar esse estado desta infame cultura. 
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O senso comum teórico dos juristas, como o mito, só existe para aqueles dotados de capacidades em reconhecer sua existência e seus reflexos no mundo do saber. Esse saber mitológico é que acaba (re) produzindo a realidade jurídica. Entretanto, não basta identificá-lo, mas deve combater a sua causa: a vulgarização e condensação do conhecimento jurídico. Tal condição limita-se a produzir sentidos desvinculados de qualquer contextualização factual, histórica ou social, alienando o jurista da realidade social. Essa condição pode ser facilmente identificada na Ciência Jurídica que adota como seu livro de cabeceira, manuais, esquematizados, plastificados, simplificados e outros (sic). Postura essa que contribui à “estandarlização” da doutrina jurídica. 
Mas como transcender esse problema? A resposta não é simples. Todavia, propõe-se o estudo do Direito e Literatura – a qual vem no sentido de reestruturar o pensamento jurídico - como uma fissura na rede de conhecimentos imposta pelo senso comum teórico dos juristas. Se o conhecimento jurídico é produzido de maneira a não problematizar questões latentes na sociedade e, por isso, não ressoa no discurso jurídico, então, o estudo da jurisprudência e da Literatura surge como recurso para iluminar os problemas não vistos pela doutrina tradicional esquematizada, exigindo uma diferente capacidade reflexiva dos juristas como atores sociais. Somente após essa (re)fundamentação da doutrina jurídica – e com o afastamento do senso comum teórico – é que se conseguirá exigir do direito uma resposta correta que respeite a tradição e a integridade jurídica.
REFERÊNCIAS
AMORIM, Breno S.. Superação do sentido comum teórico dos juristas. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3589, 29 abr. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24313>. Acesso em: 21 jun. 2016. 
BRASIL, Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.290.
DIAS, Maria Berenice. Falando em estupro. Disponível em http://www.mariaberenicedias.com.br. Acesso em 06 de junho de 2016.
LOPES, Bárbara Martins. Da violência sexual intra‐matrimônio: Entendendo o débito conjugal no mundo hodierno. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VIII, n. 21, maio 2005. Disponível em:<http://www.ambitojuridico.com.br>. Acesso em jun 2016.
MARTINS, Simone. Perdas necessárias e o abandono do juiz-vespa: do princípio da ponderação Alexyana às condições de possibilidade de resposta correta. Revista de Direito. São Paulo, v. 13, n. 18, p. 25-40, ano 2010.
O direito na tábua da salvação: Uma crítica ao senso comum teórico disponível em: http://siaiap32.univali.br/seer/index.php/rdp/article/viewFile/5441/2866. Acesso em 02 de jun. 2016.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 11 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
WARAT, Luis Alberto. Senso comum teórico: as vozes incógnitas das verdades jurídicas. In: WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito: interpretação da lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: SaFe, 1994.
WARAT, Luis Alberto. O monastério dos sábios: o sentido comum teórico dos juristas. In: WARAT, Luis Alberto. A epistemologia da modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editora, 1995.