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LICITAÇÕES PÚBLICAS E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Prof. Gustavo Amaral Material atualizado até 10/02/2016 2 1. CONCEITO - Legislação básica: Lei n.º 8.666/1993 e alterações (licitações e contratos) O prof. Hely Lopes Meirelles conceitua Licitação como “o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”. A necessidade da realização desse procedimento está vinculada diretamente ao princípio da indisponibilidade do interesse público que cria limitações ao gestor público, estabelecendo que os bens, direitos e interesses públicos pertencem à toda coletividade, sendo o administrador um guardião desses interesses. Dessa forma, não pode o gestor dispor do interesse público, pois, ele não é o proprietário de tal interesse, mas, tão somente, o guardião dele. Destarte, segundo a lição da prof. Fernanda Marinela, “esse instrumento estriba-se na ideia de competição a ser travada, isonomicamente, entre o que preenchem os atributos e as aptidões, necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. A licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o Poder Público, além de permitir que qualquer uma que preencha os requisitos legais tenha a possibilidade de contratar, representado o exercício do princípio da isonomia e da impessoalidade”. Assim, vê-se que a licitação tem finalidade dupla: a) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração; e b) garantir tratamento isonômico para aqueles interessados em participar da licitação. Importante destacar que foi acrescentado ao “caput” do artigo 3º da Lei n°, 8.666/93, por meio da Lei n° 12.349/2010, um terceiro objetivo ao procedimento licitatório: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Com isso, verifica-se que três exigências são satisfeitas: proteção aos interesses públicos e aos recursos governamentais, ao ser selecionada a proposta mais vantajosa para a Administração; observância dos princípios da isonomia e da impessoalidade, pelo caráter aberto do procedimento; e promoção do desenvolvimento nacional sustentável. 1.1. Fundamento constitucional: Art. 37, XXI, CF/88 - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 1.2. Competência legislativa e sujeitos obrigados a licitar Segundo a previsão do art. 22, XXVII, CF/88, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; 3 A doutrina afirma que o dispositivo constitucional ressalta o raciocínio que compete privativamente à União editar normas de natureza geral sobre licitações e contratos administrativos. Ficando a cargo de todos os entes a edição de normas específicas sobre o tema. Desse modo, podemos resumir a competência legislativa da seguinte forma: Normas Gerais: Competência da União Normas Específicas: Competência da União, dos Estados, do DF e dos Municípios. Segundo a Professora Fernanda Marinela, “quando a União cria norma geral, esta é de âmbito nacional, aplicável em todo o território e para todos os entes da federação, o que não acontece com a lei que define norma específica, essa lei somente será aplicável a ela, o que se denomina de lei federal”. Nesse sentido, quando ocorre a criação de uma norma de natureza geral pela União, tal norma vincula todos os entes políticos. Diferentemente do que ocorre com a criação de uma norma especial, capaz de vincular, tão somente, o ente que a editou. A Lei n° 8.666/93 e a Lei n° 10.520/02 são reconhecidas doutrinariamente como normas gerais, editadas pela União, aplicáveis a todos os entes políticos. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal, julgando a ADIN 927-3, ressaltou a competência da União para realizar a edição de normas gerais, mas, também, reconheceu a existência de certos dispositivos presentes na Lei n° 8.666/93 como normas específicas, aplicáveis somente à União, como por exemplo, o art. 17, I, “b” da Lei. Nesse sentido, tais dispositivos “são constitucionais para a União enquanto norma específica e são inconstitucionais para os demais entes, que também gozam dessa competência”, segundo a Professora Fernanda Marinela. Em relação às Empresas Públicas e às Sociedades de Economia Mista, responsáveis pela exploração direta de atividades econômicas, o texto constitucional prevê que a União também deve realizar a edição de normas gerais. O referido dispositivo determinada a observância do art. 173, § 1º que define: § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; O Estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica ainda não foi editado, de modo que tais entidades continuariam integralmente regidas pela Lei nº 8.666/93, como se vê a seguir (âmbito de aplicação): Art. 1º, Parágrafo único - Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (Lei nº 8.666/93) 4 Para efeito de prova, essa sempre foi a posição a ser adotada. No entanto, o STF, em recentes julgados, inclina-se a considerar legítima a utilização de procedimento licitatório simplificado ao invés dos dispositivos da Lei nº 8.666/93, sob o fundamento pragmático de que a atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estrita, em regime de concorrência com empresas privadas, seria incompatível com a observância da Lei 8.666/1993. A respeito, vejam, por exemplo, a AC 1.193 QO-MC/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 09.05.2006, e o RE 441.280/RS, rel. Min. Menezes Direito, 30.09.2008, noticiados, respectivamente, nos Informativos 426 e 522 do STF; vide, também, as decisões monocráticas do Min. Gilmar Mendes, concessivas de liminares favoráveis à PETROBRAS no MS 25.888 MC/DF, em 22.03.2006, no MS 27.837 MC/DF, em 21.01.2009, e no MS 27.796, em 28.01.2009. Todavia, novamente ressaltamos, para efeito de prova, essas entidades devem cumprir os ditames estabelecidos na Lei n° 8.666/93 e da Lei n° 10.520/02. 2. PRINCÍPIOS DE LICITAÇÃO Os princípios representam mandamentos de condutas, capazes de orientar e conduzir toda atuação administrativa. Segundo a doutrina de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “os princípios são ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional,o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura”. A Lei n° 8.666/93 estabelece, em seu artigo 3o, um conjunto de princípios responsáveis por orientar e conduzir a Administração e os licitantes no procedimento licitatório. Esses postulados básicos estão elencados de forma expressa no texto do estatuto licitatório, mas, também, estão previstos na própria Constituição Federal e espalhados pela doutrina, segundo rol descrito por cada um dos autores. Nesse sentido, devemos verificar a existência de outros princípios implícitos que, embora não previstos de forma expressa na norma, auxiliam na interpretação e execução da licitação. A Lei nº 8.666/93, art. 3o define (com redação alterada pela Medida Provisória n° 495, de 19 de julho de 2010 - destaque nosso): A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. No presente trabalho, estudaremos alguns dos princípios vinculados diretamente ao procedimento licitatório, não repetindo, de forma desnecessária, outros já abordados na parte dedicada aos Princípios da Administração Pública. 2.1. Formalismo Segundo esse princípio, o procedimento licitatório representa um ato administrativo formal, devendo a Administração Pública observar formalidades e requisitos para a sua celebração, realizando as fases do procedimento em conformidade com o estabelecido em lei, sob pena de nulidade da licitação pública. Art. 4º, Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. 5 O formalismo pode ser observado em outros dispositivos legais, como, por exemplo, a vedação existente na lei em relação à criação de novas modalidades de licitação ou a combinação das modalidades existentes. 2.2. Legalidade Descreve a noção de estrito cumprimento do dever legal, fazendo com que as condutas realizadas pela Administração estejam em conformidade exata com a previsão legal. Segundo a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “o princípio da legalidade [...] é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei n° 8.666/93...”. Nesse sentido, o artigo 4° estabelece: Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. 2.3. Publicidade dos atos A publicidade tem o fim de conferir transparência ao procedimento licitatório. Segundo esse princípio, em regra, os atos do procedimento licitatório devem ser praticados com a maior transparência possível, sendo públicos e acessíveis ao público. A publicidade está disciplinada em vários dispositivos da lei, como nos seguintes artigos: Art. 4º. Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos. A noção de publicidade permite acesso dos licitantes e demais interessados aos atos do procedimento, traduzindo uma forma de controle das condutas administrativas, como estabelece o art. art. 3º, § 3º da Lei n°8.666/93: A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Destarte, em regra, os atos do procedimento licitatório serão realizados de forma pública e acessível ao público. Todavia, a própria lei consagra que, em situações excepcionais, será possível estabelecer sigilo em relação ao conteúdo das propostas, com o objetivo de resguardar a segurança da licitação, impedindo possíveis fraudes. Para Marçal Justen Filho, “o princípio da publicidade impõe a divulgação e a possibilidade de pleno conhecimento por todos os interessados acerca da existência da licitação, da existência e do conteúdo do instrumento convocatório, das decisões da comissão de licitação etc. Excluídas as propostas (até sua abertura), os atos da licitação serão públicos (...)”. 6 Dessa arte, podemos afirmar que, em regra, os atos do procedimento serão públicos e acessíveis ao público. No entanto, nem todos os atos gozam de publicidade, como na exceção prevista na própria lei, em relação ao conteúdo das propostas até a abertura dos envelopes. Tal postulado representa um princípio implícito, o sigilo em relação ao conteúdo das propostas, que será abordado no próximo tópico. 2.4. Sigilo na apresentação das propostas Como meio de assegurar a lisura dentro do procedimento licitatório, a norma estabelece sigilo em relação ao conteúdo das propostas dos licitantes, excepcionando a norma da publicidade. Segundo Hely Lopes Meirelles, o referido princípio “é consectário da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua. Daí o necessário sigilo relativamente a todas as propostas, até a data designada para a abertura dos envelopes ou invólucros que as contenham, após a habilitação dos proponentes.”. Art. 3º, § 3º, Lei n° 8.666/93: A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Finalidade: garantir a igualdade entre os licitantes; A violação ao conteúdo das propostas devassando o sigilo de proposta apresentada ou propiciando que terceiro o faça, caracteriza-se como crime, tipificado no art. 94 da Lei de Licitações, atribuindo pena de detenção de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa aos responsáveis. A noção de sigilo em relação ao conteúdo das propostas está presente nas licitações como uma regra geral. Todavia, essa preocupação não é perceptível na modalidade Leilão, pois, nesse caso as propostas serão apresentadas verbalmente pelo licitante, em sessão pública. 2.5. Vinculação ao instrumento convocatório A licitação será realizada em conformidade com as normas previamente fixadas no instrumento convocatório, vinculado a Administração e os licitantes ao seu cumprimento. O edital, na lição de Hely Lopes Meirelles, é a lei interna da licitação e, enquanto tal, vincula tanto os licitantes como a Administração que o expediu. Sendo assim, as normas previamente estabelecidas devem ser observadas por ambas as partes, como ressalta a própria Lei de Licitações: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada (grifo nosso). Importante salientar que o edital não é o único instrumento convocatório previstona Lei n° 8.666/93, pois, a modalidade Convite utiliza, a título de instrumento convocatório, a carta-convite. Sendo, desse modo, possível afirmar que a única modalidade de licitação, prevista na Lei n° 8.666/93, que não utiliza o edital como instrumento convocatória é a modalidade convite. 2.6. Competitividade A licitação destina-se ao alcance da proposta mais vantajosa ao interesse pública, fazendo com que a Administração incentive a competitividade entre os interessados, pois, caso contrário, não haverá proposta mais vantajosa ao Poder Público. 7 Essa competitividade gera o incentivo à livre disputa entre os licitantes de modo a proporcionar a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, vedando qualquer medida restritiva gratuita que diminua o universo de licitantes do certame (endereço, nacionalidade, situação financeira), pois, quaisquer restrição deve, necessariamente, ser compatível com a natureza do objeto. A inobservância do referido princípio acarreta crime de licitação, previsto no art. 90 que estabelece: Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 2.7. Julgamento objetivo Julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apóie em fatores concretos pedidos pela Administração. Segundo esse julgamento, seriam afastados critérios subjetivos na escolha da proposta, fazendo com que a comissão julgadora estabeleça com clareza os fatores de análise e previamente divulgue esses critérios. Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço; IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. § 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. 2.8. Igualdade entre os licitantes A noção de igualdade está atrelada à vedação de tratamento diferenciado aos licitantes que se encontrem em idêntica situação, proibindo que a Administração ofereça oportunidades diferenciadas a grupos determinados em prejuízo aos demais licitantes. Dessa forma, deve ser estabelecido tratamento igualitário, segundo previsão expressa do art. 3º, § 1º. 8 É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto em lei. É possível observar que a Lei n° 8.666/93 estabelece a regra geral da igualdade entre os licitantes. Sendo assim, em regra, não é possível ao administrador estabelecer preferências ou distinções aos licitantes em decorrência da sua naturalidade, domicílio, sede, nacionalidade ou qualquer outra circunstância irrelevante ao específico objeto do contrato. No entanto, a própria norma abre exceção ao princípio da igualdade, afirmando que em igualdade de condições, para que ocorra o desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, a bens e serviços que se adequarem às normas de preferência adotadas pela Lei. Critério de desempate: Art. 3º, § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010) II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Algumas alterações produzidas pela Lei n° 12.349/10 e Lei n° 13.146/2015 Com objetivo de privilegiar os serviços nacionais e as empresas que fabricam produtos manufaturados que atendam a normas técnicas brasileiras, foi incluído ao art. 3° o § 5°, que estabelece margem de preferência em favor dessas pessoas jurídicas. Pelo § 8° vê-se que poderá ser estabelecida margem de preferência adicional aos produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. Em 2015, foi adicionado ao dispositivo nova margem de preferência para bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. A soma dessas margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços será definida pelo Poder 9 Executivo Federal, ficando, entretanto, limitada a até 25% acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. A margem de preferência prevista no § 5°também poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul -Mercosul; Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001 (art. 3°, § 12). Vale ressaltar que o parágrafo 14 do mesmo artigo ressaltou que as preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecidoàs microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) O parágrafo 15 no mesmo sentido afirmou que as preferências dispostas neste artigo prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Art. 5o-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Por fim, é importante salientar que outro instrumento normativo possibilitou mais um tratamento diferenciado, respeitando o princípio da isonomia e excepcionado a noção de igualdade. A Lei Complementar n° 123/06, responsável por estabelecer normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, define que nos procedimentos licitatórios, essas entidades terão preferência de contratação, nas situações de empate. A grande novidade incorporada pela norma é que será considerado empato, a situação em que a microempresa ou empresa de pequeno porte apresente proposta igual (empate real) ou superior em até 10% (empate ficto), no caso de pregão esse percentual é de 5%, devendo a administração proceder da seguinte forma: Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem 10 na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. § 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. 2.9. Adjudicação compulsória ao vencedor A adjudicação é o ato simbólico de entrega do objeto ao legítimo vencedor da licitação, gerando expectativa de direito à contratação. Esse princípio impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se houver anulação ou revogação do certame; Consequências: a) Impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor; e b) Veda que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Advirta-se, porém, que o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. E assim é porque a Administração pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que não se lhe permite é contratar com outrem enquanto válida a adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa. Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. 3. CONTRATAÇÃO DIRETA - Dispensa e inexigibilidade. A Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 37, XXI a obrigatoriedade da realização do procedimento licitatório em momento anterior à fixação do contrato, objetivando a proposta mais vantajosa à Administração Pública e o resguardo dos princípios da isonomia e igualdade. No entanto, o próprio dispositivo legal ao estabelecer a obrigatoriedade de licitação possibilitou que sem determinadas situações, ressalvadas pela legislação específica, seria possível a contratação sem a execução do procedimento licitatório. Art. 37, XXI da CF - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure 11 igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (grifo nosso). No mesmo sentido, a Lei n° 8.666/93 estabeleceu em seu artigo 2° que as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Destarte, a norma possibilitou, como já previsto no texto constitucional, algumas hipóteses de contratação em que não seria realizado procedimento licitatório, denominadas por contratação direta, pois, contrata-se diretamente o objeto, sem a realização de licitação. Regra: Obrigatoriedade de licitar (art. 37, XXI da CF/88). Exceção: contratação direta por dispensa ou inexigibilidade. A contratação direta doutrinariamente é dividida em dois grupos, os casos de dispensa do procedimento licitatório e as hipóteses de inexigibilidade da licitação. Importante ressaltar, segundo afirmação da Professora Fernanda Marinela, “que a contratação direta, sem a realização da licitação, não é sinônimo de contratação informal, não podendo a Administração contratar quem quiser, sem as devidas formalidades, o que é denominado procedimento de justificação, previsto no art. 26 da lei”. Assim sendo, mesmo que ocorra a contratação direta, o administrador está obrigado a cumprir certos requisitos, como: a identificação da necessidade; fixação de objeto e definição de recurso; justificativa etc. Destaca-se outra exigência para a realização da contratação direta, prevista expressamente no artigo 50, IV, da Lei n° 9.784/99, que determina a motivação dos atos administrativos, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório. Assim, a Administração é obrigada a descrever, de forma escrita e justificada, quais foram os motivos que a levaram a dispensar ou declarar inexigível oprocedimento licitatório, como será aprofundado no final desse tópico. 3.1. Dispensa Segundo a doutrina, os casos de dispensa da licitação representam situações em que há a viabilidade de realizar a licitação, todavia, a própria norma determina ou autoriza a dispensada do procedimento. Em situações em que a norma determina da dispensa da licitação, temos a licitação dispensada. Em situação diversa, quando a norma autoriza a dispensa, 12 facultando um juízo de conveniência e oportunidade ao administrador, frente à situação concreta, temos a licitação dispensável. Determinação legal – Dispensada Autorização legal - Dispensável 3.1.1. Licitação Dispensada (art. 17) São hipóteses em que a Lei determina dispensa da licitação, não cabendo ao administrador um juízo de conveniência e oportunidade em relação ao procedimento. Há viabilidade de competição; Rol taxativo: não admite outras hipóteses que não aquelas previstas em lei; A Lei determina a não-realização de processo licitatório (ato vinculado); Relaciona-se à alienação de bens pela Administração (transferência de domínio a terceiros. Pode se dar por venda, doação, dação em pagamento e permuta); Bens imóveis (art. 17, I) Dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; Segundo Lucas Rocha Furtado, “Dação em pagamento é pagamento de dívida por meio diverso do que foi contratado. Nesta hipótese, o poder público teria uma dívida para com um particular e, em vez de pagá-la em espécie, transfere-lhe bem disponível – que não esteja sendo utilizado para a prestação de serviços público.”. b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; § 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; Entende-se por investidura: I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a R$ 40.000,00 II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de 13 programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; e i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais (Incluído pela Lei n° 11.952/09). Bens móveis (art. 17, II): Dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe; e g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição. 3.1.2. Licitação Dispensável (art. 24) São hipóteses em que a Lei autoriza a dispensa da licitação, autorizando um juízo de conveniência e oportunidade pelo administrador acerca da realização ou não do procedimento. Há viabilidade de competição; Rol taxativo: não admite outras hipóteses que não aquelas previstas em lei; A lei faculta a realização de procedimento licitatório (ato discricionário); Hipóteses: É dispensável a licitação (art. 24): I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 15.000,00, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; 14 II - para outros serviços e compras de valor até R$ 8.000,00 e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior (licitação deserta: para esta não importa o valor do contrato, basta que não apareçam interessados) e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes (licitação fracassada), casos em que, observada a possibilidade de oslicitantes apresentarem novas propostas e, persistindo a situação, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder 15 Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23; (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016). XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. 16 XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008) XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Inserido pela da Lei n° 12.188, de 11 de janeiro de 2010) XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010). Esses dispositivos da Lei da Inovação (Lei n° 10.973/04) supracitados tratam das contratações atinentes à constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas nacionais, ICT e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos e processos inovadores. XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destesprodutos durante as etapas de absorção tecnológica. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015) 17 Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. § 3o A hipótese de dispensa prevista no inciso XXI do caput, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016) § 4o Não se aplica a vedação prevista no inciso I do caput do art. 9o à hipótese prevista no inciso XXI do caput. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016) 3.2. Inexigibilidade A inexigibilidade existe nas situações em que houver impossibilidade de competição. Nessas situações, não é possível a realização da licitação, uma vez que esse procedimento objetiva a proposta mais vantajosa e caso não exista uma pluralidade de propostas ou de proponentes não há como ser travada uma disputa, pois, não é possível se cogitar algo mais vantajoso quando somente existe uma única hipótese de escolha. Não há viabilidade de competição; Rol exemplificativo: a lei traz apenas alguns exemplos, mas são admitidos outros casos que não aqueles previstos (desde que se esteja diante de uma situação em que haja inviabilidade de competição); É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. 3.3. Motivação da Dispensa e da Inexigibilidade Motivar é expor por escrito as razões de fato e de direito que fundamentaram a dispensa e inexigibilidade de licitação; 18 Sobre a obrigatoriedade de motivar, temos o inciso IV do art. 50 da Lei n° 9.784/99 que exige a motivação de todo e qualquer ato administrativo que dispensar ou inexigir licitação. Sendo assim, em todas as hipóteses deverá ser exposta a justificativa da contratação direta. O art. 26 da Lei n° 8.666/93 determina a comunicação à autoridade superior, dentro de 3 dias, para ratificação, e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 dias, como condição para a eficácia dos atos, nos seguintes casos: a) Licitação dispensada: para alienação de bens por concessão de direito real de uso a outro órgão ou entidade da Administração e por doação com encargo; b) Licitação dispensável: em todos os casos, exceto os dois primeiros incisos do art. 24 – em razão do pequeno valor; c) Inexigibilidade: em todas as hipóteses; e d) Retardamento imotivado da execução das obras ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica. O parágrafo único do mesmo artigo prevê que o processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. 4. – FASES DA LICITAÇÃO O procedimento licitatório é divido, segundo interpretação doutrinária, em duas fases, sendo uma interna e a outra externa. 4.1. Aspectos Relevantes da Fase interna É a fase em que são praticados atos preparatórios, desenvolvendo-se no interior da Administração, possibilitando a realização do certame, sem que ocorra a convocação dos interessados. a) Requisitos para instauração da licitação Para a validade do procedimento, deve a administração obedecer alguns requisitos, elencados no art. 7°, § 2° da Lei no 8.666/93, sob pena de nulidade dos atos da licitação caso tais requisitos não sejam observados. Dessa forma, segundo a literalidade do dispositivo legal, obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; O projeto básico traduz, segundo o art. 6°, IX da Lei no 8.666/93, o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ouserviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; 19 IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso. b) Vedações nas licitações Segundo o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “nas licitações há vedação concernentes ao seu objeto (ou caracterização dele) e vedações quanto aos eventuais participantes.”. Em relação ao objeto, é vedado: 1°) incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica. (art. 7o, §3o) 2°) a inclusão no objeto da licitação o fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. (art. 7o, §4o) 3°) incluir no objeto bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. Obs. 1 - Vale destacar que segundo a Lei no 8666/93, infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. De outra forma, em relação aos integrantes, não podem participar, direta ou indiretamente, da licitação: 1°) o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; 2°) a empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; 3°) Os membros da comissão de licitação, assim como o servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. 4°) os que estiverem impedidos em decorrência de sanções administrativas: suspensão do direito de licitar e impedimento de contratar e na declaração de inidoneidade para licitar e contratar ( pag. 576 – Celso ) Obs. 1 - A participação indireta é caracterizada quando há a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários (art. 9o, §3o) Obs. 2 - É permitida a participação do autor ou da empresa que elaborou o projeto básico ou executivo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada (art. 9o, § 1o) 4.2. Aspectos Relevantes da Fase Externa 20 A fase externa será iniciada com a divulgação do instrumento convocatório, contendo as regras do procedimento. Alguns autores defendem que a licitação, em casos especificados na lei, deve ser iniciada com uma audiência pública1. Todavia, outra parte da doutrina, a exemplo a Professora Fernanda Marinela defende que “no procedimento da concorrência, antes do início da fase externa, deve ser realizada a audiência pública”. Nesse trabalho, adotaremos o primeiro posicionamento, sendo, dessa forma, iniciada a fase externa com a divulgação do instrumento convocatório ou, em um momento anterior, com a realização da Audiência Pública. Obs. 1 – Audiência Pública Segundo o art. 39 da Lei n° 8.666/93, sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" da Lei, ou seja, acima de R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável. Destarte, caso o valor do procedimento supere o limite estabelecido no disposto, deverá ser iniciado por meio da realização da audiência pública, objetivando o debate em relação ao objeto do certame, possibilitando o controle dos atos e a transparência do procedimento licitatório. As licitações são simultâneas quando possuírem objetos similares e com realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias. E serão consideradas licitações sucessivas aquelas em que, também com objetos similares, o edital subsequente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente. A audiência será realizada com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados. Obs. 2 – Instrumento Convocatório – é o instrumento destinado a estabelecer as normas que serão aplicáveis dentro do procedimento licitatório, vinculando licitantes e a Administração Pública ao seu cumprimento. Desse modo, na norma estabelece a vinculação da Administração ao cumprimento do instrumento quando afirma, em seu art. 41 que “a Administração não pode descumprir as normas e as condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. A Lei n no 8.666/93 descreve dois instrumentos convocatórios: o Edital (instrumento utilizado, em regra, pelas modalidades) e a Carta-convite (instrumento utilizado exclusivamente na modalidade convite). Edital Carta-convite 1 Carvalho Filho, José dos Santos, Manual de direito administrativo, 23.ed., Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 313. 21 Concorrência Tomada de Preços Concurso Leilão Pregão (Lei no 10.520/02) Convite * A única modalidade de licitação descrita na Lei no 8.666/93 que não utiliza o edital como instrumento convocatório é a modalidade Convite. Obs. 3 – Requisitos do Edital (art. 40 da Lei no 8.666/93) O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, além de outras indicações específicas ou peculiares da licitação, o seguinte: I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III - sanções para o caso de inadimplemento; IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentosrelativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condições de pagamento com prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;exigência de seguros, quando for o caso; 22 XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI - condições de recebimento do objeto da licitação; O edital deve prever anexos, dele fazendo parte integrante: o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação. Obs.4 – Impugnações A impugnação representa uma contradição, contestação ou oposição ao instrumento convocatório. Essa oposição existe em virtude de uma irregularidade em relação ao conteúdo. Prazo Cidadão - até 5 (cinco) dias úteis antes da abertura dos envelopes de habilitação. Licitante – até 2 (dois) dias úteis anteriores a: - Abertura dos envelopes de habilitação (concorrência); - abertura dos envelopes de proposta (tomada de preços, concurso e convite) - realização do evento (leilão) Obs. 5 – Antecedência entre a publicação do edital/envio da carta-convite e o prazo fixado para o recebimento das propostas. 5. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO A interpretação dos atos da licitação será feita por meio da análise do procedimento licitatório, verificando a sequência lógica de atos que serão realizados objetivando alcançar a proposta mais vantajosa ao interesse público. No estudo do referido procedimento, devemos ter por base as normas estabelecidas para o procedimento da modalidade concorrência, sendo aquele definido de pela Lei n° 8.666/93 em “que todas as fases externas da licitação se encontram claramente delineadas”, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello. Os licitantes devem comparecer no local, dia e hora determinados pela Administração para a entrega de seus envelopes. Em regra serão apresentados dois envelopes pelos participantes, sendo que um deles conterá a documentação do licitante e o outro a sua proposta de preço. Importante destacar que no caso de licitação no qual é adotado o tipo “técnica e 23 preço”, os licitantes deverão apresentar 3 envelopes, pois, será necessário a apresentação de um terceiro envelope possuindo a proposta técnica do licitante, acrescido dos outros dois envelopes citados anteriormente. 5.1. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DA MODALIDADE CONCORRÊNCIA O procedimento será realizado da seguinte forma: a) Habilitação Análise de documentação. É a fase destinada a avaliar a documentação apresentada pelos licitantes, objetivando verificar as condições necessárias para que o indivíduo possa prosseguir no procedimento licitatório. Segundo a orientação de Celso Antônio Bandeira de Mello: “é a fase do procedimento em que se analisa a aptidão dos licitantes. Entende-se por aptidão a qualificação indispensável para que sua proposta possa ser objeto de consideração”. Na fase de habilitação são verificadas as seguintes documentações, em conformidade com o art. 27 da Lei n° 8.666/93: Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal. IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência) V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) O rol definido no artigo supracitado é taxativo, uma vez que a norma estabelece que serão exigidos exclusivamente essa documentação e menciona os documentos necessários para a demonstração desses requisitos, em seus artigos 28 ao 31. Com o resultado da habilitação a norma estabelece que os licitantes possuirão prazo de cinco dias uteis para eventual interposição de recurso, contados da intimação na sessão ou da publicação no diário oficial, possuindo tal recurso, segundo o art. 109, §2o, efeito suspensivo, sendo capaz de paralisar o procedimento até o resultado do julgamento de tais recursos. 24 O licitante que demonstrar a documentação exigida será habilitado (qualificado para alguns autores) e continuará no procedimento licitatório, possibilitando que ocorra a análise de suas propostas pela Administração. No entanto, o licitante que não demonstrar a documentação necessária e for inabilitado (desqualificado) estará fora do procedimento licitatório, pois, a inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes, sendo-lhe devolvida sua proposta, ainda lacrada. Obs. 1 – Segundo a literalidade do art. 32 do estatuto, os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. Obs. 2 – Dispensa da documentação (art. 32, §1o da Lei n° 8.666/93) A documentação exigida em relação à habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira e à regularidade fiscal e trabalhista pode ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. § 7o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 e este artigo poderá ser dispensada, nos termos de regulamento, no todo ou em parte, para a contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, desde que para pronta entrega ou até o valor previsto na alínea “a” do inciso II do caput do art. 23. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016) Obs. 3 – Vale destacar que após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão (art. 43, §6o da Lei n° 8.666/93). Obs. 4 - O certificado de registro cadastral substitui os documentos necessários à habilitação, quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando- se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação.Obs. 5 – Caso todos os licitantes sejam inabilitados (desqualificados) a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. Importante transcrição doutrinária refere-se ao efeito jurídico da habilitação, segundo essa previsão após a fase de habilitação não pode a Administração, no momento do julgamento das propostas, levar em conta um dos critérios exigidos na habilitação para valorar a proposta do licitante, com fatores que já foram apreciados anteriormente na habilitação. Todavia, isso não significa que o licitante pode, uma vez habilitado, descumprir os requisitos que foram exigidos nessa fase, pois, “os requisitos da habilitação são condições necessárias para que o licitante vencedor possa cumprir adequadamente o contrato”. A própria lei prevê que ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes e abertas as propostas, não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. Desse modo, seria possível desclassificar o licitante por motivos relacionados com a sua habilitação quando ocorram fatos supervenientes ou apenas conhecidos após o julgamento, como é o caso de falência do proponente. b) Julgamento - Análise de propostas. 25 Os licitantes que foram habilitados ganham o direito de ter sua proposta avaliada pela comissão, na fase de julgamento. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos pela Lei. * Requisitos das propostas- para que as propostas sejam apreciadas é necessário que apresentem os seguintes requisitos, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: sejam sérias, firmes e concretas. Séria: “é aquela feita não só com o intuito, mas, também, com a possibilidade de ser mantida e cumprida”. Exemplo: um bem é vendido no mercado, em média, pelo valor de R$ 100,00 (cem) reais e o licitante apresenta uma proposta de R$ 1,00 (um) real. Sua proposta não é séria, sendo manifestamente inexequível. Firma: é aquela que não depende de um evento futuro, possuindo uma cláusula condicional ou resolutiva. Exemplo: não pode o licitante oferecer uma proposta alegando que somente poderá cumpri-la caso seja contemplado na loteria. Concreta: É aquela proposta realizada que não depende das demais propostas para sua avaliação. Exemplo: não pode o licitante atrelar o valor de sua proposta ao valor estabelecido pelas outras propostas, afirmando que sua proposta seria um real inferior à proposta vencedora. O licitante que apresentar proposta em conformidade com esses critérios e de acordo com o que foi estabelecido no instrumento convocatório terá sua proposta avaliada e classificada. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: “o julgamento das propostas efetuar-se-á de acordo com o “tipo de licitação” adotado no edital e far-se-á com o máximo de objetividade, exclusivamente em função dos fatores nele previstos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”. Nesse sentido, segundo definição legal, é correto afirmar que as modalidades de licitação irão adotar um dos tipos de licitação previstos na Lei, com exceção da modalidade concurso, pois, esta modalidade possuirá regulamentação própria, não adotando, portanto, nenhum dos tipos de licitação previstos no estatuto. São tipos de licitação (critérios de julgamento): Art. 40, § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) Segundo o art. 46, os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. A própria Lei estabelece ressalva na contratação de bens e serviços de informática, no qual a Administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores 26 especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. Dentre os licitantes classificados é que a Administração irá reconhecer a proposta mais vantajosa ao interesse público, escolhendo o licitante vencedor do procedimento. Caso ocorra empate entre as condições oferecidas, a norma estabelece o seguinte critério de desempate: Art. 3o, § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Persistindo o empate, deverá ocorrer sorteio para definir o licitante vencedor. A classificação representa o ato pelo qual as propostas admitidas são ordenadas em função das vantagens que oferecerem, na conformidade dos critérios de avaliação estabelecidos no edital2. O licitante que não apresentar a proposta em conformidade com aquilo que foi estabelecido no instrumento convocatório ou não atender aos requisitos da proposta será desclassificado, podendo recorrer em até 5 (cinco) dias úteis, possuindo tal recurso efeito suspensivo. Obs. 1 – Caso todas as propostas sejam desclassificadas é facultado à Administração fixar novo prazo para que os autores apresentem novas propostas. A Lei define que tal prazo será de 08 (oito) dias úteis, sendo facultado no convite declinar o prazo para 03 (três) dias úteis. Nessa situação, a Administração possui uma faculdade em conceder ou não o novo prazo. A habilitação dos licitantes e o julgamento de suas propostas será realizada por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. São hipóteses em que não há pessoal necessário para a realização da comissão e a norma possibilita que tal comissão seja substituída por apenas um servidor formalmente designado pela autoridade competente. Outro ponto relevante é que o julgamento na modalidade concurso será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. Já nos casos de Leilão e Pregão, não haverá comissão de licitação, sendo no primeiro caso, a avaliação feita por um leiloeiro oficial ou servidor designado pela Administração
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