Bioetica e biodireito

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Bioética e biodireito e seus princípios norteadores
Walter Esteves Piñeiro
Coordenador-Executivo do Núcleo de Bioética Dom Hélder/PUC-Rio
Membro do Comitê de Ética em Pesquisa do INCA/MS
A compreensão da Bioética principialista
Moser e Soares ressaltam que a bioética não surgiu do nada, devendo ser compreendida dentro de um contexto social e histórico “no qual os seres humanos foram buscando os fundamentos de sua própria humanidade”�. Guy Durand, por sua vez, afirma que o seu surgimento deveu-se à “profunda mutação cultural” ocorrida no meio do século XX, indicando os quatro fatores que estão em sua origem: “o desenvolvimento tecno-científico, a emergência dos direitos individuais, a modificação da relação médico-paciente, o pluralismo social”�.
Van Rensselaer Potter, constatando que há duas culturas incapazes de se comunicar uma com a outra (ciência e humanidades), e sendo esta uma das causas de o futuro estar em perigo, impõe-se que se construa uma “ponte” entre estas duas culturas. A sobrevivência humana impõe que se encontre uma nova forma de agir, que seja capaz de prover o conhecimento necessário de como usá-lo em benefício do homem. Esta poderia ser chamada de “ciência da sobrevivência”, que, no entanto, precisa ser mais do que ciência, apenas. Em vista desta constatação, propõe ele o termo bioética de maneira a enfatizar os dois componentes dessa nova disciplina: conhecimento biológico e valores humanos�.
André Marcelo Machado Soares define-a como “um conhecimento complexo”, apoiando-se em um diálogo interdisciplinar entre vários ramos do saber, “de natureza pragmática, aplicado aos questionamentos morais levantados pelas decisões clínicas e pelos avanços científicos e tecnológicos”�. 
Uma de suas abordagens faz-se através do recurso a princípios que guiariam os envolvidos nesta problemática. Para tanto, costuma-se apontar quatro princípios: autonomia ou do respeito à pessoa, beneficência, não-maleficência e justiça.
Em 1974, o Congresso dos Estados Unidos da América criou uma Comissão Nacional para a Proteção dos Seres Humanos em Pesquisas Biomédica e Comportamental, objetivando identificar princípios básicos que norteassem a investigação envolvendo seres humanos. Ao término de seus trabalhos, em 1978, foi elaborado e, posteriormente, divulgado um relatório, que ficou conhecido como Relatório Belmont, no qual enumeraram-se três diretrizes básicas: respeito à pessoa, beneficência e justiça.
Beauchamp e Childress acrescentaram mais um princípio aos que foram então divulgados: o da não-maleficência. Assim, seriam quatro os princípios básicos da bioética: o da autonomia, o da beneficência, o da não-maleficência e o da justiça. Segundo estes autores, os princípios constituem “diretrizes gerais que deixam uma margem considerável para um julgamento em casos específicos e que proporcionam uma orientação substantiva para o desenvolvimento de regras e políticas mais detalhadas”. Não constituem eles diretrizes precisas de ação, nos dizendo como agir em determinadas circunstâncias�.
Joaquim Clotet assinala que "a Bioética não possui novos princípios éticos fundamentais". "Trata-se da ética já conhecida, mas que deve fazer face aos novos desafios derivados do progresso das ciências biomédicas"�.
O princípio do respeito à pessoa humana, mais conhecido como princípio da autonomia, significa que devemos conferir valor à vontade da pessoa envolvida no ato biomédico. O paciente deixa de ser objeto e passa a constituir um ser humano dotado de razão e vontade própria, decidindo, conscientemente, a respeito dos procedimentos que lhe dizem respeito.
Beauchamp e Childress entendem-na como o “governo pessoal do eu”, livre de interferências externas, bem como de limitações pessoais que possam vir a impedir uma escolha correta. Assim, ação autônoma será aquela que for expressão de um entendimento substancial sobre o que é decidido e livre de qualquer coerção por parte de terceiros�.
O princípio da autonomia, na compreensão de Joaquim Clotet, ainda que não se possa aceitá-la integralmente, pois que sempre poderão existir limitações a sua extensão, nos impõem que aceitemos o autogoverno dos indivíduos. Deverá o profissional de saúde respeitar a vontade do paciente, ou de seu representante, conforme o caso, como expressão de seus valores morais e crenças pessoais. Existe, assim, uma limitação à intromissão de terceiros no mundo da pessoa em tratamento�.
A autonomia é valiosa para Kant, pois, segundo ele, é ela o único princípio da moral. Entretanto, faz uma distinção entre autonomia e heterenomia. Assim, a autonomia seria aquela propriedade que tem a vontade de ser para ela mesma a sua lei, sem que se leve em consideração a natureza dos objetos do querer�.
Já a heteronomia busca a sua lei na natureza de qualquer um de seus objetos. “Não é então a vontade que se dá sua lei, mas é o objeto que lhe dá por sua relação com ela". Tal relação é fundada sobre a inclinação ou sobre representações da razão�.
Para H. Tristram Engelhardt Jr., em face de vivermos em uma sociedade multifacetada, na qual encontram-se pessoas que não comungam das mesmas crenças e opiniões, não há como estabelecer uma textura moral sem que se desconsiderem as crenças e opiniões de outros societários. Assim, a única diretriz que poderia ser estabelecida seria a exigência de se conseguir o consentimento individual na prática de qualquer ato, pois, “a permissão ou consentimento é a origem da autoridade, e o respeito ao direito dos participantes de consentir é a condição necessária para a possibilidade de uma comunidade moral”�.
Com o princípio da autonomia, deixa-se de se privilegiar, apenas, um dos lados da relação médico-paciente. A vontade do paciente ganha relevância. Caio Mário da Silva Pereira assinala que a autonomia da vontade significa que o "indivíduo é livre de, pela declaração de sua própria vontade, em conformidade com a lei, criar direitos e obrigações"�.
O princípio da beneficência traduz a exigência, tanto para o médico quanto para o pesquisador, de a atuação profissional ser direcionada para atender as necessidades dos pacientes, no sentido de lhe fazer o bem, da melhor forma possível. Em atenção a este cânone, o Código de Ética Médica, em seu art. 2º, estabelece que o "alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício do qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional".
Sobressai aqui a figura do profissional, que age em vista de trazer benefícios ao seu paciente. Cumpre esclarecer que os maiores beneficiários poderão ser terceiros, como ocorre nas pesquisas científicas.
O princípio da não-maleficência impõe o dever, para o profissional, de realizar o seu serviço de forma a não causar danos, ou riscos, ao seu paciente. Em não sendo possível excluírem-se os riscos, deve-se optar, sempre, por aquele que acarrete menos sofrimento ao paciente. Requer-se, antes de tudo, que os profissionais atuem com consciência e cuidado�. Marco Segre considera pouco útil a diferenciação entre beneficência e não-maleficência, tratando-se, antes, de tentativa de delimitar responsabilidades. Assim, a diferenciação seria, apenas, acadêmica�.
O princípio da justiça, na formulação consagrada no Relatório Belmont, refere-se a quem deve receber os benefícios da pesquisa e os riscos que ela venha acarretar, no sentido de “distribuição justa” ou do “que é merecido”. Assim, é injusto negar, sem uma boa razão, um benefício merecido por uma pessoa ou quando algum encargo lhe é imposto indevidamente. Uma outra maneira de concebê-lo verifica-se quando os iguais devam ser tratados da mesma forma. Quanto a isto, no entanto, assinala: Quem é igual e quem é não-igual ? Quais considerações justificam afastar-se da distribuição igual ? Alguns admitem que distinções baseadas na experiência, na idade, na privação, na competência, no mérito e na posição constituem critérios justificadores do tratamento diferenciado. Ressalta que existem muitas formulaçõesamplamente aceitas de como distribuir os benefícios e os encargos. 
Para Aristóteles, a justiça é a disposição de caráter que impele as pessoas a fazer o que é justo, que as faz agir justamente e a desejar o que é justo. Assim, justo é o respeitador da lei e o probo, sendo o seu contrário, o injusto, aquele homem que desrespeita as leis, não se guiando por lei alguma, e o ímprobo. Identifica Aristóteles a justiça em todos os atos do legislador. Existem duas espécies de justiça: a distributiva e a corretiva. Aquela se manifesta na distribuição das honras e benefícios entre os que têm parte na constituição. A corretiva é aquela que surge nas relações voluntárias e involuntárias entre os homens, apresentando-se como intermediária entre o ganho e a perda. Na distributiva, temos uma proporção geométrica; na corretiva, temos uma proporção aritmética�.
 Thomas Hobbes, em sua terceira lei da natureza, esclarece que a noção de justiça surge, apenas, com o estabelecimento do Pacto, através do qual são transferidos direitos. Antes, todos podem fazer o que quiserem, todos têm direito a tudo fazer e, portanto, nenhuma ação é injusta. É necessário, também, que exista uma autoridade com o poder de coagir os contratantes a seguir o pactuado, sob pena de uma punição maior que o benefício a auferir. Quando se refere à justiça distributiva, Hobbes alega que ela é a justiça de um árbitro, que define o que é justo. A este caberá distribuir a cada um o que lhe pertence, mas, para ele, esta distribuição não pode ser chamada de justiça distributiva, mas, propriamente, de eqüidade, que é, da mesma forma, uma das leis da natureza�.
Também para Jean-Jacques Rousseau, a passagem o estado da natureza para o estado civil tem um efeito benéfico para o homem, pois esta alteração tão evidente substitui em sua conduta o instinto pela justiça, de forma a dar moralidade às suas ações, o que não ocorria anteriormente ao estabelecimento do contrato. Pelo pacto social, estabelece-se uma igualdade entre os membros de uma sociedade, usufruindo todos os mesmos direitos e estando submetidos às mesmas condições. O Estado, portanto, deve, através de seus atos de soberania, obrigar ou favorecer os seus cidadãos. Qualquer violação a esse postulado transforma o ato soberano em um ato injusto�.
Stuart Mill, por sua vez, assinala que todos os atos de justiça são casos de utilidade, diferenciando-se pelo fato de que, nos primeiros, existe, sempre e em todos os atos de justiça, um sentimento particular, um sentimento natural de vingança tornado moral por intermédio de sua aliança com o desejo do bem social. Assim, a justiça aparece como o nome que se liga às mais importantes, absolutas e imperativas utilidades sociais�.
Mais modernamente, John Rawls afirma que a “justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento”. Dependerá de como se distribuirão os direitos e os deveres fundamentais, bem como das oportunidades econômicas e sociais nos diversos setores da sociedade. A justiça preconizada por Rawls servirá como pauta de avaliação dos aspectos distributivos da estrutura básica de uma sociedade. Para encontrar os princípios que lhe servirão como pauta, utiliza-se ele de um expediente, conhecido como a posição original, no qual os participantes, ignorando as suas aptidões e habilidades, os elegerão. Este véu de ignorância garantirá que ninguém obtenha vantagens ou desvantagens na escolha dos princípios. Segundo ele, dois seriam os princípios de justiça, em relação aos quais, supõe, haveria acordo na posição original. O primeiro deles é o que enuncia que cada “pessoa deve ter um direito igual ao sistema total de liberdades básicas compatível com um sistema similar de liberdade para todos”.O segundo estabelece que as “desigualdades sociais e econômicas deverão ser estruturadas de maneira que sejam para a) maior benefício dos menos favorecidos, de acordo com um princípio de poupança justa, e b) unidos a cargos e funções abertos a todos, em condições de justa igualdade de oportunidades”�. Haverá uma distribuição igualitária dos bens sociais primários (a liberdade, a igualdade de oportunidades, a renda, a riqueza e as bases de respeito mútuo), salvo se, na hipótese contrária, houver maior benefício para os menos afortunados�.
 Hans Kelsen, ilustre representante do positivismo jurídico, é radical ao analisar a questão. Para ele, a justiça é “a qualidade de uma específica conduta humana, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens”. Assim, a valoração incidirá sobre uma conduta, um fato da ordem do ser. Tal juízo de valor não poderá incidir sobre normas jurídicas, pois, se houver contradição entre a norma jurídica e a norma de justiça, uma delas perderá a sua validade. As duas não podem ser válidas simultaneamente. A norma de justiça indicará como deverá ser elaborada a norma jurídica. Assim, duas possibilidades se abrem: na primeira, afirma-se que direito válido é direito justo; na segunda, a validade a norma jurídica independe de sua correspondência com a norma de justiça. Segundo Kelsen, é esta a posição do positivismo jurídico, que não condiciona a validade da ordem jurídica à observância do preceito de justiça�.
Michael Walzer adverte que a justiça é uma invenção humana e, portanto, duvida que possa ser feita de uma só maneira. Em sua opinião, várias são as respostas possíveis para os questionamentos apresentados pela teoria da justiça, em decorrência da diversidade cultural e das opções políticas reinantes. Assim sendo, os bens sociais serão interpretados diversamente, segundo esse particularismo histórico e cultural, devendo ser distribuídos por motivos, segundo normas e por agentes distintos. Os princípios da justiça são pluralistas na forma. No que diz respeito à saúde, assevera que não há motivo para se respeitar a liberdade de mercado dos médicos, pois os bens necessários não são mercadorias. Eles só poderiam ser vendidos ou comprados se estivessem “disponíveis em quantidade superior a qualquer nível de provisão definido pelo processo decisório democrático”, e desde que não desvirtuassem as distribuições abaixo deste patamar. Os serviços de saúde “devem estar disponíveis para todos os cidadãos”, devendo ser distribuídos em espécie.�
Autor que merece ser relembrado nesta querela é H. Tristram Engelhardt. Em face de vivermos em um mundo multifacetado, onde convivem várias ideologias, a única diretriz aceitável é a que faz residir na permissão ou no consentimento individual a origem de toda autoridade. Não existe uma visão única sobre a justiça na assistência à saúde, no que difere de Michael Walzer. Desta forma, as decisões sobre a alocação de recursos só se podem obter por meio da autoridade da permissão dos interessados�. O princípio do consentimento restringe moralmente as decisões:
Não existe comparação ou avaliação canônica, normativa, secularmente possível de descobrir, das necessidades e desejos de assistência à saúde, em relação a outras necessidades e desejos, ou entre necessidades e desejos de assistência à saúde; todas essas ordenações ou comparações precisam ser criadas. Não existe regra secularmente obrigatória de salvamento que seja independente de acordo particular�.
A importância dos direitos humanos para o correto entendimento dos dilemas que se apresentam.
Nas sociedades ocidentais modernas não parece haver dúvida de que todo homem deve ser reconhecido como um indivíduo dotado de importância para a comunidade como um todo. Não se discute que alguns entraves são antepostos à ação do Estado ou de outros homens. Leon Duguit já afirmou que esse limite à ação estatal existe e, se não existisse, necessário seria inventá-lo porque, caso contrário, não haveria segurança alguma para as pessoas�. Estes limites antepostos à ação de terceiros são considerados, por alguns, como anteriores à própria noção de sociedade e, portanto, devem ser reconhecidos e protegidos; para outros, porém, devem ser considerados como decorrência do progressohumano, sendo construídos pelo homem como algo necessário para a sua garantia.
Norberto Bobbio, um jusfilósofo italiano de destaque, assevera que, por mais fundamentais que sejam, os direitos do homem são direitos históricos, nascidos gradualmente, “não todos de uma vez e nem todos de uma vez por todas”, que surgem em certas circunstâncias, caracterizadas pelas lutas em defesa de novas liberdades contra os velhos poderes�.
Da mesma forma, Maurice Hauriou é da opinião de que tais direitos surgem, apenas, do descontentamento e das demonstrações de que aquelas exigências são necessárias. Como afirma, eles são conquistados após insurreições nas quais os cidadãos arriscaram e perderam as suas vidas para a conquista do direito ou em seguida a sofrimentos suportados pacientemente. Para ele, “os sacrifícios os mais silenciosos são os mais eficazes”. De grande importância, deve ser salientado que, da mesma maneira que a sociedade não atribui direitos aos seus cidadãos, salvo se estes se mostram prontos a sacrificar as suas vidas ou os seus bens, é necessário, para a sua permanência, fazer todo o possível para defendê-los�. 
Esmein reconhece que a teoria do contrato social foi essencial para a introdução do princípio dos direitos individuais, mas ela deve ser abandonada. O seu fundamento deve ser encontrado em outro lugar. Para ele, “a fonte de todo direito está no indivíduo, porque só ele é um ser real, livre e responsável”�.
Para Carl Schmitt, direitos fundamentais, em sentido próprio, são, essencialmente, os direitos do homem considerado individualmente, isolado e livre e, conseqüentemente, os que ele possui frente ao Estado. Assim, direitos individuais, em sentido próprio, "são, pois, os direitos de liberdade individual, porém não as exigências sociais"�. Pode-se afirmar que estes primeiros direitos do homem, com certeza, referiam-se, exclusivamente, ao homem individual, ainda que não nos termos assinalados������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� por Carl Schmitt, pois, também, englobavam outras exigências, tais como a liberdade de pensamento, de religião, por exemplo. Para caracterizar este grupo, abrangente dos direitos de liberdade e da igualdade, pode-se afirmar, como o fazem todos os autores, que eles se distinguem pelo fato de exigirem do Estado uma omissão, ou seja, para garantir a fruição desses direitos pelos interessados, impõe-se que o Poder Público abstenha-se de executar qualquer ação contra os seus titulares�. Para garantir-se a liberdade pessoal, por exemplo, exige-se que o Estado respeite a esfera de ação do indivíduo sem molestá-lo. Nas palavras de Jorge Miranda, os “direitos de liberdade são direitos de libertação do poder e, simultaneamente, direitos à proteção do poder contra outros poderes”�.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, proclamada sob os auspícios da Organização das Nações Unidas (ONU), é enfática ao reconhecer, ainda em seu preâmbulo, que da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis decorre o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos�, também, em seu preâmbulo, reconhece que a dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Além do mais, esses direitos decorrem diretamente da dignidade inerente à pessoa humana. A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem�, da mesma forma, considera que os povos americanos dignificam a pessoa humana e que as instituições jurídicas e políticas, que regem a vida em sociedade, têm como finalidade principal a proteção dos direitos essenciais do homem, que têm como base os atributos da pessoa humana, e a criação de circunstâncias que lhe permitam progredir espiritual e materialmente e alcançar a felicidade.
Parece claro que o reconhecimento do respeito à pessoa humana, admitido pelos documentos internacionais de asseguramento de direitos humanos, indica-nos que o ser humano adquire um valor considerável, deixando de ser objeto, onde aparece como simples meio para satisfazer os interesses de outros, e passando a ser sujeito de direitos, o que, para o mundo jurídico tem uma relevância considerável�, constituindo, também, um fator restritivo da liberdade individual�. Não se concebe, por isso, que a própria pessoa possa renunciar à dignidade ínsita em todo homem. A autonomia individual, portanto, é restringida e moldada pela noção de dignidade humana.
Para Kant, a dignidade humana reside no fato de a pessoa não poder ser mensurada, não se lhe podendo apor um preço, o que poderia acarretar-lhe uma possível equivalência com outra coisa. Esta impossibilidade traduz-se no fato de que cada pessoa é uma só. O que pode elevar uma coisa ao status de fim em si mesmo é que ela possui um valor intrínseco, e não um preço (valor relativo), ou seja uma dignidade�. Kant assevera que a autonomia é o princípio da dignidade da natureza humana e de toda natureza racional. Raciocina, também, que todo ser racional, nele incluso o homem, deve ser reconhecido como fim em si mesmo e não simplesmente como meio. O imperativo prático daqui derivante é o seguinte: "ajas de tal modo que trates toda a humanidade, seja em tua pessoa, seja na pessoa de outrem, como um fim, e que não lhe sirvas jamais como um meio"�.
Nagib Slaibi Filho acentua que a democracia exige que toda atividade estatal esteja voltada para a pessoa humana, na inteireza de sua dignidade e cidadania, pois, como seu fundamento, a dignidade humana significa "que o homem é o centro, sujeito, objeto, fundamento e fim de toda a atividade pública"�. Neste mesmo sentido, Canotilho acentua que a dignidade humana como base da República significa que o indivíduo é o limite e o fundamento do domínio político. Assim, a organização política servirá o homem e não o contrário�.
Como a dignidade da pessoa humana não é um valor próprio deste ou daquele indivíduo, mas de todos os seres racionais, não há como não concluir em favor da igualdade jurídica entre todos, homens e mulheres. De grande significado, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 1º, reconhece que os homens nascem e são livres e iguais em direitos e que as distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum. A liberdade e a igualdade são inatas aos homens. A Constituição Federal, em seu art. 3º, IV, assegura que promoverá o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Mais adiante, em seu art. 5º, caput e I, assegura que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza e que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.
Um mundo em transformação
Várias são as preocupações da sociedade moderna. O século passado foi pródigo em novidades tecnológicas que trouxeram esperanças para a humanidade. A descoberta de novas drogas que vieram combater uma antiga doença foi de fundamental importância para o prolongamento da expectativa de vida do homem. A utilização de medicamentos já conhecidos em contextos diferentes e para a terapia de novas doenças. Concomitantemente, criaram-se novas demandas que “subverteram” o status quo. Com o prolongamento da expectativa de vida, os sistemas previdenciários começaram a demonstrar um progressivo esgotamento. Ao mesmo tempo, cada vez mais pessoas alcançaram a idade avançada, o que começa a ocasionar novos problemas morais, afinal de contas, o envelhecimento traz consigo a “degeneração” da “máquina” homem. Até onde iria a possibilidade de manter-se viva uma pessoa, profundamente,debilitada? Em contrapartida, seria admissível argumentar com a possibilidade de o titular do bem jurídico (a vida) poder decidir pela cessação de suas funções vitais? É o caso de se perguntar se a pessoa tem o direito de matar-se. Em caso mais extremo, o parente, ou o amigo, da pessoa que não tem condições de decidir por si só poderia decidir favoravelmente quanto à morte de outra pessoa? Estamos falando da prática da eutanásia; esta nada mais é do que a morte calma, a morte harmoniosa, a morte sem angústia, a morte sem dor, a morte sem sofrimento, a morte fácil. Pode ser definida, diz Albert Calsamiglia, como "a indução da morte sem dor no interesse do destinatário e supõe a redução da duração de vida de um enfermo terminal"�. Graves questionamentos surgem, sejam morais ou jurídicos, ao se analisar tal fenômeno�.
O fenômeno dos transplantes de órgãos é outro tema que interessa à bioética e ao direito. As sociedades modernas já possuem legislação a regulamentar a prática de transplantes. No entanto, os conflitos morais que podem derivar desta possibilidade são enormes. As opções feitas por uma determinada sociedade irão, certamente, gerar dúvidas, incertezas e incredulidades. No entanto, a consideração desta temática impõe-se a todos os que se debruçam sobre os problemas morais anunciados pelo desenvolvimento tecnológico que ocorreu na medicina no último século. A forma de se obter, principalmente, o consentimento do doador, se é que se torna necessário, é algo complexo. A escolha da forma de se manifestar a vontade do doador, na legislação brasileira mais recente, principalmente no que tange à doação post mortem, ensejou profundos debates, insurgindo-se muitos profissionais de saúde e os familiares do falecido quanto à opção realizada pelo legislador. Desde a promulgação da Lei n.º 9.434/97, o dispositivo que trata da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano de pessoa falecida (art. 4º) sofreu contínuas modificações, que em nada contribuíram para o aprimoramento das instituições, muito pelo contrário, a atual redação desmerece aquele que é considerado por muitos como o princípio motor da bioética: o princípio da autonomia individual ou do respeito à pessoa. Esta, após o seu falecimento, deixa de ter a sua vontade respeitada. Segundo constatam Parizi-Silva, sem a anuência da família do morto, dificilmente a equipe médica retiraria os órgãos, tecidos e partes do corpo, em virtude da preponderância da cultura cristã que impera na sociedade brasileira, bem como em razão dos fortes laços de família imperantes�.
Uma seara na qual a ciência mais progrediu, com certeza, foi aquela que se refere à reprodução humana. Como se sabe, este é um dos fenômenos humanos que mais intrigam e trazem angústias ao ser humano. Quantos casais desejam procriar naturalmente, sem a interferência de quem quer que seja, mas não consegue realizá-la. Os avanços científicos foram tantos que hoje qualquer casal pode procurar o auxílio de um profissional médico devidamente habilitado. A certeza de sucesso não existe, mas é possível “ludibriar” a “natureza”. Ao contrário do que se possa pensar, em virtude da enorme felicidade que as novas técnicas trazem às famílias envolvidas, os problemas morais e jurídicos sobressaem. Deve-se indagar, de imediato, quem poderá fazer uso de tais métodos de procriação assistida, pois, nossa sociedade conhece várias formas de se constituir um “casal”, tal como o formado por um homem e uma mulher, aquele no qual dois homens vivem em comum, como também no formado por duas mulheres. As possibilidades estarão abertas a todos? Resolvendo-se tal questão, poderiam os interessados, com o auxílio do profissional, selecionar as características do futuro ser humano? Quantos embriões seriam implantados no útero da mulher, para se diminuir o risco da ocorrência de gravidez de gêmeos, trigêmeos etc., como também para evitar-se o insucesso da gravidez? O que fazer com os embriões excedentes, que são aqueles que não foram implantados no útero? Como se pode notar, não pode a sociedade permanecer inerte, pois, a técnica já permite realizar, integralmente, o procedimento. A despeito desses problemas, o legislador brasileiro não se posicionou a respeito. É verdade que o Conselho Federal de Medicina já regulamentou a matéria (Resolução CFM n.º 1358/92), mas as suas resoluções não têm a força normativa de um ato originado no Congresso Nacional.
No que se refere à utilização de embriões humanos em pesquisas científicas, não se pode desconhecer o intenso debate que ocorreu quando da tramitação de projeto de lei no Congresso Nacional. Pressionado pela comunidade científica, com o apoio de parentes e amigos de pessoas portadoras de deficientes que poderão vir a se beneficiar com o aprofundamento dos conhecimentos adquiridos com a experimentação com embriões humanos, auxiliados pela intensa campanha desenvolvida pela imprensa, o governo brasileiro criou uma nova regulamentação sobre o assunto, liberalizando as pesquisas, ainda que não tenha aprovado uma flexibilização maior da matéria. Inicialmente, os embriões humanos devem provir, obrigatoriamente, da utilização anterior de técnica de fecundação in vitro. A Lei n.º 11.105/05 não possibilita que se utilizem todos e quaisquer embriões que se originem de fecundação in vitro. Necessário se faz que eles não tenham sido utilizados no procedimento. Não se pode criar embriões, pelo emprego de métodos artificiais ou não, com a única finalidade de usá-los em pesquisa. No que se referem à qualidade dos embriões eles precisam ser inviáveis, pois não têm condições de se desenvolver convenientemente, mas que não podem ser confundidos com os não utilizados na fecundação artificial; ou então, ainda que não sejam inviáveis, portanto, aptos a ser implantados no útero materno com sucesso, precisam ser embriões congelados há 3 anos, no mínimo, contando-se o tempo desde a época do congelamento�.
Outro ponto onde se vislumbra caloroso debate é o da prática do aborto, que pode ser definido como a "conduta dirigida à interrupção ilegítima do processo fisiológico da gravidez, causando a destruição do embrião ou a morte do feto, com ou sem o consentimento da gestante"�. O momento a partir do qual inicia-se a incriminação da prática criminosa não é pacífico. Segundo uma corrente, momento da concepção marca o início da gravidez, enquanto outra refere-se ao fenômeno da nidação do ovo; ou seja, a implantação do ovo no útero seria o seu termo inicial. Os métodos anticoncepcionais são legítimos, salvo se destruírem o produto da concepção, quando deverão ser considerados métodos abortivos�. O rigor dos princípios faz qualificar como abortamento a "destruição" dos óvulos remanescentes de fecundação artificial, pois, já estamos em momento posterior à concepção. Neste aspecto, a nova lei de biossegurança veio alterar a solução da questão, visto que permite a utilização de embriões em pesquisas, atendidos alguns requisitos (art. 5º da Lei n.º 11.1205/05). O mesmo princípio não se aplica, em regra, à inseminação artificial, pois, não há a fusão imediata dos gametas.
A análise de qualquer tema que interessar à bioética não poderá estar dissociada da compreensão que o legislador brasileiro tiver sobre a questão. Convém consignar que a sociedade brasileira deverá preocupar-se com a correção dos vícios existentes, com a eliminação dos defeitos, com o aperfeiçoamento das condições, com a melhoria das instituições, “com fé no poder educativo das leis e na ação benfazeja dos governos como instrumento de melhoria social", não se limitando ao estabelecimento de uma equação em que a certas condições corresponderão determinadas soluções�. Neste mesmo sentido, Luis Roberto Barroso assevera que o ordenamento jurídico não poderá limitar-se a retratar as relações sociais, como se fosse um retrato instantâneo�. Deverá engajar-se "na construção de um mundo mais humano, transformando o presente e construindo o futuro, não limitando o seu papel à simples mantença da ordem estabelecida, em uma atitudeneutral"�. No entanto, a advertência de Jean-Louis Bergel deve ser assinalada,pois que "a compatibilidade da lei com as aspirações dos grupamentos interessados e da opinião pública é também a condição de sua efetividade porque a lei somente penetra a ordem jurídica real se os interessados a ela se submetem e se os poderes públicos a aplicam"�.
� MOSER, A.; SOARES. A. M. M. Bioética: do consenso ao bom senso. Petrópolis: Vozes, 2006, p. 14
� DURAND, G. Introdução geral à bioética: história, conceitos e instrumentos. São Paulo: Loyola/São Camilo, p.27.
� Cf. POTTER, V. R. Bioethics: bridge to the future. New Jersey/Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1971, prefácio, p. vii, 1-2.
� SOARES, A. M. M.; PIÑEIRO, W. E. Bioética e biodireito: uma introdução. São Paulo: Loyola, 2002, p. 28. 	
� BEAUCHAMP, T. L; CHILDRESS, J. F. Princípios de ética biomédica. São Paulo: Loyola, 2002, p. 55. 
� CLOTET, J. Por que bioética. In: Bioética, Brasília, n.1, 1993, p. 15; no mesmo sentido, cf: ATIENZA, M. Juridificar la bioética. In: VÁZQUEZ, R. (Comp.). Bioética y derecho. Mexico, DF: Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 83.
� BEAUCHAMP, T. L; CHILDRESS, J. F. Princípios de ética biomédica. São Paulo: Loyola, 2002, p. 138 e 141.
� Cf. CLOTET, J. Por que Bioética. In: Bioética, Brasília, n. 1, 1993, p. 16; Cf. CLOTET, J. Bioética como ética aplicada e genética. In: GARRAFA, V. ; COSTA, S. I. F. (Org.). A bioética no século XXI. Brasília: Unb, 2000, p. 119.
� Cf. KANT, I. Critique de la raison pratique : précédue des fondements de la métaphysique des moeurs. Paris: Librairie Philosophique de Ladrange, 1848, p. 90.
� KANT, I. Critique de la raison pratique: précédue des fondements de la métaphysique des moeurs. Paris: Librairie Philosophique de Ladrange, 1848, p. 91.
� ENGELHARDT JR., H. T. Fundamentos da bioética. São Paulo: Loyola, 1998, p. 158.
� PEREIRA, C. M. S. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 329, v. 1.
� Cf. JUNGES, J. R. Bioética. São Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 50.
� Cf. SEGRE, M. Considerações críticas sobre os princípios da bioética. In: COHEN, C.; SEGRE, M. (Org.) Bioética. São Paulo: EDUSP, 1999, p. 176.
� Cf. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. São Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 121-126 (Coleção Os Pensadores).
� Cf. HOBBES, TH. Leviathan: ou la matière, la forme e la puissance d’un état ecclesiastique et civil. Traduit par R. Anthony. Paris: Marcel Giard, 1921, p.237, 239 e 251.
� Cf. ROUSSEAU, J.-J. Du contrat social: ou principes du droit politiques. Paris: Éditions Garnier Frères, 1962, 246 e 255.
� MILL, J. S. L’utilitarisme. 2. ed. rev. Traduit par P.-L. Le Monnier. Paris: Félix Alcan, 1889, p. 125.
� RAWLS, J. Teoria de la justicia. 2. ed. 1. reimp. Traducción de Maria Dolores González. México, DF: Fondo de Cultura Econômica, 1997, p. 17, 21, 22, 25 e 280.
� Cf: RAWLS, J. Teoria de la justicia. 2. ed. 1. reimp. Traducción de Maria Dolores González. México, DF: Fondo de Cultura Econômica, 1997, p. 281.
� KELSEN, H. A justiça e o direito natural. 2. ed. Tradução de João Baptista Machado. Coimbra: Arménio Amado, Editor, Sucessor, 1979, p. 3, 4, 89 e 90; KELSEN, H. Teoria geral do direito e do estado. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes; Brasília: UnB, 1990, p. 21.
� WALZER, M. Esferas da justiça: uma defesa do pluralismo e da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 4-5, 120-121.
� ENGELHARDT JR., H. T. Fundamentos da bioética. Tradução de José A. Ceschin. São Paulo: Loyola, 1998, p. 480-481.
� ENGELHARDT JR., H. T. Fundamentos da bioética. Tradução de José A. Ceschin. São Paulo: Loyola, 1998, p. 488.
� Cf. DUGUIT, L. Lécons de droit public générale. Paris: E. de Boccard, 1926, p. 253-254.
� Cf. BOBBIO, N. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5. Neste sentido: DEN, J. J. van der. Vers une philosophie des droits de l’homme. In: Mélanges en l’honneur de Jean Dabin. Paris: Sirey; Bruxelles Émile Bruylant, 1963, p. 341, v. 1.
� HAURIOU, M. Principes de droit public. Paris: Sirey, 1910, p. 547-548. 
� ESMEIN, A. Éléments de droit constitutionnel français et comparé. 7e. ed. rev. par Henry Nézard. Paris: Sirey, 1921, p. 542, t. I.
� SCHMITT, C. Teoría de la constitución. Reimpression. Madri: Revista de Derecho Privado, [19-], p. 190.
� Cf. ROMANO, S. Principii di diritto costituzionale generale. 2. ed. riv. Milano: Giuffrè, 1947, p. 121; BURDEAU, G. Traité de science politique. Paris: LGDJ, 1956, p. 464, t. VI; MIRANDA, P. Comentários à constituição de 1967. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 664, t. IV; RUFFIA P. B. di. Direito constitucional: instituições de direito público. Tradução de Maria Helena Diniz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 535-536; CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 375; PELLOUX, R. Vrais et faux droits de l’homme: problèmes de définition et de classification. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger, Paris, n. 1, 1981, p. 54; ESMEIN, A. Éléments de droit constitutionnel français et comparé. 7e. ed. rev. par Henry Nézard. Paris: Sirey, 1921, p. 548, t. I.
� MIRANDA, J. Os direitos fundamentais: sua dimensão individual e social. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, n. 1, 1992, p. 201.
� Adotado pela Resolução nº. 2.200 A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992.
� Resolução XXX, Ata Final, aprovada na IX Conferência Internacional Americana, em Bogotá, em abril de 1948.
� Cf. ONDEI, E. Le persone fisiche e i diritti della personalità. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1965, p. 10-11.
� Cf. LENOIR, N.; MATHIEU, B. Les normes internationales de la bioéthique. Paris: PUF, 1998, p. 16.
� KANT, E. Critique de la raison pratique précédu des fondements de la métaphysique des moeurs. Paris: Librairie Philosophique de Ladrange, 1848, p. 69, 71, 80-82.
� KANT, E. Critique de la raison pratique précédu des fondements de la métaphysique des moeurs. Paris: Librairie Philosophique de Ladrange, 1848, p. 71. Giorgio del Vecchio retoma esta idéia e formula a seguinte máxima: "todo o homem, só por ser tal, pode aspirar a não ser tratado pelos outros homens como se fosse tão só meio ou elemento do mundo sensível”. VECCHIO, G. Lições de filosofia do direito. Coimbra: Arménio Amado - Sucessor, 1979, p. 573. �����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������
� SLAIBI FILHO, N. Anotações à constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 9.
� Cf. CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 221.
� CALSAMIGLIA, A. Sobre la eutanasia. In: vÁsquez, r. (Comp.) Bioetica y derecho: fundamentos y problemas actuales. México, DF: Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 160.
� Manifestam-se contrariamente em relação à sua existência: SOUSA, R. V. A. C. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editores, 1995, p. 205; CUPIS, A. I diritti della personalità. Milano: Giuffrè, 1950, p.57; DINIZ, M. H. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 340; CHAVES, A. Direito à vida, ao próprio corpo e às partes do mesmo. Revista de Infornação Legislativa, Brasília, 1976, n. 55, p. 130. Favoravelmente: POGREBINSCHI, T. A construção de um direito à vida digna. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, 1998, n.13, p. 133. 
� Cf. PARIZI, R. R.; SILVA, N. M. da. Transplantes. In: COSTA, S. I. F.; OSELKA, G.; GARRAFA, V. (Coord.). Iniciação à bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998, p. 159-160.
� Aqui, deve-se anotar a péssima técnica legislativa, pois, para os embriões congelados quando da publicação da lei, deveria ter sido reservadoum parágrafo distinto. Além disso, desnecessária a menção a “mais” de 3 anos.
� COSTA, A. M. Direito penal. V. II, Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 115.
�Cf. COSTA, A. M. Direito penal. V. II, Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 118.
� CAETANO, M. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 396, v. I.
� Cf. Barroso, L.R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1990, p. 41-42.
� Coelho, L. F. Lógica jurídica e interpretação das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 340.
� Bergel, J.-L. Théorie générale du droit. Paris: Dalloz, 1989, p.158.