AULA_3_-_PROCESSO_PENAL_APLICADO

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AULA 3 – PROCESSO PENAL APLICADO
Teoria Geral da Prova
Conceito de Prova - prova é tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do juiz. As provas são meios em que se faz a reconstrução do fato passado (crime). Não há produção de prova, mas somente coleta de elementos informativos, durante o inquérito policial. Prova é aquela produzida no processo judicial, sob o crivo do contraditório, e assim capaz de oferecer maior segurança na reconstrução histórica dos fatos (REsp. nº 1.916.733/MG, STJ, QUINTA TURMA).
ATENÇÃO: de acordo com a doutrina, a natureza jurídica da prova é de direito subjetivo de índole constitucional, sendo certo que, o STF já se manifestou no sentido de que o direito à prova é uma das garantias do devido processo legal. Porém, conforme decisão do STF no HC nº 191.858, Segunda Turma “O direito à produção de provas não é absoluto, haja vista que a própria lei processual penal, em seu artigo 400, § 1º, faculta ao julgador, desde que de forma fundamentada, indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”.
Finalidade da Prova - a principal finalidade da prova é o convencimento do juiz, isto é, tornar os fatos alegados pelas partes, conhecido do juiz, convencendo-o de sua veracidade.
Objeto da Prova - o objeto da prova é o fato (de acordo com o professor Gustavo Badaró, o objeto da prova é a alegação do fato), ou seja, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, para que possa emitir um juízo de valor. No processo penal se faz necessário provar fato incontroverso, pois a confissão do acusado, por si só, não enseja condenação, conforme se verifica do art. 197 do CPP.
Fonte de Prova - é tudo aquilo que é idôneo a fornecer resultados apreciáveis para a decisão do juiz, como por exemplo, a pessoa e o documento. Meios de prova são todos aqueles que o juiz utiliza para conhecer a verdade dos fatos, vale dizer, é o instrumento pelo qual a fonte de prova é introduzida no processo, como por exemplo, prova testemunhal e prova documental.
ATENÇÃO: para a doutrina existem meios de provas típicos e atípicos. Os meios de provas típicos são aqueles que estão expressamente previstos na lei, como por exemplo, a prova testemunhal. Os meios de provas atípicos, são aqueles que não têm previsão legal, como por exemplo, gravação ambiental.
Valoração racional da prova - embora inexistam critérios de valoração rigidamente definidos na lei, o juízo sobre fatos deve ser orientado por critérios de lógica e racionalidade, pois a valoração racional da prova é imposta pelo direito à prova (art. 5º, LV, CF) e pelo dever de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF). 
Princípios da Prova
Princípio da autorresponsabilidade das partes - esse princípio tem por base a ideia da prova como ônus, ou seja, cada um dos sujeitos processuais é responsável pelas consequências de sua inatividade. Esse princípio é mitigado no processo penal pelos poderes instrutórios do juiz.
Princípio da Comunhão das Provas - quer dizer que a prova, uma vez nos autos do processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), não obstante, ter sido levada por um deles. Nos termos da decisão do STJ no RHC nº 114.683, Sexta Turma, “As fontes e o resultado da prova são de interesse comum de ambas as partes e do juiz (princípio da comunhão da prova). A prova não se forma para a satisfação dos interesses de uma das partes.”
ATENÇÃO: tendo em vista o princípio da comunhão da prova, parte da doutrina critica a possibilidade de desistência da testemunha de forma unilateral, conforme art. 401, § 2º, do CPP, fundamentando seu entendimento nesse princípio e entendendo que o juiz somente poderia homologar a desistência com a aquiescência da parte contrária.
Princípio da Audiência Contraditória - toda prova admite uma contraprova e, no processo penal, deve ser produzida com o conhecimento da outra parte. A audiência, portanto, é bilateral, advindo a nulidade se uma das partes não estiver ciente ou não tiver a oportunidade de se manifestar sobre a prova produzida nos autos.
Princípio da Liberdade Probatória - a atividade probatória é ampla e livre e atua sobre o objeto da prova e os meios de prova, pois, nos termos do art. 155, PU, do CPP, “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. 
Princípio da Publicidade - a regra é que a produção dos atos judiciais e, portanto, a produção das provas seja pública, somente ocorrendo o segredo de justiça de forma excepcional e em casos previamente expressos, conforme art. 792, § 1º, do CPP e art. 234-B do CP.
 
Princípio da Oralidade e Concentração - o princípio da oralidade prioriza utilização de provas faladas em detrimento das provas escritas. Geralmente é acatado no caso de colheita de provas em audiência, daí o fato de neste momento preferirem depoimentos orais, sendo excepcionalmente apresentados de forma escrita (art. 221, § 1º, CPP). No que concerne ao princípio da concentração, havendo a possibilidade, as provas deverão ser produzidas em audiência, salvo necessidade de antecipação ou urgência.
ATENÇÃO: parte da doutrina faz referência aos princípios da oralidade e da concentração, tendo em vista que as reformas do processo penal em 2008 fizeram com que o procedimento seja oral e concentrado em uma única audiência de instrução e julgamento, conforme, por exemplo, os arts. 400 e 531 do CPP.
Prova emprestada
Prova emprestada é toda aquela produzida originariamente em determinado processo e, por meio de reprodução documental, juntada em outro processo penal pendente de julgamento. De acordo com a doutrina são requisitos para a regular utilização da prova emprestada i) mesmas partes, ou seja, as partes envolvidas nos processos em que a prova é produzida e naquele em que ela é utilizada devem ser as mesmas; ii) mesmo fato probando, isto é, o fato demonstrado pela prova deve ser relevante aos dois processos; iii) contraditório, pois a utilização da prova emprestada deve observar o contraditório; e iv) preenchimento dos requisitos legais da prova, vale dizer, a prova deve ter sido produzida no processo originário com o cumprimento dos requisitos legais, como por exemplo no exame de corpo de delito deve cumprir o que determina o art. 159 do CPP.
ATENÇÃO: a Corte Especial do STJ já decidiu que é admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004. Assim, é recomendável que a prova emprestada seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. Porém, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, o empréstimo será válido. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Informativo nº 543)
ATENÇÃO: uma primeira corrente entende que a prova que é proveniente de outo processo ingressa no processo penal como verdadeira prova documental, independentemente da natureza da prova do processo originário, ao passo que uma segunda corrente sustenta que a prova emprestada ingressa no processo na forma documentada, porém tem o mesmo valor da prova originalmente produzida. Assim, se a prova emprestada do processo original foi depoimento de uma testemunha ingressará no segundo processocom valor probatório de prova testemunhal. A jurisprudência do STF e do STJ admitem a prova emprestada no processo penal, desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, quando a prova emprestada for um dos elementos de convicção que sustentam o decreto condenatório (HC 155.149-RJ, STJ, QUINTA TURMA).
Sistema de Apreciação de Provas pelo Juiz 
Sistema do Livre Convencimento Motivado ou Persuasão Racional
O sistema adotado pelo ordenamento jurídico é o do livre convencimento motivado, conhecido também como persuasão racional. Nesse sistema, o juiz é livre para decidir e apreciar as provas que lhe são apresentadas, desde que o faça de forma fundamentada (motivada), conforme se verifica no art. 93, IX, da CF e art. 155, caput, do CPP. No processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção “pela livre apreciação da prova” (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação. O STF já decidiu que o livre convencimento do juiz pode decorrer das informações colhidas durante o inquérito policial, nas hipóteses em que complementam provas que passaram pelo crivo do contraditório na fase judicial, bem como quando não são infirmadas por outras provas colhidas em juízo (RHC nº 118.516). 
INFORMATIVO nº 719, STJ, QUINTA TURMA
REsp 1.916.733-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021.
Homicídio. Qualificadoras fundadas exclusivamente em depoimento indireto. Hearsay Testimony. Elementos colhidos durante a fase inquisitorial. Fundamentação da condenação. Proibição. Art. 155 do CPP. Tribunal do júri. Aplicabilidade.
DESTAQUE
As qualificadoras de homicídio fundadas exclusivamente em depoimento indireto (Hearsay Testimony), viola o art. 155 do CPP, que deve ser aplicado aos veredictos condenatórios do Tribunal do Júri.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Consoante o entendimento atual da Quinta e Sexta Turmas deste STJ, o art. 155 do CPP não se aplica aos vereditos do tribunal do júri. Isso porque, tendo em vista o sistema de convicção íntima que rege seus julgamentos, seria inviável aferir quais provas motivaram a condenação. Tal compreensão, todavia, encontra-se em contradição com novas orientações jurisprudenciais consolidadas neste colegiado no ano de 2021.
No HC 560.552/RS, a Quinta Turma decidiu que o art. 155 do CPP incide também sobre a pronúncia. Destarte, recusar a incidência do referido dispositivo aos vereditos condenatórios equivaleria, na prática, a exigir um standard probatório mais rígido para a admissão da acusação do que aquele aplicável a uma condenação definitiva.
Não há produção de prova, mas somente coleta de elementos informativos, durante o inquérito policial. Prova é aquela produzida no processo judicial, sob o crivo do contraditório, e assim capaz de oferecer maior segurança na reconstrução histórica dos fatos.
Consoante o entendimento firmado no julgamento do AREsp 1.803.562/CE, embora os jurados não precisem motivar suas decisões, os Tribunais locais - quando confrontados com apelações defensivas - precisam fazê-lo, indicando se existem provas capazes de demonstrar cada elemento essencial do crime.
Se o Tribunal não identificar nenhuma prova judicializada sobre determinado elemento essencial do crime, mas somente indícios oriundos do inquérito policial, há duas situações possíveis: ou o aresto é omisso, por deixar de analisar uma prova relevante, ou tal prova realmente não existe, o que viola o art. 155 do CPP.
Sistema da Íntima Convicção 
O julgador está absolutamente livre para decidir, porém dispensado de motivar a sua decisão. Esse sistema tem vigência na segunda fase do Tribunal do Júri, pois os jurados votam os quesitos (decidem) sigilosamente sem necessidade fundamentação.
ATENÇÃO: não obstante a jurisprudência do STJ entenda que o art. 155 do CPP seja aplicado a todos os procedimentos penais, o Conselho Popular pode condenar o réu até por íntima convicção, não sendo, portanto, possível afirmar quais provas foram valoradas para a condenação do agente. Inviável, portanto, a análise referente à violação ao art. 155 do CPP (AgRg no HC nº 454.895/RS, Sexta Turma).
Sistema da Prova Tarifada (arts. 155, PU e 158 do CPP)
Nesse sistema é o legislador que estipula o valor de cada prova estabelecendo, inclusive, hierarquia entre elas. Para a doutrina, há resquícios desse sistema no CPP, como por exemplo, o art. 155, PÚ e o art. 158 do CPP.
O art. 155 do CPP
A expressão não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, previsto no art. 155, caput, do CPP, enseja controvérsia na doutrina. Uma primeira corrente, defende que o juiz pode de forma suplementar fundamentar sua decisão nos elementos colhidos na fase de investigação, tendo por fundamento o princípio da verdade real (verdade processual). Para essa corrente doutrinária, é possível a condenação de alguém com elementos que não passaram pela garantia da ampla defesa e do contraditório. Uma segunda corrente, entende que a possibilidade de o juiz fundamentar sua decisão, ainda que de forma suplementar, com elementos colhidos somente na fase de investigação é inconstitucional, pois, prova, tecnicamente falando, é aquela que é produzida com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, sendo certo que no inquérito policial não se produz tecnicamente prova, mas sim atos de investigação, valendo ressaltar que o inquérito policial é regido pelo sistema inquisitório.
HC nº 104.669/SP, STF, PRIMEIRA TURMA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS OBTIDOS NA FASE JUDICIAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVER-SE O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. O WRIT NÃO PODE SER UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 
I – Os elementos colhidos no inquérito policial podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementados por outros indícios e provas obtidos na instrução judicial. Precedentes. II - A análise da suficiência ou não dos elementos de prova para a condenação é questão que exige revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, providência incabível na via do habeas corpus. III – O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. IV – Ordem denegada.
HABEAS CORPUS nº 306.743/SP, STJ, QUINTA TURMA
“Nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório. Na hipótese, a condenação baseou-se em elementos de informação colhidos no curso do inquérito, consistentes em provas periciais e testemunhos, que foram em sua maior parte reproduzidos em juízo, não havendo se falar em nulidade da sentença.”
A parte final do art. 155, caput, do CPP, determina que é possível ao juiz valorar a prova cautelar e não repetível na sua decisão, mesmo sendo produzida na fase da investigação. Nestas duas hipóteses, ocorre o que a doutrina chama de contraditório diferido ou postergado, pois, em que pese tais provas serem produzidas no curso da investigação, poderão ser contraditadas na fase processual. A prova antecipada também não viola os princípiosda ampla defesa e do contraditório, pois tal prova, como por exemplo, o depoimento antecipado de uma testemunha nos termos do art. 225 do CPP, será presidida pelo juiz com a participação das partes.
ATENÇÃO: temos como exemplo de prova cautelar a interceptação telefônica (Lei nº 9.296/96); como exemplo de prova não repetível, o exame de corpo de delito (art. 158, CPP); e exemplo de prova antecipada, o depoimento da testemunha (art. 225, CPP).
ATENÇÃO: sobre prova antecipada vale registrar que o art. 11 e seu § 1º da Lei nº 13.431/17 determina que o depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado. O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova, sendo certo que de acordo com o art. 8º da mesma lei depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária.
O art. 155 do CPP e o procedimento no Tribunal do Júri 
Consoante o entendimento atual das Turmas do STJ (quinta e sexta), o art. 155 do CPP não se aplica aos vereditos do tribunal do júri. Isso porque, tendo em vista o sistema de convicção íntima que rege seus julgamentos, seria inviável aferir quais provas motivaram a condenação. Tal compreensão, todavia, encontra-se em contradição com novas orientações jurisprudenciais consolidadas no STJ no ano de 2021. No HC nº 560.552/RS, a Quinta Turma decidiu que o art. 155 do CPP incide também sobre a pronúncia. Dessarte, recusar a incidência do referido dispositivo aos vereditos condenatórios equivaleria, na prática, a exigir um standard probatório mais rígido para a admissão da acusação do que aquele aplicável a uma condenação definitiva. Não há produção de prova, mas somente coleta de elementos informativos, durante o inquérito policial. Prova é aquela produzida no processo judicial, sob o crivo do contraditório, e assim capaz de oferecer maior segurança na reconstrução histórica dos fatos. Consoante o entendimento firmado no julgamento do AREsp nº 1.803.562/CE, embora os jurados não precisem motivar suas decisões, os Tribunais locais – quando confrontados com apelações defensivas – precisam fazê-lo, indicando se existem provas capazes de demonstrar cada elemento essencial do crime. Se o Tribunal não identificar nenhuma prova judicializada sobre determinado elemento essencial do crime, mas somente indícios oriundos do inquérito policial, há duas situações possíveis: ou o aresto é omisso, por deixar de analisar uma prova relevante, ou tal prova realmente não existe, o que viola o art. 155 do CPP (REsp nº 1.916.733/MG, QUINTA TURMA).
É possível a pronúncia do acusado baseada exclusivamente em elementos informativos obtidos na fase inquisitorial? O tema é controvertido. Uma primeira corrente entende que NÃO, uma vez que haverá violação ao art. 155 do CPP. Muito embora a análise aprofundada seja feita somente pelo Júri, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia sem qualquer lastro probatório colhido sob o contraditório judicial, fundada exclusivamente em elementos informativos obtidos na fase inquisitorial (STJ: AgRg no REsp nº 1.740.921/GO, Quinta Turma - Informativo nº 638; STJ: HC nº 560.552/RS, Quinta Turma; STJ: HC nº 589.270, Sexta Turma). 
Uma segunda corrente entende que SIM, ou seja, é possível admitir a pronúncia do acusado com base em indícios derivados do inquérito policial, sem que isso represente afronta ao art. 155 do CPP. Embora a vedação imposta no art. 155 se aplique a qualquer procedimento penal, inclusive do Júri, não se pode perder de vista que o objetivo da decisão de pronúncia não é o de condenar, mas apenas o de encerrar o juízo de admissibilidade da acusação (iudicium accusationis). Na pronúncia opera o princípio in dubio pro societate, porque é a favor da sociedade que se resolvem as dúvidas quanto à prova, pelo Juízo natural da causa. Constitui a pronúncia, portanto, juízo fundado de suspeita, que apenas e tão somente admite a acusação. Não profere juízo de certeza, necessário para a condenação, motivo pelo qual a vedação expressa do art. 155 do CPP não se aplica à referida decisão (STJ: AgRg no AgRg no AREsp nº 1.702.743/GO, Quinta Turma; AgRg no AREsp nº 1.609.833/RS, Sexta Turma).
ATENÇÃO: segundo a jurisprudência do STJ ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte (HC nº 352.390/DF, QUINTA TURMA). 
Ônus da Prova no Processo Penal
Nos termos do art. 156, caput, do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. De acordo com a doutrina, o ônus da prova no processo penal é todo da acusação, pois o acusado, conforme a Constituição Federal (art. 5º, LVII) é presumidamente inocente. Sendo assim, o réu não precisa em nenhuma hipótese provar a sua inocência, valendo destacar que parte da doutrina entende que o ônus da prova para a defesa, como por exemplo, a alegação de uma causa de justificação, não retira da acusação o ônus de provar o fato criminoso imputado.
ATENÇÃO: a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova (AgRg no HC nº 331.384/SC, Quinta Turma). 
O art. 156 do CPP permite ao juiz produzir prova de ofício. Essa possibilidade gera controvérsia na doutrina. Uma primeira corrente entende pela possibilidade de o juiz produzir prova de ofício, com fundamento o princípio da verdade real (verdade processual), tendo em vista a necessidade da formação do seu convencimento, sendo certo que o STJ já decidiu nesses termos no Recurso Especial nº 174.290.
Uma segunda corrente entende que o juiz não pode produzir prova de ofício, uma vez que as provas devem ser produzidas pelas partes, valendo destacar que, quando o juiz produz prova de ofício, está substituindo o órgão acusador, violando portanto o sistema acusatório, daí entender essa corrente doutrinária que a produção de prova de ofício pelo juiz é inconstitucional.
ATENÇÃO: o art. 156, I, do CPP possibilita o juiz produzir prova de ofício antes de iniciada a ação penal, ou seja, na fase da investigação. Para a doutrina amplamente majoritária, trata-se de hipótese inconstitucional por violação do sistema acusatório, assim como violação ao princípio da imparcialidade.
ATENÇÃO: de acordo com a doutrina existem quatro momentos da prova, ou seja, primeiro ocorre a proposição da prova pelas partes, depois a admissão da prova pelo juiz, posteriormente, a produção da prova, finalmente, o juiz, com a valoração da prova na sua decisão.
Limites ao direito à prova
Existem certas limitações ao direito à prova, como por exemplo o art. 155, PU, do CPP, em que a prova quanto ao estado das pessoas deve observar as restrições estabelecidas na lei civil, como por exemplo a prova de ascendência para majorar a pena pela circunstância agravante do art. 61, II, “e”, do CP, deve ser a certidão de nascimento, assim como também deve ser juntada a certidão de óbito para declaração de extinção da punibilidade (art. 62, CPP).
Nessas hipóteses o julgador não julga por sua livre convicção, mas conforme dispõe a lei civil. Portanto, se o registro civil aponta o réu como menor, por mais convicto que o juiz esteja de sua maioridade, deve observar o que consta no registro civil.
Prova Ilícita 
A Constituição Federal no art. 5º, LVI, determina que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos. Para a doutrina, existe o gênero provas ilegais que se subdividem em provas ilícitas e provas ilegítimas.
A prova ilícita é aquela que violanorma de natureza material (normas legais e constitucionais), como por exemplo, a confissão sob tortura.
A prova ilegítima é aquela que viola norma de natureza processual, como por exemplo, o testemunho das pessoas previstas no art. 207 do CPP (padre, advogado etc.).
Como a prova ilícita, em regra, é colhida fora do processo é inadmissível, conforme determina a constituição, não podendo sequer entrar nos autos do processo.
A prova ilegítima que é produzida no curso do processo deve ser considerada nula e desentranhada dos autos.
ATENÇÃO: enunciado nº 7 do Jurisprudência em Teses do STJ, Edição nº 111: “É ilícita a prova colhida mediante acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), e obtida diretamente pela polícia, sem prévia autorização judicial”. O STJ já decidiu que “Os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo – mensagens e conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp) – somente são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente ou quando há autorização voluntária de interlocutor da conversa (AgRg no HC nº 646.771/PR, QUINTA TURMA).
A Constituição Federal, no art. 5º, X e XII, assegura, como cláusulas de direito fundamental, respectivamente, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, e a inviolabilidade de dados e das comunicações telefônicas, salvo mediante autorização judicial, consagrando a chamada reserva jurisdicional. no plano infraconstitucional, a Lei nº 12.965/14 (Marco Civil da Internet – art. 7º, I, II e III), também consagra ser direito do cidadão usuário da internet o direito ao sigilo de suas comunicações pela internet e de suas comunicações privadas armazenadas, o qual somente poderá ser arredado por prévia e fundamentada decisão judicial. A Lei nº 9.472/97, ao tratar da organização dos serviços de telecomunicações, estabelece, no art. 3°, inciso V: “O usuário de serviços de telecomunicações tem direito à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas”. Nesse sentido, o fato de o celular ter sido apreendido por ocasião de uma prisão em flagrante delito não tem o condão de afastar a tutela constitucional e legal da intimidade e da privacidade de seu usuário. É dizer, continua sendo indeclinável a necessidade de afastamento do sigilo somente mediante prévia e fundamentada decisão de autoridade judiciária competente, sob pena de ilicitude da obtenção indevida de dados e informações armazenados no aparelho.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de ser indispensável a prévia autorização judicial para que a polícia possa vasculhar conteúdo de aparelho celular, ainda que este tenha sido apreendido em situação de flagrante delito: “Esta Corte Superior tem entendimento de que ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente
pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em
flagrante, sem prévia autorização judicial.” (HC nº 628.884/GO, STJ, SEXTA TURMA). De acordo com o STF: acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial (HC nº 168.052/SP, STF, SEGUNDA TURMA).
O art. 157, caput, do CPP, dispõe que as provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis, corroborando determinação constitucional. O art. 157, § 1º, primeira parte, do CPP, positivou a teoria dos frutos da árvore envenenada, ou seja, provas ilícitas por derivação são também inadmissíveis no processo. Prova ilícita por derivação é aquela que, embora lícita na própria essência, decorrem exclusivamente de uma outra prova, considerada ilícita.
ATENÇÃO: RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 1.116.949, STF. Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.041 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos dos respectivos votos, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Roberto Barroso, que negavam provimento ao recurso. Por maioria, foi fixada a seguinte tese: “Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo”. (INFORMATIVO nº 993, STF, CLIPPING)
O art. 157, § 1º, segunda parte, do CPP, admite no processo a prova ilícita por derivação, entendendo a doutrina, assim como a jurisprudência dos Tribunais Superiores, que a possibilidade de admissão da prova ilícita por derivação tem por fundamento teorias desenvolvidas na jurisprudência norte-americana, ou seja, teoria da descoberta inevitável, teoria da fonte independente e teoria da contaminação expurgada (tinta diluída).
Teoria da descoberta inevitável – para essa teoria a prova derivada seria descoberta de qualquer maneira, com ou sem a prova obtida por meio ilícito. Logo, não há que se falar em contaminação da derivada.
Exemplo retirado do livro do professor NORBERTO AVENA:
A autoridade policial, mediante tortura, obtém de Joaquim a confissão de que, efetivamente, matou determinado indivíduo, depositando o corpo em um terreno baldio existente nas proximidades de sua casa. Dirigindo-se ao local, o corpo é localizado. Nesse caso, o contexto probatório formado pela descoberta do corpo no local indicado por Joaquim não poderá ser utilizado contra ele, pois obtido ilicitamente, vale dizer, a partir de tortura. Imagine-se, contudo, que, independentemente da forma criminosa como obtida a confissão de Joaquim, quando se deslocou ao lugar por ele indicado, tivesse o delegado se deparado com um grupo de parentes da vítima fazendo buscas, já se encontrando bastante próximos do lugar onde estava o corpo, ficando claro, com isto, que o cadáver seria inevitavelmente descoberto. Ora, em tal hipótese, ainda que haja nexo de causalidade entre a situação ilegal e a prova obtida, a localização do cadáver poderá ser validada sob o fundamento de que o local em que se achava o corpo seria inevitavelmente descoberto.
Teoria da fonte independente – parte da ideia de que, havendo duas fontes das quais pode ser obtida a prova, sendo uma admissível e outra ilícita, é de se considerar como admissível e não contaminada a prova derivada.
Exemplo retirado do livro do professor NORBERTO AVENA:
Considere-se que a testemunha “João”, ouvida na fase do inquérito e arrolada pelo Ministério Público na denúncia, seja impugnada pela defesa sob o fundamento de que foi descoberta no curso do inquérito em razão de uma interceptação telefônica desautorizada. Aceita a impugnação pelo Juiz, dita testemunha vem a ser excluída. Considere-se, porém, que, durante a instrução processual, o nome de João venha a ser referido por outra testemunha, esta licitamente arrolada. Nada impede, neste caso, que o juiz proceda à oitiva de João, cujo nome, agora, surgiu de uma fonte completamente independente, sem nenhuma relação de causa e efeito com a interceptação telefônica clandestina antes realizada.
HABEAS CORPUS nº 445.088/SC, STJ, SEXTA TURMA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEVASSA NÃO AUTORIZADA. PROVA ILÍCITA. PROVAS DERIVADAS. ANULAÇÃO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA.
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4. O reconhecimento da ilicitude de prova torna imprestáveis todas as que dela são derivadas, exceto se de produção independente ou de descoberta inevitável, conforme entendimento doutrinário, jurisprudencial e legal de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.
Teoria da contaminação expurgada (teoria da tinta diluída) – não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação quando o nexocausal entre a prova primária e a prova secundária for atenuado em razão do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos colaborar com a persecução penal.
Exemplo retirado do livro do professor NORBERTO AVENA:
A autoridade policial prende Pedro de forma ilegal, vale dizer, sem que esteja ele em situação de flagrância e sem que haja ordem escrita da autoridade judiciária competente. No curso dessa prisão ilegal, sentindo-se coagido, Pedro vem a confessar o crime de que está sendo investigado. Ora, esta confissão é uma prova ilícita por derivação, pois obtida durante o período em que se encontrava Pedro ilegalmente preso. Considere-se, porém, que, mais tarde, ouvido em juízo, na presença de seu advogado e livre de qualquer coação, Pedro venha a confessar ao magistrado seu envolvimento, confirmando tudo o que referiu na fase policial. Essa nova confissão é válida, pois expurga a contaminação determinada pela confissão anteriormente operada no âmbito da delegacia de polícia.
ATENÇÃO: o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)" (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017, grifei). A regra de exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas consubstanciada na teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery), que tem origem no direito norte-americano, foi recebida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 11.690/2008 (AgRg no HC nº 638.935/MG, STJ, QUINTA TURMA). É legítima a aplicação da teoria da descoberta inevitável, mas desde que demonstrado, com base em elementos concretos constantes dos autos, que a prova derivada da ilícita seria obtida de forma inevitável. Na hipótese, as instâncias ordinárias reconheceram que a busca e apreensão realizada no endereço do Réu operou-se de forma ilegal, razão pela qual declararam nula a diligência. No entanto, com base na aplicação da teoria da descoberta inevitável, consideraram válidas as provas derivadas da ilícita, sob o fundamento de que, "caso os policiais tivessem requisitado, logo em seguida à prisão em flagrante [do Paciente], a expedição de Mandado de Busca e Apreensão na residência do acusado, esta teria sido deferida, o que teria produzido o mesmo resultado proveniente da diligência considerada ilícita, ou seja, os objetos e documentos na residência do apelante seriam descobertos de igual forma" (HC nº 436.603/SC, STJ, SEXTA TURMA).
ATENÇÃO: de acordo com parte da doutrina (GUILHERME DEZEM) a teoria da contaminação expurgada foi positivada no art. 157, § 1º, segunda parte do CPP, na expressão "quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras". 
ATENÇÃO: no § 2º do art. 157 do CPP o legislador conceitua fonte independente, porém a doutrina faz crítica ao conceito legal, tendo em vista a confusão feita pelo legislador, uma vez que, a definição do § 2º diz respeito à teoria da descoberta inevitável e não à teoria da fonte independente.
ATENÇÃO: de acordo com o STJ os indícios de autoria antecedem as medidas invasivas, não se admitindo em um Estado Democrático de Direito que primeiro sejam violadas as garantias constitucionais para só então, em um segundo momento, e eventualmente, se justificar a medida anterior, sob pena de se legitimar verdadeira fishing expedition, conhecida como pescaria probatória, ou seja, a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem ‘causa provável’, alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém (AgRg no RMS nº 62.562/MT, QUINTA TURMA).
Compartilhamento de provas 
INFORMATIVO nº 962, STF, REPERCUSSÃO GERAL
Receita Federal e compartilhamento de dados com o Ministério Público – 3 - 
1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil (RFB), que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional.
2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios.
Essa é a tese do Tema 990 da Repercussão Geral fixada, por maioria, pelo Plenário (Informativos 960 e 961). Vencido o ministro Marco Aurélio, que não referendou a tese.
RE 1055941/SP, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 4.12.2019. (RE-1055941)