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RESUMO DE INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO 1-CONHECIMENTO CIENTÍFICO Conhecimento científico Características : busca de “verdades” - que são as melhores respostas - , possui comprovação ( pesquisas empíricas) e registros , investigada em “laboratório” ( fora da realidade social , com condições ideais pré-estabelecidas e sob controle) , rigor na investigação, busca afirmações mais gerais , com resultados ricos em detalhes , pesquisa profunda. Senso comum Características : resposta rápida , corrente na sociedade, aplicável a uma situação específica , vulgar , não possui a dimensão ou a pretensão de ser científico , espontâneo , surge na sociedade , validade limitada (não possui experimentos , pouca reflexão , sem técnica, sem comprovação ou registros , sem uma pesquisa detalhada). Obs : Não existe hierarquia entre as formas de conhecimento. Cada uma se adequa perfeitamente ao seu contexto de uso. 2- ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO Direito : regra (obrigatória , impessoal) que estabelece limites para o comportamento dos indivíduos; REGRA DE CONDUTA. Direito objetivo e direito subjetivo Direito: Ordenamento jurídico; Direito: Ciência do Direito ; Jurisprudência; Direito: fenômeno histórico e cultural (Direito de uma determinada época); Direito: como debitum , dar a cada um aquilo que lhe é devido; justiça; equidade. “Repartição do poder e do não-poder”(GOLDSCHIMIDT). Direito natural ,direito positivo;( VER TÓPICO 4) 3-DIREITO E OUTRAS ORDENS DE CONDUTA NORMAS MORAIS ORDEM SOCIAL ORDEM JURÍDICA Unilaterais Unilaterais Bilaterais Interiores Exteriores Exteriores Sanções internas e espontâneas Sanções externas e difusas Sanções externas e institucionalizadas Autônomas (eu) Heterônomas (outro) Heterônomas (outro) Normas espontâneas Normas espontâneas Normas institucionalizadas ( COERCIBILIDADE) Âmbito interno ; moral do sujeito. Existe na esfera do coletivo; Existe na esfera do coletivo OBJ: Aperfeiçoamento moral do sujeito OBJ: Regras de convivência social que não SÃO EXIGÍVEIS POR SI SÓ (NÃO SÃO DIREITOS) OBJ : Regras de convivência social que SÃO EXIGÍVEIS POR SI SÓ (SÃO DIREITOS) Unilaterais : só produzem deveres ; Bilaterais : produzem deveres e direitos também ( assegurados pela norma); Interiores/ Exteriores: Correspondem a quem impõe essas regras , que pode ser o próprio sujeito (interiores ) ou outros indivíduos (exteriores). Autonomia / heteronomia : Diz respeito à criação das regras. Os princípios da moral a serem seguidos são determinados pelo próprio sujeito (autonomia) , já as leis da ordem social e jurídica , são criados por terceiros ( heteronomia). Normas institucionalizadas: Criadas a partir de uma instituição ( o Estado) , o que torna possível saber quem as criou , onde e quando. Sanções : Externas / internas: vem da sociedade externa ao indivíduo ( externa) ou do próprio indivíduo (interna) Difusa / Institucionalizada: Difusa – sua falta de previsão torna impossível saber se haverá uma sanção à ação , de quem ela virá , de que forma e quando. Institucionalizada: sua previsão – por meio de mecanismos legais – torna possível saber se haverá uma sanção à ação ( ex: prisão , multa , desconto) , quem a aplicará (ex: judiciário , forças armadas ), como e quando. 4- DIREITO NATURAL X DIREITO POSITIVO O direito natural e o direito positivo , apesar de diferentes , não são opostos , pois baseiam-se na idéia de que algo é devido ao homem (pela natureza - Dto natural - ou pela sociedade – Dto positivo). Direito natural : parte da idéia de que algo é devido ao homem pelo simples fato de ser homem (DIREITOS INTRÍNSECOS À NATUREZA HUMANA), direitos naturalmente adquiridos. Não dependem de sua positivação para serem considerados direitos naturais , apenas devem estar de acordo com as leis naturais. Direito positivo: São regras de conduta ( normas jurídicas) POSITIVADAS , PRESENTES EM CÓDIGO , expressados pela lei positiva.A partir da positivação , o que era apenas um débito da natureza , torna-se um DÉBITO DA SOCIEDADE , devido à obrigatoriedade das normas positivas. Podem abarcar os direitos naturais ou irem além deles. 5- DIREITO SUBJETIVO X DIREITO OBJETIVO O direito subjetivo e o direito objetivo são dois pontos de vista diferentes da ciência do Direito. Eles são como “dois lados da mesma moeda” e, por isso, são complementares . Não existe um direito subjetivo sem um direito objetivo que o garanta. Direito subjetivo: Visão do Direito a partir de um ponto de vista mais individual , do sujeito destinatário da norma jurídica. O direito subjetivo trata-se da norma aplicada ao indivíduo: quais direitos ESSE INDIVÍDUO possui a partir da norma posta.O direito subjetivo permite ao indivíduo colocar em prática os direitos assegurados pelo direito objetivo (leis). Direito objetivo: Visão do Direito do ponto de vista externo aos sujeitos , do ponto de vista da regra jurídica. Dessa forma , o direito subjetivo corresponde à norma posta , positivada , que se impõe aos seus destinatários (sujeitos de direito) , devendo ser obedecida por eles. 6-ESTRUTURA DA NORMA 7- CARACTERÍSTICAS DA NORMA São características das normas jurídicas: Bilaterais : assegura aos seus destinatários DIREITOS e DEVERES; Gerais: não diz respeito aos casos específicos , mas atua de forma geral , tratando de situações hipotéticas; Abstratas : passam por uma abstração do fato concreto , em direção às situações hipotéticas. Isso ocorre para que a norma seja mais abrangente e não fique restrita só a determinados casos concretos. Imperativas : Indicam um comando obrigatório de ser seguidos por seus destinatários; Coercitivas: Admitem o uso da coação por parte do Estado para garantir seu cumprimento (coação física – ex: prisão - ou psicológica- ex:previsão de multa , pena). 8- ELEMENTOS DO DIREITO Norma: unidade fundamental do Direito; “células” para o “corpo” do ordenamento jurídico. Norma é diferente de lei, pois a norma se refere ao conteúdo , a um comando propositivo. Uma lei pode ter uma norma, ou uma norma pode estar contida em várias leis. 9- VALIDADE , JUSTIÇA E EFICÁCIA A norma jurídica, de acordo com Bobbio, pode ser valorada de acordo com três critérios : se é justa/injusta; válida/inválida;eficaz/ineficaz. Justa: Uma norma justa é aquela que está de acordo com os princípios do ordenamento jurídico, ou seja, visa o “bem comum” e , em seu texto, pretende alcançá-lo e está de acordo com ele. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO CONTEÚDO DA NORMA. Válida: Uma norma pode ser considerada válida se ela existir dentro do ordenamento jurídico. Para existir , ela deve seguir um PROCEDIMENTO DE CRIAÇÃO , e assim, deve: Ser criada por uma autoridade competente (Executivo ou Legislativo); Não pode ter sido anulada por outra norma; Não deve contradizem outras normas; Dessa forma , a validez diz respeito mais AO PROCESSO DE CRIAÇÃO DA NORMA, não ao seu conteúdo em si. Eficaz: Para ser eficaz, uma norma deve ser seguida pelos seus destinatários e , em caso de violação, ser imposta pelas autoridades competentes.O critério da eficácia não diz respeito à norma , em sua forma isolada, mas sim ao COMPORTAMENTO DA SOCIEDADE PERANTE A NORMA POSTA. Os três critérios são independentes entre si , de forma que uma norma pode ser: Justa e não ser válida ; Direito Natural. Ser injusta e válida; Ex : Escravidão , leis segregacionistas, holocausto judeu. Ser injusta e eficaz; ( a prática de um ato não o torna justo) Ser válida e ineficaz; Ex: Proibição da venda de bebidas alcoólicas nos EUA Ser inválida e eficaz; Ex: Costumes jurídicos. 10- FONTES DO DIREITO O Direito pode advir de várias fontes coexistentes na sociedade. Não existe uma hierarquia pré definida , mas o primado de uma fonte sobre outra é determinado pelos interesses das sociedades de cada período histórico. Fontes materiais: Dão origem ao conteúdo presente nas normas jurídicas; Motivos lógicos / morais que levam o legislador a criar a norma. Ex: Moral , ética, valores, comportamentos relevantes na sociedade, fatores econômicos, geográficos , naturais , raciais. Fonte formal: A fonte formal diz respeito ao modo como o Direito se põe no mundo e à FORMA que adquire para isso ; Jurisprudência: conjunto de decisões judiciais ( adaptação do Direito ao fato concreto) que se tornam umas precedentes para as outras. Através de Súmulas Vinculantes , a decisão de casos com características semelhantes pode adquirir uma tendência – institucionalizada - de ser feita da mesma forma (defendida pelo tribunal superior - no Brasil , STF). - Decisão judicial : específica ao caso em questão ; feita por autoridade competente ; possui um procedimento determinado ; aplica a norma ao caso concreto (não se cria normas na decisão, apenas as aplica). - Jurisprudência: Faz certa abstração a partir da decisão judicial , tornando-a um pouco mais geral , para que ela sirva de regra para outros julgamentos de casos parecidos. Doutrina: A doutrina corresponde ao conjunto de conhecimentos acerca do Direito ; opiniões de especialistas utilizadas como forma de consulta. No Direito brasileiro atual, a doutrina não deve ser considerada uma fonte direta da produção jurídica , mas sim , indireta , pois auxilia na interpretação e no esclarecimento do Direito. Dessa forma , contribui mais enquanto fonte material , como inspiração no conteúdo a ser tratado pelas leis. Analogia : A analogia busca , na falta de uma legislação que abarque o caso específico , buscar uma norma que trate de caso semelhante e , por um processo de analogia, utilizar essa norma ao referido caso não previsto pela lei. EX: Uso , no início da implantação , da legislação dos telégrafos para regular as empresas de telefonia. Costumes jurídicos: São costumes (hábitos repetidos ao longo do tempo) que adquirem juridicidade dentro de uma sociedade ; passam a serem vistos como lei , mesmo que não o sejam. Dessa forma , são tidos como obrigatórios na vida cotidiana. Quando estão muito absorvidos pela sociedade ( observada sua abrangência , antiguidade e opinio juris – sentimento jurídico) são incorporados ao Direito através de leis ou decisões judiciais. Possuem expressão espontânea e não são institucionalizados enquanto apenas costumes. Princípios: Ideias gerais contidas de forma explícita ou implícita no Direito ( geral ou em algum dos ramos ) e que são a base , a razão de ser das regras jurídicas. Por serem mais gerais , não possuem prescrição específica , devendo ser aplicados com a ponderação de quem julga. Atos jurídicos: Os atos jurídicos , tomados em sentido mais restrito do que simples atos, são aqueles que a legislação permite / não proíbe que os cidadãos pratiquem em seu dia a dia. Eles possuem maior liberdade de expressão que as demais fontes formais, entretanto , não podem ferir os princípios do Direito . Os atos jurídicos podem criar obrigações para além das partes diretamente envolvidas, como por exemplo, nos acordos sindicais 11- TÉCNICA JURÍDICA A técnica jurídica corresponde às técnicas de criação das normas jurídicas , por meio de recomendações relativas à forma e ao conteúdo delas. Forma: Pode ser obrigatória ao reconhecimento ou apenas necessária para servir de prova . De todo modo, a padronização da forma busca alcançar a segurança jurídica , para aqueles envolvidos no ato ( prova – ex: contratos) ou para terceiros (obrigatória ex: casamento). Conteúdo: Já o conteúdo dessas normas deve ser desenvolvido a partir de uma reflexão racional , de forma a pensar sobre a necessidade , conveniência, legalidade e aplicabilidade da norma. O processo de criação tem procedimentos específicos a serem seguidos , como quem pode propor normas, onde , de que forma, quóruns de votação, possibilidade de emendas e o modo de publicação ( tornar a legislação pública aos seus destinatários). Quanto ao conteúdo , o processo de criação inclui uma abstração a partir do fato concreto, para tentar abranger o maior número de casos possível. Dessa forma , busca-se retirar do fato concreto um núcleo comum, que é a situação hipotética a ser tratada na lei. Níveis de concretude/abstração : + concreto + abstrato Texto da lei : claro, sem ambigüidades, uso preferencial de termos técnicos , padrão de artigos , parágrafos, incisos, capt ... Criação da lei / jurisprudência : fato concreto -> situação hipotética (lei, precedente) ABSTRAÇÃO Aplicação da lei / precedente: lei, precedente -> caso concreto CONCRETIZAÇÃO Tensão constante : criação da norma X aplicação da norma ao fato ARTIFÍCIOS DO DIREITO PARA SE ADEQUAR À REALIDADE PRESUNÇÃO: Situação que pode ser ou não , mas que o Direito trata como se fosse uma verdade. Ex: Todos conhecem a lei; a lei se aplica ao homem médio ( existência e predominância desse homem médio); todos – salvo exceções extremas – são intelectualmente responsáveis a partir dos 18 anos; FICÇÃO JURÍDICA: Situação que não se confirma na realidade , mas o Direito, com propósito de promover simplificações, considera como verdadeiras. Ex : Existência da pessoa jurídica, com direitos e deveres , endereço , nome , etc.
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