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www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 1 CASO UTILIZADOS DURANTE A AULA Caso Prático 1 – Relaxamento de prisão (OAB XII Exame) Ricardo é delinquente conhecido em sua localidade, famoso por praticar delitos contra o patrimônio sem deixar rastros que pudessem incriminá-lo. Já cansando da impunidade, Wilson, policial e irmão de uma das vítimas de Ricardo, decide que irá empenhar todos os seus esforços na busca de uma maneira para prender, em flagrante, o facínora. Assim, durante meses, se faz passar por amigo de Ricardo e, com isso, ganhar a confiança deste. Certo dia, decidido que havia chegado a hora, pergunta se Ricardo poderia ajudá-lo na próxima empreitada. Wilson diz que elaborou um plano perfeito para assaltar uma casa lotérica e que bastaria ao amigo seguir as instruções. O plano era o seguinte: Wilson se faria passar por um cliente da casa lotérica e, percebendo o melhor momento, daria um sinal para que Ricardo entrasse no referido estabelecimento e anunciasse o assalto, ocasião em que o ajudaria a render as pessoas presentes. Confiante nas suas próprias habilidades e empolgado com as ideias dadas por Wilson, Ricardo aceita. No dia marcado por ambos, Ricardo, seguindo o roteiro traçado por Wilson, espera o sinal e, tão logo o recebe, entra na casa lotérica e anuncia o assalto. Todavia, é surpreendido ao constatar que tanto Wilson quanto todos os “clientes” presentes na casa lotérica eram policiais disfarçados. Ricardo acaba sendo preso em flagrante, sob os aplausos da comunidade e dos demais policiais, contentes pelo sucesso do flagrante. Levado à delegacia, o delegado de plantão imputa a Ricardo a prática do delito de roubo na modalidade tentada. Nesse sentido, atento tão somente às informações contidas no enunciado, responda justificadamente: A) Qual a espécie de flagrante sofrido por Ricardo? (Valor: 0,80 ) B) Qual é a melhor tese defensiva aplicável à situação de Ricardo relativamente à sua responsabilidade jurídico-penal? (Valor: 0,45 ) PADRÃO DE RESPOSTA A situação narrada configura hipótese de flagrante preparado (ou provocado). Tal prisão em flagrante é nula e deve ser imediatamente relaxada, haja vista o fato de ter sido preparada por um agente provocador, que adotou medidas aptas a impedir por completo a consumação do crime. Inclusive, o Verbete 145 da Súmula do STF disciplina que nas situações como a descrita no enunciado inexiste crime. Aplica-se, também, o Art. 17 do Código Penal: o flagrante preparado constitui hipótese de crime impossível. Sendo assim, a melhor tese defensiva aplicável a Ricardo é aquela no sentido de excluir a prática de crime com base no Verbete 145, da Súmula do STF, e no Art. 17, do Código Penal. Note-se que o enunciado da questão deixa claro que busca a melhor tese defensiva no campo jurídico-penal. Assim, eventuais respostas indicativas de soluções no âmbito processual (tais como: prisão ilegal que deve ser relaxada), ainda que corretas, não serão consideradas para efeito de pontuação, haja vista o fato de não responderem ao questionado. Caso Prático 2 – Relaxamento de prisão Arlindo, 22 anos, é conhecido na localidade em que reside por ser traficante. Todos os sábados, Luiz, Clécio, Felipe e Daniel vão à Comunidade de Itaperim no intuito de www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 2 conseguir as substâncias entorpecentes. Por diversas vezes, a Polícia já invadiu a localidade, mas nunca achou nada de concreto para que houvesse a prisão de Arlindo, bem como dos envolvidos. Fred, Policial Militar, resolveu, sozinho, investigar o caso, para achar a melhor maneira de prender a organização criminosa, já que tem conhecimento de que Arlindo não trabalha sozinho em Itaperim. Com isso, na sexta-feira, dia 22 de novembro de 2013, Fred decide ir até Arlindo pedir a substância entorpecente. Ao encontrar-se com o traficante, provoca-o requerendo 10 papelotes da droga ilícita, ocasião em que Arlindo informa que está sem o “bagulho”, por ora que talvez conseguisse para a semana seguinte. Não querendo esperar, Fred continua provocando Arlindo, dizendo que era importante e que precisaria da droga naquele momento. E pede ao traficante que vá pegar a droga em outro lugar, oferecendo o dobro do valor estipulado. Arlindo então, motivado por Fred, resolve buscar a substância com outro traficante, já que não tinha em depósito para vender a Fred a quantia desejada. Quando Arlindo retorna com a droga, o policial o prende em flagrante delito pelo crime de Tráfico de Entorpecente, previsto no art. 33 da Lei 11.343/06. Conduzido à Delegacia Especializada, foram cumpridas as formalidades de praxe, com a remessa do flagrante ao juízo competente, ao Ministério Público, bem como ao Advogado indicado por Arlindo, além da comunicação imediata à família do preso. Todavia, o delegado deixou de entregar nota de culpa ao preso, bem como de tomar-lhe o devido recibo. Na qualidade de advogado contratado pela família de Arlindo, com base nas informações acima expostas, elabore a peça cabível no intuito de garantir a liberdade do seu cliente, excetuando-se a possibilidade de intento do Habeas Corpus. PADRÃO DE RESPOSTA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA ______ (poderia ser indicada a COMARCA DE ITAPERIM) OBS: como a questão não informou se na localidade possuía ou não vara especializada dos feitos relativos a entorpecentes, utiliza-se a regra geral do endereçamento. Arlindo, (nacionalidade), (estado civil), portador da Cédula de Identidade número ________, expedida pela ___________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número _______, (residência e domicílio), por seu advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE com fundamento no artigo 5º, LXV da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 1. Dos Fatos Conforme consta do auto de prisão, o requerente foi preso em flagrante em razão do suposto crime de tráfico de entorpecentes na localidade em que reside.O crime teria ocorrido porque o policial que hoje sabe chamar-se Fred, fazendo-se passar por usuário interessado na aquisição de entorpecente, induziu o ora requerente, insistentemente, a arrumar-lhe a droga. Conforme consta do auto de prisão em flagrante, o ora requerente não trazia consigo, não portava, não guardava e muito menos possuía em depósito qualquer substância entorpecente, o que era do conhecimento do referido policial que, ainda assim, instigou o requerente a lhe conseguir a substância. Assim, qualquer conduta porventura praticada pelo requerente somente o foi porque motivada pelo policial provocador. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 3 Além disso, após a lavratura do auto de prisão em flagrante e demais formalidades, a autoridade policial não deu ao ora requerente a nota de culpa, contendo a devida tipificação penal, bem como o nome dos condutores, não tendo, portanto, o acusado prestado o devido recibo. 2. Das ilegalidades da prisão em flagrante A prisão em flagrante é ilegal em virtude da ocorrência do flagrante preparado, previsto na Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal. Esse tipo de flagrante ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime para, durante os atos de execução supostamente puníveis, efetuar sua prisão, evitando, assimque o delito se consume. Nesta espécie de flagrante não há crime e a prisão se configura flagrantemente ilegal. Os tribunais entendem que essa hipótese de flagrante seria a hipótese de crime impossível previsto no artigo 17 do Código Penal. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, toma providências para evitar a consumação. Assim, no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador, sem o qual não haveria a prática daquela suposta conduta. E se a intenção do agente não é natural, uma vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime, existindo total ilegalidade material no flagrante. Não bastasse a preparação do flagrante no caso concreto, o que, por si só, já seria suficiente para caracterizar a ilegalidade material da prisão, ainda há, no caso concreto, ilegalidade formal no ato da autoridade policial, pois não foi dada ao preso a nota de culpa, documento que indica o artigo em que se encontra incurso, bem como o motivo da prisão, além do nome dos condutores e das testemunhas. Ressalte-se que a nota de culpa deve ser expedida dentro do prazo de 24 horas contadas do momento da captura, conforme preceitua o art. 306, §2º, do Código de Processo Penal, caracterizando-se ainda como uma garantia constitucional, prevista no artigo 5º, LXIV, da Constituição Federal. 3. Da impossibilidade de decretação de prisão preventiva ou qualquer forma de custódia cautelar Por fim, em caráter subsidiário e apenas por cautela, vale ressaltar que, no caso concreto, após o relaxamento da prisão em flagrante em face dos patentes vícios materiais e formais, não existe a possibilidade de ser decretada a prisão preventiva do requerente. No caso em comento não existem quaisquer dos motivos que autorizariam a prisão preventiva, configurando-se evidente a impossibilidade de manutenção do indiciado, ora requerente, no cárcere, a qualquer título. 4. Do Pedido Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, com base no artigo 5º, LXV, da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de Processo Penal, diante da flagrante ilegalidade de sua prisão, o imediato relaxamento da prisão em flagrante imposta ao requerente. Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público e expedindo-se o alvará de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante do Ministério Público não obrigatório, já que como a prisão é ilegal, não há necessidade da oitiva do parquet. Todavia, a realização do pedido pode e deve ser feita, sem nenhum encargo ao candidato). Comarca, Data. Advogado, OAB Caso Prático 3 – Relaxamento de prisão www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 4 Lucas, mediante ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraiu o veículo, a carteira e o aparelho celular de Felippo. O fato foi comunicado à autoridade policial pela vítima, que descreveu as características do autor do delito. Os policiais imediatamente realizaram diligências na região e identificaram o veículo de Felippo estacionado na garagem da residência de Carol. Esta informou aos policiais que o veículo fora deixado por Lucas, fato confirmado por testemunhas. Os policiais formaram duas equipes: uma delas realizou buscas na região e outra ficou à espreita na frente da residência de Lucas, que estava fechada. Lucas retornou à sua residência oito horas após a consumação do roubo, tendo sido preso em flagrante, de posse do celular da vítima. Conduzido à Delegacia, foi verificado pelo Delegado de plantão que Lucas tinha 17 anos de idade, mas ainda assim, formalizou a prisão em flagrante, comunicando o juízo competente, o Ministério Público, a família do preso, bem como o Advogado por ela indicado, elaborou e apresentou ao preso a nota de culpa, que foi devidamente assinada pelo mesmo, e ainda procedeu as remessas necessárias. Na qualidade de advogado contratado pela família de Lucas, com base nas informações acima expostas, elabore a peça processual privativa de advogado cabível. PADRÃO DE RESPOSTA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA ______ OBS: Como a questão não informou existir vara especializada da criança e do adolescente, utiliza-se a regra geral do endereçamento. Lucas, menor, neste ato representado por _________, representante legal, (nacionalidade), (estado civil), portador da Cédula de Identidade número ________, expedida pela ___________, inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob o número _______, (residência e domicílio), por seu advogado abaixo assinado, conforme procuração anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE com fundamento no artigo 5º, LXV da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 1. Dos Fatos Conforme consta do auto de prisão, o requerente foi preso em flagrante em razão de ter, supostamente, subtraído veículo, carteira e aparelho celular de Felippo. O crime teria ocorrido e, logo após, a vítima teria comunicado à autoridade policial, descrevendo as características do suposto autor do delito. Os policiais, então, realizaram diligências na região no intuito de encontrar o agente do crime, acabando por capturar o ora requerente, em sua residência, oito horas após os supostos fatos, sob a alegação de que o mesmo seria o autor do crime. Após a condução à Delegacia, o delegado verificou ser o agente menor de 18 anos de idade, mas ainda assim procedeu a lavratura do auto de prisão e formalidades. 2. Das ilegalidades da prisão em flagrante A prisão em flagrante é materialmente ilegal, uma vez que o requerente, menor de idade, não poderia sequer ser preso, pois não teria como praticar crime, mas somente ato infracional previsto no art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente. www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 5 Conforme se depreende dos autos, o requerente, ainda que tivesse realizado a conduta delituosa, é menor, inimputável, e, mesmo tendo sido a menoridade do acusado verificada pela autoridade policial, o que por si só impediria a lavratura do auto de prisão em flagrante, foi o mesmo autuado, em vez de ser submetido ao procedimento adequado, qual seja, o auto de apreensão e suas formalidades, conforme trata o art. 106 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sendo assim, houve flagrantemente ilegalidade material na prisão do ora requerente. 3. Da impossibilidade de decretação de prisão preventiva ou qualquer forma de custódia cautelar Por fim, em caráter subsidiário e apenas por cautela, vale ressaltar que no caso concreto, após o relaxamento da prisão em flagrante em face dos patentes vícios materiais, não existe a possibilidade de ser decretada a prisão preventiva do requerente, uma vez que o mesmo, menor, não pode sequer ser processado criminalmente. Além disso, também é totalmente desnecessária sua custódia a qualquer título. 4. Do Pedido Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelência, com base no artigo 5º, LXV, da Constituição Federal, e art. 310, I, do Código de Processo Penal, diante da flagrante ilegalidade de sua prisão, o imediato relaxamento da prisão em flagrante imposta ao requerente. Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público e expedindo-se o alvará de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante do Ministério Público não obrigatório, já que como a prisão é ilegal, não há que se realizar a oitiva do parquet. Todavia, a realização dopedido pode ser feita, sem nenhum encargo ao candidato). Comarca, Data. Advogado, OAB Caso Prático 4 – Relaxamento de prisão Gadu, integrante da quadrilha liderada por Leandro Henrique, foi instado a se apresentar na delegacia de polícia civil com o objetivo de prestar declarações em inquérito policial que investiga o grupo. Chegando à delegacia, Gadu insinuou que precisaria conversar em particular com o escrivão de polícia X. Este, sem que Gadu notasse, uma vez que em outras oportunidades Gadu já havia tentado ajudar policiais, acionou um equipamento de gravação. Após alguns rodeios, permanecendo X sempre calado, Gadu ofereceu R$ 5.000,00 para que X passasse informações sobre possíveis operações policiais a serem desenvolvidas em face do grupo criminoso. Imediatamente, X deu voz de prisão a Gadu. Analisando o caso pergunta-se: I. A prisão em flagrante foi legal? Fundamente de acordo com os dispositivos legais pertinentes ao caso, bem como o entendimento jurisprudencial dominante. (Valor: 1,25) PADRÃO DE RESPOSTA A prisão é considerada legal, uma vez que Gadu encontra-se em estado de flagrância, na modalidade flagrante próprio ou real. O flagrante próprio ou real ocorre quando alguém é preso cometendo a conduta delituosa ou quando acaba de cometê-la, na forma do art. 302, incisos I e II do Código de Processo Penal. Os Tribunais consideram lícita a prova obtida pela gravação feita por um dos interlocutores. Entende-se que nesse caso, além de inexistir interceptação telefônica e, portanto, ausência de ofensa ao artigo 5º, X, XII e LVI, da Constituição Federal, o policial utilizou-se da escuta ou gravação www.cers.com.br OAB XIII EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 6 clandestina com o fito de preservar-se, em atitude amplamente defensiva. Assim, não há qualquer ilicitude na prova produzida. Além disso, a presença da gravação em nada se confunde, na hipótese, com o estado de flagrância de fato existente, a autorizar, no caso vertente, a prisão de Gadu. CASO PRÁTICO AULA 3.2 Aurora de Souza, dona de um ferro velho situado na estrada da Gamboa, km 20, Sapequim, foi presa em flagrante delito pelo crime de receptação qualificada, previsto no art. 180, § 1º do Código Penal. Verificada a legalidade do flagrante, houve por bem o juiz converter a prisão em flagrante em preventiva, em virtude de ter verificado a existência dos requisitos autorizadores da referida prisão previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial pelo fato de que Aurora poderia continuar exercendo as atividades comerciais ilícitas. Ocorre que, posteriormente a sua prisão e ao recebimento da denúncia, por decisão judicial, o ferro velho de Aurora foi interditado, não havendo possibilidade aparente de reversão da dita medida durante todo o processo, sendo certo que Aurora não possui outros estabelecimentos de mesma natureza, tudo comprovado documentalmente. A denúncia foi recebida pelo juiz da 1ª Vara da Comarca de Sapequim, sendo certo que ainda se encontra Aurora presa sobre o fundamento de garantia da ordem pública. Peça – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, com base nos arts. 282, §5º e 316 ambos do Código de Processo Penal. Endereçamento – EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SAPEQUIM Tese – desaparecimento do único motivo que autorizava a prisão preventiva, uma vez que o ferro velho, único estabelecimento no qual a Requerente exercia atividade comercial, encontra-se inoperante em virtude de decisão judicial irreversível. Sendo certo que não existe nos autos nenhum outro elemento a justificar a manutenção da prisão da requerente. Assim, desaparecendo os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva deve a mesma ser revogada. Pedido – Revogação da prisão preventiva, com a consequente expedição do alvará de soltura. Formular ainda pedido subsidiário de aplicação de uma das medidas do art. 319 do Código de Processo Penal. Por eventualidade pedir ainda a oitiva do Ministério Público.
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