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Magistratura e Ministério Público CARREIRAS JURÍDICAS Damásio Educacional MATERIAL DE APOIO Disciplina: Processo Penal Professor: Guilherme Madeira Aula: 01 | Data: 03/03/2015 ANOTAÇÃO DE AULA SUMÁRIO PROVAS NO PROCESSO PENAL 1. Prova ilícita 2. Hipóteses de admissibilidade da prova ilícita 3. Prova ilícita derivada – Frutos da árvore envenenada 4. Hipóteses de admissibilidade da prova ilícita derivada Bibliografia.: Gustavo Badaró ou Guilherme Madeira PROVAS NO PROCESSO PENAL (art. 155 a 240, CPP) – TEORIA GERAL DA PROVA 1. Prova ilícita É uma reação ao “male captum bene reténtum” – Mal colhida, bem conservada. Antigamente se entendia que podia usar a prova ilícita, desde que punido quem fez a prova (mas essa punição nunca acontecia). Essa premissa mudou: . Sistema pré 2008 A CF art. 5º, LVI diz que a prova ilícita é inadmissível. O CPP era silente. A doutrina se baseiava nos ensinamentos de Pietro Nuvolone: a) Prova ilegítima.: Viola direito processual e gera nulidade. Ex.: Inversão da ordem de testemunha. b) Prova ilícita.: Viola direito material e é inadmissível, deve ser desentranhada e inutilizada. . Sistema pós 2008 A CF não muda. O CPP passa a ter o art. 157, que cuida da prova ilícita. - Prova ilícita.: É a prova obtida com violação a normas constitucionais ou legais. É inadmissível e deve ser desentranhada e inutilizada (o CPP não fala em violação de norma processual ou material). Atenção Pela doutrina majoritária (Antônio Scarance Fernandes, Marcos Zilli) o art. 157 deve ser lido à luz da definição de Pietro Nuvolone (prova ilícita viola a direito material). Página 2 de 6 Posição minoritária (Gustavo Badaró) entende que não há mais diferença entre prova ilícita e prova ilegítima. Obs.: A jurisprudência embora não use o termo “ilegítima” ainda mantém a diferenciação. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. CF CPP Inadmissível Inadmissível --- Desentranhada --- Inutilizada --- Definida no art. 157 Para posição majoritária não existe a figura do juiz contaminado, ou seja, o juiz que toma contato com a prova ilícita não é afastado do processo (art. 157, §4º do CPP Foi Vetado). 2. Hipóteses de admissibilidade da prova ilícita 1ª Teoria) Prova ilícita “pro reo” (Eugenio Pacelli) A prova ilícita pode ser usada para a absolvição do réu. A pessoa que comete crime para provar a sua inocência, não é condenado por ele, pois está abarcada por causa excludente da ilicitude (estado de necessidade ou legítima defesa). . Fundamento da posição de Pacelli.: É a liberdade que está em jogo. Corrente minoritária.: Para Guilherme Madeira Dezem não pode haver a prática de crime mais grave para ser absolvido de crime menos grave. Em princípio a gravidade do crime é dada pela pena. 2ª Teoria) Principio da Proporcionalidade (Texto: O proporcional e o razoável de Virgílio Afonso da Silva) - Teoria dos degraus Proporcionalidade em sentido estrito Necessidade Adequação Adequação.: Uma medida é adequada se ela é capaz de estimular a obtenção do resultado pretendido. Página 3 de 6 Necessidade.: Uma medida é necessária se não há outra que produza resultado de igual intensidade e viole menos os direitos fundamentais. Proporcionalidade em sentido estrito.: É a ponderação de valores. Essa Teoria surge na Alemanha no chamado “caso das farmácias”. Esse princípio também é conhecido com Teoria da restrição das restrições, ou seja, em que medida a restrição é um direito fundamental válido. A analise dos elementos da proporcionalidade no caso concreto chama-se “Teste da proporcionalidade”. 3ª Teoria) Exceção de impugnação (Teoria da destruição da mentira do acusado) Surge no caso Walder X EUA (1954) – A prova ilícita pode ser usada para provar que o acusado mente em seu interrogatório. Teoria não adotado na Brasil. Nos EUA ou o acusado fala a verdade, ou escolhe o silêncio. 4ª Teoria) Exceção de Erro Inócuo Surge no caso Chapman X Califórnia (1967) – Pode ser usada a prova ilícita se não for a única no processo. A jurisprudência brasileira usa essa Teoria embora não mencione o seu nome (HC 187.044/SP, Maria Thereza, julgado em 15.10.2013). EMENTA HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. SUCEDÂNEO RECURSAL INOMINADO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. SONEGAÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO DO DÉBITO FISCAL. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NA ORIGEM. NÃO CONHECIMENTO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA ILÍCITA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS. CONVICÇÃO FORMADA NO ACÓRDÃO ATACADO. ELISÃO DESTA CONCLUSÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTOPROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem contra acórdão de apelação, como se fosse um indevido sucedâneo recursal. 2. Não se conhece da matéria relativa à extinção da punibilidade pelo pagamento do débito fiscal, sob pena de supressão de instância, se não foi ela decidida no acórdão atacado. 3. Fixado no julgamento em xeque que a prova tida por ilícita não foi a única adotada para a condenação, que se baseou em outros elementos, expressamente referidos naquele édito, não há como chegar a uma conclusão diversa, na via eleita, pois é intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com restrito e mandamental veio de conhecimento do writ. 4. Impetração não conhecida. Página 4 de 6 3. Prova ilícita derivada – Frutos da árvore envenenada Surge no caso Silverthorne Lumber & Co X EUA (1920), mas o nome da Teoria vai surgir apenas em 1937 no precedente Nardone X EUA. No Brasil a CF não prevê tal Teoria, quem prevê é o CPP art. 157, §1º, e ela possui os mesmos efeitos da prova ilícita originária Art. 157, § 1o CPP – São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. A prova ilícita contamina toda a prova que dela deriva, desde que haja nexo de causalidade. 4. Hipóteses de admissibilidade da prova ilícita derivada 1) Teoria do nexo causal atenuado / da contaminação expurgada / da conexão atenuada ou vício diluído Surge no caso Wong Sun X EUA (1963), também foi aplicada pela Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Gäfgen X Alemanha (2005) Gäfgen, nascido em 1975, que era uma pessoa de origem humilde, fica amigo de uma família de banqueiros. Certo dia a família sai e deixa uma das crianças aos cuidados de Gäfgen. Quando a família volta a criança está desparecida e Gäfgen está desacordado no chão. A família recebe pedidos de resgate pela criança. Gäfgen, após uma confissão, sob tortura, confessa que sequestrou o garoto, mas por ter sido reconhecido teve que matar o garoto – em juízo durante segunda confissão Gäfgen novamente confessa. Gäfgen foi condenado à prisão perpetua, e inconformado apelou à Corte Europeia de Direito Humanos, que invalidou a 1ª confissão e indenizou Gäfgen, mas deu como válida a 2ª confissão por ter sito espontânea. – Quando o nexo de causalidade entre a prova ilícita originária e a prova derivada for tênue ou inexistente pode ser usada a prova derivada. 2) Teoria da descoberta inevitável / da fontehipotética independente Surge no caso Nix X Willians (1984) – Uma criança desapareceu e o chefe dos policiais isola todo o condado e vai procurar a criança, casa por casa. Um segundo grupo de policiais encontra uma pessoa estranha na rua, leva essa pessoa para interrogatório, e por meio de tortura, obtém uma confissão desse indivíduo e descobrem onde o corpo da criança está. Mas a prova é lícita, pois seria inevitável que o corpo da criança fosse encontrado pelo primeiro grupo de policiais. – Quando se analisam os métodos típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal e se percebe que a prova seria descoberta de qualquer forma, pode ser usada prova derivada. Página 5 de 6 No Brasil.: O STF entendeu que é possível olhar o histórico de ligações no celular quando da busca e apreensão sem mandado, pois ainda que não fosse, seria inevitável a descoberta dessa prova (HC 91.867, Gilmar Mendes, julgado em 24.04.2012). EMENTA HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato Página 6 de 6 investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente- advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada. 3) Teoria da fonte independente Surge no caso Murray X EUA (1988) – Quando há duas fontes concretas de prova uma ilícita e a outra lícita, afasta-se a ilícita e usa-se a lícita. Ex.: Ação Penal 470/MG – O PGR mandou quebrar o sigilo bancário dos investigados e a CPI também mandou quebrar o sigilo bancário dos mesmos investigados. Apesar da prova ser ilícita, pois o PGR não tem legitimidade para quebrar o sigilo bancário, a CPI tem essa competência. . A teoria do nexo causal atenuado foi adotada no art. 157, §1º do CPP. . No §1º está o nome da teoria da fonte independente e no §2º está o conteúdo da teoria da descoberta inevitável. . Em 1ª Fase marcar Teoria da fonte independente, já na 2ª Fase discutir sobre ambas as teorias.
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