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DIREITO TRIBUTÁRIO WWW.PROVASDAOAB.COM.BR Instruções: A presente apostila é composta de questões práticas de Direito Tributário extraídas dos Exames Unificados aplicados pela Organizadora FGV com suas respectivas respostas. Sugerimos que tente respondê-las sem a consulta aos gabaritos, servindo estes apenas para conferência e correção. Confira as respostas e revise as questões que por ventura você tenha errado, pois esta é uma ótima maneira de aprender e fixar os conteúdos estudados. Bons Estudos e Boa prova! Equipe ProvasdaOab.com.br DIREITO TRIBITÁRIO QUESTÕES DE SEGUNDA FASE EXAME UNIFICADO 1 QUESTÃO 1 A empresa Nova Casa atua no ramo de venda de eletrodomésticos e como tal encontra-se sujeita ao recolhimento do ICMS e ao dever de entregar arquivos magnéticos com as informações das vendas efetuadas em cada período de recolhimento. Em fiscalização realizada em 01/02/2009, o Fisco Estadual constatou a insuficiência do recolhimento do ICMS no período entre 01/01/2008 a 01/02/2009 e lavrou auto de infração exigindo o tributo não recolhido acrescido de multa no montante correspondente a 80% do tributo devido, na forma da legislação estadual. Ainda como consequência da fiscalização, foi lavrado outro auto de infração para aplicar a penalidade de R$ 1.000,00 por cada arquivo magnético não entregue no mesmo período. Ocorre que, no prazo para apresentação da impugnação administrativa, os sócios da empresa Nova Casa finalizaram as negociações anteriormente iniciadas com a sua concorrente Incasa e decidiram vender a empresa, a qual foi incorporada pela Incasa. Ao se deparar com as autuações em questão, a Incasa aciona o seu corpo jurídico. Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infração lavrado para cobrança do tributo devido e da sua respectiva penalidade? (Valor: 0,8) b) Existe a possibilidade de cancelar, total ou parcialmente, o auto de infração lavrado para exigir a penalidade por falta de entrega dos arquivos magnéticos? (Valor: 0,45) IV EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 2 2 RESPOSTAS A) A situação trazida no enunciado envolve a figura da sucessão tributária por incorporação, regulamentada no art. 132 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: “A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito público fusionadas, transformadas ou incorporadas”. A extensão da responsabilidade da empresa sucessora deve ser estabelecida levando em conta o disposto no art. 129 do CTN, o qual traz regra aplicável a todas as hipóteses de responsabilidade por sucessão. Segundo o referido artigo “O disposto nesta Seção aplica- se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição na data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.”. Como se vê, a responsabilidade se estende a todos os créditos tributários, o que inclui créditos oriundos de tributos (obrigação principal) e de multas decorrentes de violação de deveres instrumentais e de mora. Tal entendimento, inclusive, já foi firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Repetitivo 923012/MG. Em sendo assim, inexiste, em princípio, a possibilidade de cancelar totalmente o auto de infração lavrado para a cobrança do tributo devido e de sua respectiva penalidade. Todavia, seria possível alegar, no caso, que o percentual cobrado a título de multa (80% do tributo devido) tem caráter confiscatório e infringe o disposto no art. 150, IV, da Constituição Federal. Se acolhida tal alegação, haveria o cancelamento parcial do Auto de infração. B) Não. A falta de entrega dos arquivos magnéticos constitui infração à obrigação acessória e, nos termos do art. 113, §3o, do CTN, o descumprimento de obrigação acessaria converte-a em obrigação principal, devendo a empresa incorporadora, ICASA, arcar com a multa imposta no Auto de Infração, na qualidade de responsável em virtude de sucessao 3 QUESTÃO 2 O Laboratório de Análises Clínicas Almeida Silva Ltda., cuja sociedade é constituída por 3 (três) sócios, um médico, um farmacêutico e uma empresária, explora, no ramo da medicina, serviços de análises clínicas, em caráter empresarial, mantendo, para tanto, várias filiais em funcionamento em diversas municipalidades de determinada região do país. Ocorre que, a partir de março/2011, a referida empresa, na qualidade de contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, deixou de recolher o respectivo tributo, dando origem a diversas autuações fiscais, que geraram defesas administrativas no sentido de que o ISS deveria ser calculado e recolhido como tributo fixo, ou seja, com base em um valor fixo previsto na legislação municipal pertinente a ser calculado em relação a cada sócio, não devendo ser considerado, para fins de apuração do imposto, o valor do serviço praticado pela empresa com incidência da alíquota correspondente à sua atividade. Esclareça se o laboratório tem ou não direito a realizar o recolhimento na forma pretendida. Justifique, com base na legislação tributária pertinente. (Valor: 1,25) RESPOSTAS O laboratório não tem direito a realizar o recolhimento da forma pretendida. Esclareça-se que, em regra, o ISSQN tem como base de cálculo o valor do serviço prestado, conforme disposto no art. 7o da Lei Complementar 116/2003. Como exceção a tal regra, o art. 9o do Decreto- Lei 406/1968, cuja recepção pela Constituição já foi objeto de súmula editada pelo STF (Súmula 663), prevê que nas hipóteses de “ s e r v i ç o s p r e s t a d o s a u t o n o m a m e n t e p e l o contribuinte ou sob a forma de agrupamento profissional”, como no caso das sociedades uniprofissionais, o valor do tributo é fixo e deve ser calculado em relação a cada profissional habilitado que preste serviços em nome da sociedade. Todavia, conforme já pacificado pelo STJ, para que haja a cobrança do tributo nos termos do art. 9o, §1o e 3o do Decreto-Lei 406/1968, a sociedade deve ser uniprofissional (formada por profissionais com a mesma formação acadêmica) e não pode ter caráter empresarial. O Laboratório de Análises Clínicas Almeida Silva Ltda não é sociedade uniprofissional e, como referido no enunciado, tem caráter 4 empresarial, o que impede o recolhimento do tributo na forma por ele pretendida. QUESTÃO 3 Caio e Tício pretendem celebrar contrato de compra e venda de bem imóvel. Contudo, para consumarem o negócio, constituem previamente a pessoa jurídica Provisória Ltda. formada por eles apenas, tendo por fito única e exclusivamente não fazer incidir o ITBI sobre a operação, com amparo no art.156, §2o, I, da CRFB, que prevê hipótese de imunidade da referida exação sobre o imóvel utilizado na integralização do capital social. Nesse sentido, Caio, originalmente proprietário alienante do bem, integraliza suas quotas na forma do imóvel, e Tício completa o capital social da empresa depositando o montante correspondente ao valor do bem objeto da alienação. Após pouco mais de duas semanas, Caio e Tício dissolvem a sociedade e, como consequência, Caio recebe sua parcela do capital em dinheiro, ao passo que Tício recebe o seu quinhão na forma do imóvel. Analise a conduta adotada pelos particulares e responda se, e como, poderia a Fazenda Municipal satisfazer seu crédito com relação à situação apresentada, uma vez descoberta a real intenção dos dois agentes. (Valor: 1,25) RESPOSTAS A Fazenda Municipal poderia,no caso apresentado, lançar mão do disposto no art. 116, parágrafo único, do CTN, que assim prevê: “A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.” Na situação em tela, convém registrar que Caio e Tício pretenderam, mediante artifício ardiloso consistente em simulação de negócio jurídico, escapar da incidência de tributo 5 devido ao fisco municipal (o ITBI), praticando, assim, ato de elusão fiscal, o que autoriza a Fazenda a desconsiderá-lo com base na norma supra transcrita e a tributar o real negócio que eles efetuaram. QUESTÃO 4 Um Estado da Federação promulga lei ordinária que prevê como modalidade de extinção, total ou parcial, dos créditos tributários de sua competência inscritos em dívida ativa a dação em pagamento de bens móveis (títulos públicos). Analise a regularidade dessa lei e sua compatibilidade com o sistema jurídico tributário nacional. (Valor: 1,25) RESPOSTAS As hipóteses de extinção do crédito tributário estão previstas no CTN, art. 141: “O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.” Em complementação, o art. 156 do mesmo Código elenca a dação em pagamento de bens imóveis como causa de extinção do crédito tributário, não alcançando, portanto, a dação de bens móveis. Como o CTN foi recepcionado pela Constituição Federal com força de Lei Complementar, somente outra Lei Complementar Federal poderia ampliar as hipóteses de modificação ou extinção do crédito tributário. Em sendo assim, a lei estadual mencionada no enunciado da questão seria inconstitucional, por ferir a reserva de lei complementar estabelecida no art. 146, III, “b”, da Constituição Federal. 6 QUESTÃO 1 A concessionária de veículos Carros Ltda. impetra mandado de segurança em face da Fazenda Pública do Estado de Goiás objetivando que fosse considerado na base de cálculo adotada para fins de substituição tributária o valor dos descontos promocionais concedidos pela empresa Ford quando da venda dos veículos à Carros Ltda. O juiz concedeu a liminar pleiteada e determinou que a Ford promovesse o recolhimento do ICMS-ST com base no valor de venda diminuído dos descontos promocionais. Quando da prolação da sentença, a liminar foi revogada e restabelecida a base de cálculo anterior, tendo sido intimada a Ford para que voltasse a proceder ao recolhimento com base no valor integral de venda. O processo atualmente encontra-se em trâmite perante o Superior Tribunal de Justiça, tendo sido mantida a sentença monocrática. Em fiscalização realizada junto à Ford, o Fisco Estadual decidiu por exigir desta o recolhimento do montante que deixou de ser recolhido durante o período de vigência da medida liminar, acrescido das penalidades previstas. Na condição de advogado da Ford, quando consultado, avalie: a legitimidade passiva da Ford para suportar a autuação realizada; (Valor: 0,60) b) a possibilidade de tal exigência sobre o período abrangido pela medida liminar. (Valor: 0,65) RESPOSTAS A) A Ford não possui legitimidade passiva para suportar o ônus da autuação realizada pelo Fisco. Observe-se que a questão retrata hipótese de substituição tributária, instituto previsto no art. 150, §7o, da Constituição Federal, em que o contribuinte substituto (no caso, a Ford) passa a efetuar a retenção ou o recolhimento do tributo devido nas V EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 3 7 operações que realizar com o contribuinte substituído (a Concessionária Veículos Carro Ltda). Importa realçar o fato de que foi a Concessionária de veículos Carro Ltda (contribuinte substituída) que ingressou em Juízo e obteve a liminar que lhe garantiu a diminuição do ICMS a ser retido pela Ford. Referida medida liminar acabou alterando o regime de substituição tributária, tornando a concessionária responsável pelo eventual e futuro recolhimento do imposto, uma vez que a Ford sequer era parte na ação judicial e limitou-se apenas a recolher o tributo conforme determinado na ordem emanada do Juízo, não podendo posteriormente ser autuada pelo Fisco por conta disso. B) É possível exigir do contribuinte substituído (Concessionária Carros) a diferença entre o valor devido do ICMS e aquele que foi recolhido durante a vigência da medida liminar, pois de acordo com a Súmula 405 do STF: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.” Ou seja, revogada a liminar, deve ser restabelecida a situação anterior (status quo ante), com a cobrança do tributo que deveria ter sido recolhido. QUESTÃO 2 Determinado jogador integrante de importante time de futebol de estado da federação brasileira, na qualidade de pessoa física, ao promover, em dezembro de 2010, a importação, por conta própria, de um automóvel de luxo, da marca Jaguar, zero quilômetro, fabricado no exterior, foi surpreendido com a cobrança de tributos, inclusive o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Todavia, o jogador de futebol, inconformado com a cobrança do referido imposto estadual, ajuizou, por meio de seu advogado, competente mandado de segurança, com base na súmula 660 editada pelo STF, a fim de viabilizar a defesa dos seus direitos perante a Justiça Estadual. Com base no caso acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. 8 a) O jogador de futebol em questão estaria enquadrado na qualidade de contribuinte do ICMS? (Valor: 0,65) b) Considerando que existe pedido liminar, analise sua viabilidade, bem como a do direito em discussão. (Valor: 0,60) RESPOSTAS A) Sim. A Constituição Federal, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional 33, de 11/12/2001, passou a prever expressamente na redação do art. 155, IX, “a”, a pessoa física como contribuinte do ICMS, ao dispor que incidirá tal imposto “imposto, qualquer que seja a sua finalidade, (...).” Antes da entrada em vigor da referida emendasobre a entrada de bem ou mercadoriaimportados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual donão havia tal previsão e por esse motivo o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 660 (Nãoincide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte doimposto.), hoje não mais aplicável à situação retratada no enunciado da questão. Acrescente-se,ainda, que em compasso com a atual redação do texto constitucional, a LC no. 87/1996, alteradapela LC no. 114/2002, passou a determinar, em seu art. 4o, parágrafo único, inciso I, que a pessoafísica, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, enquadra-se como contribuinte do ICMS quando “importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja sua finalidade”. B) O pedido formulado pelo jogador não possui viabilidade jurídica, muito menos em sede de concessão de liminar, pois os dispositivos constitucionais (art. 155, IX, “a”) e legais (art. 4o, I, da LC 87/1996) não dão suporte à sua pretensão, obrigando-o ao recolhimento do tributo questionado. Inexiste, pois, direito líquido e certo do contribuinte a ser tutelado pela via do mandado de segurança. 9 QUESTÃO 3 A Corta Pinheiro Ltda., empresa madeireira regularmente estabelecida e em dia com suas obrigações fiscais, recebeu, há pouco, boleto para pagamento deduas taxas: a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA), instituída por lei federal, que confere ao Ibama poderes para controlar e fiscalizar atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais, que deve ser paga trimestralmente, e a Taxa de Conservação das Vias e Logradouros Públicos (TCVLP) do município onde a Corta Pinheiro Ltda. está sediada, esta com exação anual. Após uma breve pesquisa, o departamento jurídico da empresa atesta que, no último ano, o Ibama, apesar de manter o órgão de controle em funcionamento, não procedeu a qualquer fiscalização da empresa e que o município efetivamente mantém órgão específico responsável pela conservação das vias e logradouros públicos. Com base no caso acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual é a principal diferenciação entre a natureza jurídica da TCFA e a TCVLP e como ela influencia o caso em tela? (Valor: 0,85) b) As taxas são devidas? (Valor: 0,40) RESPOSTAS A) No sistema tributário brasileiro, as taxas são devidas ou em razão do exercício de poder de polícia ou em virtude da prestação de serviço público específico e divisível, isso de acordo com o art. 77, CTN”). No caso em tela, percebe-se que a TCFA, cobrada pelo IBAMA, é devida em virtude do exercício de poder de polícia, ao passoque a TCVLP se propõe a taxar a prestação de serviço público.A distinção entre a taxa de poder de polícia e a taxa de prestação de serviço é relevante, tendo em vista que, conforme entendimento do STF, a cobrança da taxa de exercício de poder de polícia não exige “vistoria ou fiscalização porta a porta” para a sua cobrança, bastando a existência de órgão competente na estrutura do poder público que exercite o poder de polícia para que possa ser feita de maneira legítima a cobrança da taxa. Já a taxa devida pela prestação de serviço exige que se trate de serviço específico e divisível, nos termos do art. 79 do CTN. 10 B) A TCFA é devida, tendo em vista que o IBAMA mantém o órgão de fiscalização em funcionamento, o que suficiente para a cobrança da taxa de exercício do poder de polícia. Já a TCVLP não é devida, pois o serviço de conservação de vias e logradouros públicos não é um (“As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelosMunicípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercícioregular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico edivisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. serviço público de natureza específica e divisível, não podendo servir de fato gerador para a cobrança de taxas. QUESTÃO 4 Em janeiro de 2007, o agricultor Manoel Santos teve sua extensa propriedade invadida por cinquenta famílias de camponeses. Inconformado, ele moveu, tempestivamente, ação de reintegração de posse com pedido de medida liminar no intuito de ser reintegrado na posse do imóvel, a qual foi prontamente deferida, embora siga pendente de cumprimento, por inércia do poder público. Com base na situação apresentada, responda, fundamentadamente, como repercute a incidência do Imposto Territorial Rural. (Valor: 1,25) RESPOSTA O art. 29 do Código Tributário Nacional prevê que o Imposto Territorial Rural (ITR) tem como fato gerador (ou hipótese de incidência) “a propriedade, o domicílio útil ou a posse de imóvelpor natureza, como d e f in id o n a l e i c iv i l , l o c a l iz a ç ã o f o r a d a z o n a u r ba n a d o Município.”Ocorre que, desde a ocorrência da invasão, Manoel Santos não pôde mais usufruir de sua propriedade, tendo completamente esvaziado esse seu direito, inclusive por culpa do poder público, que não tomou as providências necessárias para fazer cumprir a decisão judicial que ordenou a reintegração de posse. 11 Assim, de 2007 em diante não mais se configurou a base material do fato gerador do ITR, o que impede a cobrança do imposto por parte da entidade federativa competente. 12 QUESTÃO 1 Instituição financeira Bling Bling S.A insurge-se por meio de ação anulatória de débito fiscal em face de auto de infração lavrado por agente do fisco municipal, que fora expedido em decorrência da ausência do recolhimento do Imposto Sobre Serviço sobre as tarifas cobradas pelo banco pela atividade de análise, cadastro, controle e processamento, prestada na elaboração de contrato de adiantamento de crédito para clientes que se encontram sem fundos em suas contas bancárias. A empresa alega, em síntese, que não procede a cobrança, tendo em vista que o aludido serviço não configura hipótese de incidência de nenhuma forma de tributo, em especial o ISS, por não constar expressamente previsto na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03. Responda se o pleito da demandante deve ser acolhido, empregando os fundamentos legais cabíveis. (Valor: 1,25) RESPOSTA O pleito da instituição financeira não deve ser acolhido. É verdade que a lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03 contém enumeração taxativa dos serviços cuja prestação dá ensejo à incidência do ISS e que o serviço de “análise, cadastro, controle e processamento, prestada na elaboração de contrato de adiantamento de crédito” não consta expressamente da referida lista, todavia a Lei Complementar traz a expressão serviços “congêneres”, a qual possibilita, por meio da interpretação extensiva, a incidência do ISS no serviço em questão, a fim de enquadrar serviço idêntico aos expressamente previstos. 424/STJ, que enuncia: “ VI EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 4 13 QUESTÃO 2 Corrobora tal entendimento o disposto na Súmula É legítima a incidência do ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987”. A empresa de construção civil Britadeira Ltda. é intimada por autoridade da Fazenda Estadual para que proceda ao recolhimento do ICMS complementar referente à diferença das alíquotas interestaduais e internas proveniente de aquisição de materiais adquiridos pela limitada em outro Estado para utilizar em obra realizada no território da unidade federativa que realizou a intimação. Diante desse fato, o administrador da empresa consulta os seus conhecimentos tributários, com o intuito de saber se, de fato, deve incidir a cobrança do ICMS – ou de qualquer outra espécie de imposto estadual ou municipal – sobre a operação realizada pela companhia. Responda fundamentadamente. (Valor: 1,25) RESPOSTA Não incide ICMS ou qualquer outro imposto estadual ou municipal sobre a operação realizada pela empresa de construção Britadeira Ltda. É que ao adquirir materiais em um Estado para fins de utilização em obra edificada em outra unidade federativa a empresa Britadeira Ltda não realizou qualquer operação de venda, apenas adquiriu os materiais como insumos para empregá-los em sua atividade. Não houve circulação de mercadoria. O ICMS cobrado no estado de origem é devidopela empresa que vendeu os materiais. A Construtora, na condição de compradora, não está sujeita à incidência do tributo, seja na sua integralidade, seja apenas com relação à diferença de alíquota.Nesse sentido é a Súmula 432 STJ: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.O precedente firmado no julgamento de Agravo Regimental no STJ esclarece ainda mais a questão. Confira-se o seguinte trecho:É assente na Corte que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. (...). Consequentemente,é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo a operações 14 interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. 4. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no Ag 687.218/MA , Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006)” QUESTÃO 3 Determinado contribuinte do ICMS, com sede no Estado Beta, detentor de saldos credores do respectivo imposto acumulados desde a edição da Lei Complementar no. 87/96, em razão de operações de exportação, foi autuado pela Fiscalização Estadual sob o entendimento de ser inválida a operação de transferência dos saldos credores do ICMS acumulados a outro estabelecimento seu, situado no mesmo Estado, tendo em vista a ausência de lei estadual disciplinando a hipótese objeto do auto de infração em questão. Procedeu o Fisco corretamente? Justifique com base na legislação tributária pertinente. (Valor: 1,25) RESPOSTA N ã o a g i u c o r r e t a m e n t e o f i s c o e s t a d u a l . De acordo com o art. 25, §1o, da Lei Complementar 87/96:“ §1o Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3o e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento: I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.”As normas acima previstas são de eficácia plena, ou seja, não dependem de norma regulamentadora para produzir efeitos.Como se vê, então, não é válido o argumento de que a transferência de créditos depende ria de lei estadual a ser editada em cada unidade federativa, o que somente seria 15 verdadeiro na hipótese prevista no art. 25, §2o, da Lei Complementar 87/96 (“§ 2o Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar...) Além disso, aplica-se também ao caso proposto a norma do o art. 155, parágrafo 2o, inciso X, letra “a”, da Constituição Federal, que assegura ao contribuinte, nas operações de exportação, “a manutenção e aproveitamento do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”, o que resulta em plena eficácia do direito ao aproveitamento do crédito, por força da incidência do princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, parágrafo 2o, inciso I, da Constituição Federal. QUESTÃO 4 A Fábrica de Refrigerantes Super Refri Ltda. recolheu a maior o IPI incidente sobre a saída dos respectivos produtos vendidos à Distribuidora de Bebidas Delta Ltda. Verificado o equívoco, a Distribuidora de Bebidas postulou em juízo o creditamento relativo ao IPI indevidamente pago pela fabricante, mas embutido no preço do produto. Nesse caso, tem a distribuidora legitimidade para requerer a repetição do indébito? Justifique, com base na legislação tributária pertinente. (Valor: 1,25) RESPOSTA A Distribuidora de Bebidas Delta Ltda. não tem legitimidade para requerer a repetição de indébito. Observe-se que o contribuinte de direito, ou seja, aquele que figura no pólo passivo da relação jurídico tributária do IPI, é, no caso, a Fábrica de Refrigerantes Super Refri Ltda, pois é ela quem pratica o fato gerador do tributo, conforme se extrai do art. 46, II e 51, II, ambos do Código Tributário Nacional. Todavia, como no IPI o ônus resultante da tributação é transferido a terceiro, o destinatário final do produto (contribuinte de fato), a restituição somente será feita a quem provar ter, efetivamente, assumido o encargo tributário ou a quem estiver expressamente autorizado pelo 16 terceiro que assumiu, pois se está diante de caso de tributo indireto, cuja restituição é regulada pelo disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional. Na situação retratada na questão, afirma-se que a Distribuidora embutiu o tributo no preço final do produto, ou seja, ela não assumiu o encargo financeiro decorrente do IPI cobrado a maior, razão pela qual ela não tem legitimidade para pleitear a restituição. 17 QUESTÃO 1 Em 20/05/95, a Receita Federal, em decorrência de fiscalização realizada na sede da empresa ABC, constatou que a empresa não havia declarado, e consequentemente recolhido, a COFINS referente a todos os meses do exercício de 1990. Notificada a empresa, esta impugnou, sem sucesso, o auto de infração e, depois, recorreu administrativamente ao Conselho de Contribuintes. Em 20/07/04, adveio a decisão definitiva, confirmando o ato da autoridade tributária, sendo a empresa notificada da referida decisão na própria data. A União Federal ajuizou execução fiscal relativa ao crédito em 20/06/2009, sendo que o despacho de citação foi exarado em 20/08/10, entretanto, não encontrada de pronto a executada, a exequente não mais movimentou o processo. Examine as questões envolvidas e responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) Analise a constituição do crédito tributário pelo Fisco, referindo se ocorreu de forma regular ou não, bem como se adveio dentro do prazo legal. (Valor: 0,30) B) Houve, na hipótese, interrupção ou suspensão do prazo de cobrança do c r é d i t o f i s c a l ? ( V a l o r : 0 , 5 0 ) C) A propositura da execução em 20/06/2009 e o despacho de citação em 20/08/2010, resguardará o direito da Fazenda Pública? (Valor: 0,45) RESPOSTAS A) O crédito tributário relativo à COFINS foi constituído regularmente dentro do prazo legal. Observe-se que a espécie trata do lançamento de ofício, feito com base no art. 149, II, do CTN, em decorrência do contribuinte não ter realizado a declaração e o recolhimento do tributo no prazo legal. De acordo com o art. 173, I, do VII EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 5 18 CTN, o prazo decadencial para constituir o crédito tributário é de cinco anos, contados “ B) A exigibilidade do crédito tributário, de início, foi suspensa, com base no art. 151, III, do CTN, em virtude da apresentação impugnação administrativa por parte da empresa contribuinte. Referida suspensão durou até 20/07/2004, data em que o crédito retomou sua plena exigibilidade, diante do término do processo administrativo tributário.O Fisco propôs a ação de execução fiscal em 20/06/2009, dentro, portanto, do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 174 do CTN, tendo ocorrido, aí, a interrupção do referido prazo (art. 174, parágrafo único, I, do CTN).Como o devedor não foi localizado, o prazo prescricional volta a ficar suspenso, conforme art. 40 da Lei de Execução Fiscal (“do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”. No caso em espécie, o prazo decadencial começou a fluir em 01/01/1991 e, portanto, o lançamento efetuado por meio do auto de infração lavrado em 20/05/1995 se deu dentro do prazo legal. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.”). C) Sim. O fato do despacho de citação ter sido proferido em 20/08/2010 não prejudica o Fisco, pois de acordo com a Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça “ QUESTÃO 2 Até o ano de 2007, o Sr. José da Silva exerceu a função de sócio, com poderes de gestão, da “Acampados Turismo S.A”, tendo, posteriormente, se desligado da sociedade. Em fevereiro de 2011, é surpreendido ao ser citado em execução fiscal para responder por débitos fiscais pendentes relativos ao IRPJ e pela falta derecolhimento de contribuições previdenciárias dos funcionários, as quais foram devidamente descontadas, ambos referentes a período de apuração em que José administrava a 19 empresa. Considerando a situação narrada, responda aos itens a seguir, de forma fundamentada. A) É possível a cobrança integral do ex-sócio dos montantes tributários e previdenciários devidos e não recolhidos pela companhia, quando ele já não exercia mais atos de administração da S.A.? (Valor: 0,65) B) Houve infração legal imputável a José da Silva? (Valor: 0,60) RESPOSTAS A) A cobrança integral do montante relativo à falta de recolhimento de contribuições previdenciárias é possível, pois em relação a elas houve ato ilícito por parte de José da Silva, já que as contribuições foram descontadas dos funcionários e não repassadas ao Fisco, caracterizando, assim, a apropriação indébita previdenciária. De acordo com o art. 135, III, José é pessoalmente responsável “ B) Sim, mas apenas no que diz respeito às contribuições previdenciárias. Como tais contribuições foram descontadas dos funcionários da empresa e deixaram de ser repassadas ao Fisco, caracterizou-se a apropriação indébita previdenciária, geradora da responsabilidade pessoal de José QUESTÃO 3 Determinado contribuinte adquiriu um lote de terreno, em zona de expansão urbana, situado em Condomínio ainda não dotado de qualquer dos melhoramentos elencados no art. 32, parágrafo 1o, do CTN. A esse respeito, responda aos itens a seguir: A) Sobre o bem imóvel especificado há incidência de imposto? (Valor: 0,50) da argüição de prescrição ou decadência.” Como a ação foi proposta antes do decurso do prazo Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento 20 prescricional de cinco anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, permanece intacta a pretensão do fisco. pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. Trata-se de hipótese de responsabilidade tributária por substituição. Quanto ao montante que diz respeito ao IRPJ, como se tratou de mera inadimplência da pessoa jurídica,fato que não chega a configurar infração legal e não pode ser imputado a José da Silva. Ademais, nos termos da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.” B) Havendo incidência, qual Ente o titulariza? (Valor: 0,75) Justifique, com a indicação dos dispositivos legais pertinentes. RESPOSTAS A) Sim. Sobre o bem imóvel em questão incide Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU), com base no art. 33,§ 2o, do CTN, que assim dispõe: “A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos doparágrafo anterior.” A aplicação de tal dispositivo independe da existência dos melhoramentos referidos noart. 33, §1o, do CTN, conforme entendimento pacificado no âmbito do STJ. Confira-se, a título de ilustração,julgado representativo desse entendimento. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPTU. ÁREA DE EXPANSÃO URBANA. LEI MUNICIPAL. MATÉRIA DE FATO. SÚMULA N. 7/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que incide IPTU sobre imóvel situado em área de expansão urbana, assim considerada por lei municipal, a despeito de ser desprovida 21 dos melhoramentos ditados pelos parágrafos do art. 32 do Código Tributário Nacional. 2. Recurso especial não-conhecido. (REsp 234578 / SP) B) O ente que titulariza o IPTU é o município em que está localizado o bom imóvel, conforme previsão do art. 156, I, da Constituição Federal, ou o Distrito Federal, quando o bem estiver localizado em seu território, eis que o DF acumula a competência tributária municipal e estadual. QUESTÃO 4 Um jovem de 14 (quatorze) anos, especializado em rastreamento de sistemas e informática em geral, aufere, mensalmente, a quantia total de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por força de contrato verbal de prestação de serviços, mantido com certa empresa contratante. Nesse caso, entende o jovem, em razão da sua absoluta incapacidade civil, não estar adstrito a quaisquer obrigações tributárias, razão pela qual não procede ao recolhimento do tributo decorrente das operações acima mencionadas. À vista disso, o procedimento adotado pelo referido jovem está em consonância com o sistema legal tributário? Justifique, apontando os dispositivos legais pertinentes. (Valor: 1,25) RESPOSTA Não. A capacidade tributária do contribuinte independe de sua capacidade civil, de modo que o fato de ser menor de 18 (dezoito) anos em nada interfere na relação jurídico-tributária. Essa, inclusive, é a previsão expressa do art. 126, I, do Código Tributário Nacional. Diante das atividades desenvolvidas, o jovem mencionado na questão é contribuinte do ISS, pelos serviços prestados à empresa (art. 156, III, CF c/c LC 116/2003), e do Imposto de Renda Pessoa Física, pelos rendimentos percebidos (art. 153, III c/c art. 43 do CTN). 22 QUESTÃO 1 A Empresa LM S/A, produtora de cosméticos, recolheu a maior o IPI incidente sobre a saída dos respectivos produtos vendidos a terceiros, tendo sido incluído, no preço da venda, o montante do tributo. Verificado o equívoco, a empresa ingressou com pedido, junto à Receita Federal competente, ao efeito de ser declarado o pagamento indevido e restituído o seu montante. A Receita Federal reconheceu o pagamento indevido, tendo, contudo, negado o pedido de restituição. Esclareça se é possível a repetição do indébito no caso vertente, quem deveria requerer e com qual fundamento. Justifique com base no ordenamento jurídico em vigor. (Valor: 1,25) RESPOSTA: De acordo com o art. 165, I, do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo da obrigação tributária tem direito à repetição (=restituição) total ou parcial do tributo nas hipóteses de “cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;”Ocorre que, segundo o art. 166 do mesmo diploma legal, “A restituição de tributos que comportem,por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem provehaver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por esteexpressamente autorizado a recebê- la.”A propósito desse tema, e conforme posição do STF (Súmula n.o 546): “Cabe a restituição dotributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" nãorecuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.”O pano de fundo dessa questão, como VIII EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 6 23 se pode perceber, é a distinção entre tributos diretos e indiretos. O critério dessa distinção é a possibilidade de transferir o ônus econômico do tributo a terceiros, que é chamado de “contribuinte de fato”. No caso do IPI, ele é classificado como tributoindireto e o sujeito passivo da obrigação tributária é o “contribuinte de direito” e o terceiro para o qual é repassado o ônus financeiro do tributo é o “contribuinte de fato”. Assim, para a Empresa LMS/A obter a restituição pretendida, seria necessário que ela demonstrasse ter assumido o encargo do tributo ou, no caso de transferência a terceiro, estar autorizado por este ou mostrar que de todo modo não recuperou dele o valor repassado. Todavia, oSuperior Tribunal de Justiça, apartir do julgamento do REsp 903.394/AL, de relatoria do Ministro Luiz Fux, publicado em 26/4/10, sob o regime do art. 543-C do CPC, passou a entender “que tão somente o contribuinte de direito tem legitimidade para figurar no polo ativo de ações judiciais envolvendo discussão a respeito de tributos indiretos. Assim, com base na jurisprudência sedimentada do STJ, é possível a repetição do indébito no caso vertente e a empresa LM/AS deveria requerê-lo, com base na posição firmada pelo STJ. QUESTÃO 2 Determinado Município da Federação ingressa com execução fiscal referente ao IPTU devido, anos 2010/2011, em relação a um imóvel de propriedade da Companhia de Saneamento do Estado em que está localizado o exequente. A Companhia é sociedade de economia mista, dedicada à área de saneamento, com ações negociadas em bolsa de valores. Com base no caso apresentado, responda, com a indicação dos dispositivos legais pertinentes, aos seguintes itens. A) Quais os fundamentos possíveis para a cobrança efetivada pelo Município? (Valor: 0,65) RESPOSTA: O fundamento para a cobrança efetivada pelo Município é o de que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da 24 Constituição Federal não alcança às sociedades de economia mista, pois o próprio texto constitucional, no art. 173, §2o, prevê que as empresas públicas e sociedades de economia mista não poderão desfrutar de privilégios não extensivos às do setor privado. B) O que poderia alegar a Companhia na defesa de seu interesse em não pagar o imposto? (Valor: 0,60) RESPOSTA: A Companhia poderia alegar que é preciso distinguir as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica e as que prestam serviços públicos, sendo certo que essas últimas fazem jus à imunidade recíproca prevista na Constituição, uma vez que referida imunidade não iria colocá-las em vantagem em relação às empresas do setor privado, pelo simples motivo de que estas não prestam serviços públicos. Assim, sendo a Companhia sociedade de economia mista prestadora de serviço público de saneamento, não é possível cobrar dela impostos, por se estender a ela a imunidade prevista no art. 150, VI, “a”, da CF/88. Além disso, em relação às prestadoras de serviço público, a Constituição dedicou o art. 175, que não repete a proibição do art. 173, §2o, relativa às que exploram atividade econômica. QUESTÃO 3 Lei Estadual publicada em 12/05/2011 estabeleceu, entre outras providências, novo critério para apuração da base de cálculo do ICMS, no sentido de que o valor correspondente aos descontos incondicionais nas operações mercantis deve ser integrado à respectiva base de cálculo do ICMS. À vista disso, alguns jornais especializados em economia noticiaram que a aludida lei seria inconstitucional, visto que lei ordinária não poderia tratar de base de cálculo do ICMS, sendo matéria reservada à lei complementar. 25 Nesse caso, a notícia divulgada está correta? Justifique, com o apontamento de todos os dispositivos legais pertinentes. (Valor: 1,25) RESPOSTA: A notícia divulgada está correta e a lei estadual é, de fato, inconstitucional. Inicialmente, é de se destacar que o art. 146, III, “a”, da CF/88 exige lei complementar para a definição da base de cálculo dos impostos. Relativamente ao ICMS, a Lei Complementar n.o 87/96, atendendo ao comando constitucional, fixou a base de cálculo do aludido imposto, definindo que estão incluídos nela os descontos condicionais (art. 13, §1o, II, “a”). Assim, lei ordinária que, invadindo esfera reservada à lei complementar, inclui novo elemento na base de cálculo do ICMS, qual seja, os descontos incondicionais, ofende a Constituição Federal. A propósito, o próprio STJ já editou súmula prevendo que “ QUESTÃO 4 Determinado Município instituiu, mediante lei, uma Taxa de Instalação de Rede Elétrica, tendo como contribuintes moradores de certo bairro que se encontravam desprovidos do serviço de iluminação pública. Nesse caso, tal exação fiscal se compatibiliza com o ordenamento jurídico tributário em vigor? Justifique sua resposta, apontando todos os dispositivos legais pertinentes, ciente de que o fato gerador da taxa é a instalação de rede elétrica. (Valor: 1,25) RESPOSTA: Por definição legal, o que caracteriza a natureza de um tributo é o seu fato gerador (art. 4o, I, CTN). Em geral, observando-se o fato gerador, é possível classificar os tributos em vinculados, naquelas hipóteses em que o fato gerador descreve uma ação do poder público em prol do contribuinte, e não vinculado, quando o fato gerador descreve um fato alheio a qualquer comportamento estatal. os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS.” (Súmula n.o 457). As taxas são tributos vinculados por excelência, pois são cobrados em virtude ou da prestação de um serviço ou do exercício do poder de polícia. De acordo com o art. 145, II, “b”, da CF, as taxas somente podem ser 26 cobradas “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;” (destaquei). Semelhante previsão aparece no art. 77 do CTN. Na situação posta no enunciado, o serviço de instalação de rede elétrica não pode ser cobrado mediante taxa, mas não é específico tampouco indivisível, de modo que a instituição da referida exação não se compatibiliza com o ordenamento jurídico brasileiro. 27 QUESTÃO 1 Determinado Prefeito Municipal editou o Decreto no X, publicado em 20/09/2011, a fim de modificar os critérios relativos à apuração da base de cálculo do IPTU, tornando-o mais oneroso para os contribuintes da respectiva municipalidade. Sabe-se que as mudanças inseridas no aludido Decreto só entrariam em vigor a partir do dia 01/01/2012. Nesse caso, o referido ato normativo compatibiliza-se com o ordenamento jurídico tributário em vigor? Justifique, com o apontamento dos dispositivos legais pertinentes. (Valor: 1,25) RESPOSTA: Não, por conta da violação ao princípio da legalidade em matéria tributária estabelecido no art. 150, I, da Constituição, a inquinar de inconstitucional o decreto editado pelo Prefeito. Em regra, apenas a lei em sentido estrito poderá majorar tributos. Reforça essa previsão constitucional o disposto no art. 97, §1o, do CTN, o qual prevê que se equipara à majoração do tributo “a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.” Sob esse prisma, o decreto, além de inconstitucional, é também ilegal. Observe-se que o caso proposto é diferente daquele admitido pela jurisprudência, em que o Prefeito, por decreto, apenas determina a atualização dos valores dos imóveis, porque, em se tratando desta hipótese, não haveria modificação dos critérios para a apuração da base de cálculo. IX EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 7 28 QUESTÃO 2 Suponha que a União Federal tenha editado Lei Ordinária n. “X” em 14/05/2012, a fim de disciplinar o imposto sobre grandes fortunas - IGF, dispondo, em seu Art. 1o, exclusivamente, as seguintes hipóteses de incidência: I - a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos com valor acima de 1 milhão de reais. II – quaisquer outros acréscimos patrimoniais não entendidos no inciso anterior. De acordo com o exposto, é possível a instituição e a cobrança do referido imposto sobre grandes fortunas (IGF)? Justifique, apontando os dispositivos legais pertinentes. (Valor: 1,25) RESPOSTA: Da maneira como foi criado, o imposto seria inconstitucional. A Constituição Federal, ao prever o imposto sobre grandes fortunas, dispõe que ele deverá ser criado por lei complementar (art.153, VII). Há, portanto, flagrante inconstitucionalidade formal. Ademais, a base de cálculo prevista na lei ordinária em questão faz o Imposto sobre Grandes Fortunas coincide com a base de cálculo do Imposto sobre a Renda, prevista no art. 43, II, do CTN, gerando bis in idem vedado pelo texto constitucional. QUESTÃO 3 Jogador de Futebol, colecionador de carros de luxo, importa o último modelo de veículo utilitário para integrar sua coleção pessoal e é surpreendido ao ser impedido de retirar o produto no desembaraço aduaneiro, em razão de ter apenas apresentado a documentação pertinente à quitação do Imposto de Importação, único tributo que o 29 atleta acreditava devido, restando pendente a comprovação do pagamento do IPI, exigido pela autoridade alfandegária. Utilizando todos os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente, responda aos itens a seguir. A) Na importação de produtos, a cobrança simultânea do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados revela hipótese de bitributação? (Valor: 0,55) RESPOSTA: Não. De início, vale salientar que, tecnicamente, ocorre bitributação ocorre quando dois entes tributantes distintos cobram tributos do mesmo sujeito passivo em virtude da realização de idêntico fato gerador. No caso proposto, ambos os tributos - IPI e II - são de competência da União. Por outro lado, também não há bis in idem, pois os fatos geradores do IPI e do II são distintos, conforme se depreende dos arts. 46, I, e 19, todos do Código Tributário. O fato gerador do II é a entrada do produto no território nacional, ao passo que o fato gerador do IPI é a industrialização, que no caso de produto importado entende-se configurada com o desembaraço aduaneiro. B) Sobre a importação do veículo incide o Imposto sobre Produtos Industrializados? (Valor: 0,70) RESPOSTA: Não, pois o jogador de futebol importou o veículo não para inseri-lo numa cadeia produtiva, numa relação mercantil. Como a importação, no caso proposto, não se destina a comércio, o jogador/ importador não é considerado contribuinte do IPI. Entender de modo diferente implicaria ofensa ao princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 153, §3o, II, do CTB. QUESTÃO 4 Uma associação de indústrias de informática, sediada no município Alfa e que não goza de imunidade tributária, decide realizar um congresso de especialistas no 30 município Beta, para que seus associados possam se atualizar sobre as novas tendências do mercado. Para organizar e administrar o evento, a associação contrata a empresa Pérola S.A., sediada no município Gama e sem estabelecimentos em outros locais. O valor desse contrato será pago, 30 dias após o evento, pela associação. Por outro lado, os interessados em assistir ao congresso têm de comprar ingressos. A receita de ingressos pertence à associação, cabendo à Pérola S. A. apenas arrecadá-la nos guichês no dia do evento e repassá-la imediatamente à associação, sem qualquer desconto ou comissão. Em face desses dados, responda, com base no ordenamento jurídico vigente, aos itens a seguir. A) Para qual(is) município(s) deve haver recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) por conta dos negócios jurídicos mencionados? (Valor: 0,80) RESPOSTA: A empresa Peróla deve recolher o ISS ao município onde ocorrerá o congresso, no caso, o Município Beta, de acordo com a previsão da Lei Complementar n.o 116/2003, art. 3o, XXI, por conta do serviço de organização do Congresso. Já a associação de indústrias de informática, destinatária da receita dos ingressos, também deverá recolher ISS ao município Beta, conforme art. 3o, XVVIII, da citada Lei Complementar. B) Que receita(s) específica(s) compõe(m) a base de cálculo do ISS a ser recolhido pela empresa Pérola S.A.? (Valor: 0,45) RESPOSTA: No caso do ISS a ser recolhido pela empresa Pérola, a base de cálculo será composta apenas pelo valor cobrado para a realização do congresso, que foi o serviço por ela prestado. O art. 7o da Lei Complementar n.o 116/2003 é explícito ao prever que “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.” Como a receita dos ingressos não remunera o serviço prestado pela Empresa Pérola, ela não integra a base de cálculo imposto prestado pela referida contribuinte. 31 QUESTÃO 1 MÁRIO ROBERTO possui terreno limítrofe entre as zonas urbana e rural do município de Pedra Grande. No ano de 2009, ele recebeu o carnê do IPTU, emitido pela Secretaria de Fazenda de Pedra Grande, e também foi surpreendido com a cobrança do ITR sobre a mesma parcela do imóvel. Como advogado de MÁRIO ROBERTO discorra sobre a ação judicial mais adequada para a defesa de seu interesse. Aponte quem deve figurar no polo passivo da ação e de quem é a competência para o julgamento. COMENTÁRIOS: A ação judicial adequada para a defesa dos interesses de Mário Roberto é a ação de consignação em pagamento, a ser proposta com fundamento no art. 164, III, do Código tributário Nacional, tendo em vista que mais de uma pessoa jurídica – no caso, União e Município – tributou o mesmo fato gerador (ser proprietário de imóvel). É clara a adequação da ação de consignação em pagamento ao caso, uma vez que as hipóteses de incidência do ITR (ser proprietário de imóvel em zona rural) e do IPTU (ser proprietário de imóvel no perímetro urbano) são distintas, não podendo um mesmo imóvel ser duplamente tributado. No caso, há dúvida sobre a quem se deve pagar, justamente em decorrência do imóvel localizar-se em zona limítrofe entre o perímetro urbano e a zona rural, e como houve o lançamento de ambos os tributos, deve o contribuinte ingressar com ação junto ao Poder Judiciário para saber a quem deve pagar. No pólo passivo da relação processual devem figurar justamente os dois entes que lançaram o tributo: União e Município, pois a dúvida sobre quem é o legítimo credor recai justamente sobre eles. É o caso de QUESTÕES DE SEGUNDA FASE EXAME UNIFICADO 2010.2 CAPÍTULO 8 32 litisconsórcio passivo necessário, sendo imprescindível a citação dessas duas pessoas jurídicas de direito público no processo, uma vez que a sentença produzirá seus efeitos em face de ambas. A competência para julgar a ação de consignação em pagamento proposta é da Justiça Federal, com base na previsão do art. 109, I, da Constituição Federal, pois a presença da União como litisconsorte passivo é suficiente para atrair a competência da Justiça Federal. QUESTÃO 2 A empresa Vídeo Locadora, estabelecida no Município Y, tem como atividade principal a locação de fitas de vídeo, dvd ́s e congêneres, estando tal atividade prevista em item específico da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, desta Municipalidade. Todavia a empresa, por meio de seu representante legal, entende que a sua atividade estaria fora do campo de incidência do ISS, razão pela qual pretende suspender o seu pagamento. A empresa ainda não foi notificada pelo Fisco e também nunca pagou o tributo. O entendimento da empresa está correto? Em caso afirmativo, qual(is) demanda(s) a ser(em) proposta (s)? Justifique. COMENTÁRIOS: O entendimento da empresa está correto e tem como fundamento a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 116.121-3/SP, no qual o Tribunal, em sessão plenária, declarou a inconstitucionalidade da expressão ”locação de bens móveis” contida no item 79 da Lei complementar 56/87, anexa ao Decreto Lei 406/68. Confira-se a ementa do acórdão: TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviçosrevela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em 33 Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional. (STF, RE 116.121/SP, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, julgado em 11/10/2000) A decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal teve por fundamento a distinção entre locação de de coisa móvel, que envolve obrigação de dar (no caso em questão, dar a fita de vídeo, mediante locação), e a prestação de serviço, que envolve obrigação de fazer. Segundo o Tribunal, o legislador, ao incluir a locação de bens móveis na lista de serviços passíveis de incidência do ISS (imposto sobre serviços de qualquer natureza) desconsiderou a natureza de arrendamento que existe na atividade de locação e não levou em conta a distinção entre arredamento e prestação de serviço, ofendendo, assim, o próprio conceito de serviço, bem como a regra prevista no art. 110 do Código Tributário Nacional (“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”). Tal decisão, inclusive, fundamentou o veto presidencial ao item 3.01 da atual lista de serviços anexa à Lei Complementar n.o 116/2003, que continha redação idêntica a do item que foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Convém ressaltar, ainda, o caráter taxativo da lista de serviços passíveis de tributação pelo ISS. Referida lista é editada pela União, a quem compete fixar normas gerais sobre a matéria sob discussão, mediante Lei Complementar. Por esse motivo, não podem os municípios incluir serviços que já não estejam elencados na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, atualmente em vigor. Como a empresa Video Locadora nunca havia pago o tributo nem tampouco fora notificada pelo Fisco, as medidas judiciais cabíveis seriam a propositura de ação de declaração de inexistência de relação jurídico- tributária ou a impetração de mandado de segurança de preventivo. 34 QUESTÃO 3 Determinada Lei Estadual, publicada em 10/01/2010, estabeleceu a redução das alíquotas e das multas aplicáveis, respectivamente, aos fatos jurídicos tributáveis e ilícitos fiscais previstos na legislação do ICMS daquele Estado. Considerando que certo contribuinte tenha sido autuado pela fiscalização local em 15/12/2009, em razão de falta de pagamento do ICMS relativo aos meses de fevereiro/2009 a novembro/2009, poderia ser aplicada a nova lei aos fatos geradores e infrações fiscais ocorridas em 2009, uma vez que este contribuinte ofereceu impugnação em tempo hábil, estando ainda pendente de julgamento na esfera administrativa? Responda, com base na legislação aplicável à espécie. COMENTÁRIOS: Em relação aos fatos geradores da obrigação tributária principal, o art. 144 do Código Tributário Nacional prevê que a data que define a legislação aplicável à sua constituição e lançamento é a data da ocorrência do fato gerador. O princípio que vigora, neste particular, é o princípio do “tempus regit actum”, ou seja, a apuração do fato gerador e o seu lançamento “rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.” Agora, em relação às multas aplicadas aos ilícitos fiscais, a regra que vigora é a da retroatividade benéfica, conforme disposto no art. 106, III, “c” do Código Tributário Nacional (“a lei aplica-se a fato ou ato pretérito ...III - c quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática). Assim, se a novel legislação operou redução nas multas aplicáveis, ela pode, sim, retroagir para beneficiar o contribuinte. Como a questão narra que o contribuinte ofereceu impugnação à multa aplicada pela administração tributária e que tal impugnação ainda estaria pendente de julgamento, a medida que deveria adotar seria a de simplesmente aditar a impugnação oferecida na seara administrativa, pugnando pela redução da multa aplicada, tendo em vista o teor benéfico da nova lei. 35 QUESTÃO 4 Lei Municipal n. XYZ, publicada em 20/09/2010, alterou a cobrança do ISS para os advogados. A lei definiu que, a partir de 2011, a base de cálculo dos serviços prestados por advogados será o preço do serviço, qual seja, o valor dos honorários profissionais recebidos. Com base na situação hipotética, emita parecer acerca da legalidade do diploma legal em questão. Caso entenda pela ilegalidade da cobrança, que medida(s) judicial(ais) um advogado pode propor para suspender a cobrança do tributo? COMENTÁRIOS: Ao fixar o preço do serviço como base de cálculo para a apuração do ISS devido pelos advogados, a Lei Municipal n.o XYZ incorreu em ilegalidade. Isso porque, em matéria de ISS, é preciso ter em mente que cabe à União editar normas gerais e aos municípios editar normas específicas, observando, é claro, as generalidades definidas na legislação da União. Pois bem. As normas gerais sobre o ISS estão previstas na Lei Complementar 116/2003. Antes de sua edição, havia o Decreto-Lei 406/68, cujas disposições não foram totalmente revogadas pela Lei Complementar, já que esta última, em seu art. 10, somente revogou expressamente os arts. 8o, 10, 11 e 12 do mencionado Decreto. Daí se extrai que ainda hoje permanece em vigor, porque não revogado expressa ou implicitamente, o art. 9o do Decreto Lei 406/68, que assim dispõe: Art 9o A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. § 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.(redação com a grafia vigente à época). 36 O Supremo Tribunal Federal, inclusive, tem várias decisões no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/68 pela Constituição Federal. Confira-se uma delas: EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. ISS. Base de cálculo. Sociedades prestadoras de serviços. Art. 9o, §§ 1o e 3o do Decreto-lei no 406, de 1968. Recepção pela Constituição Federal. Agravo regimental não provido. O Plenário desta Corte assentou orientação de que os dispositivos do Decreto-lei no 406, de 1968, que disciplinam a base de cálculo do ISS para as sociedades prestadoras de serviços profissionais, foram recebidos pela Constituição Federal. (STF, AI 391092 AgR, 1a Turma, Rel. Ministro César Peluzo, julgado em 14/02/2006) Como se vê, a legislação de regência dá tratamento diferenciado ao serviço prestado sob a forma de trabalho pessoal, como é o caso do serviço prestado pelo advogado, estipulando que a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho NÃO é um fator pertinente à apuração da base de cálculo. Daí revelar-se ilegal a lei municipal que, contrariando as normas gerais que disciplinam o ISS dispostas no Decreto Lei 406/68 em combinação com o art. 10 da Lei Complementar n.o 116/2003, fixa justamente o valor do serviço prestado pelo advogado como base de cálculo para a apuração do tributo devido. Para insurgir-se contra essa ilegalidade, pode o advogado manejar ação declaração de inexistência de relação jurídica tributária ou ainda mandado de segurança preventivo, uma vez que não houve ainda, por parte da Administração Municipal, uma vez que o impostodevido a partir da ilegal base de cálculo ainda não foi lançado/cobrado. QUESTÃO 5: Empresa de auditoria externa foi contratada por DELTA S/A e verificou que houve cálculo equivocado e pagamento a maior de COFINS relativo às competências: de abril/2006; julho/2006; abril/2007 e julho/2007. À vista disso, emita parecer sobre: 37 I. o prazo para o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente na esfera federal. II. quais as medidas judicial(is) e administrativa(s) para que o contribuinte possa reaver os valores pagos indevidamente? Justifique. COMENTÁRIOS: De acordo com o art. 165, I, do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo da relação jurídica tributária “tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido” Em complementação, o art. 168, I, do mesmo diploma legal prescreve que o direito de pleitear a restituição deverá ser exercido no prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, o que no caso correspondente à data do pagamento indevido. Assim, a empresa DELTA S/A terá o prazo de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, para pleitear a restituição dos valores que pagou a maior a título de COFINS . Ao invés de pedir a devolução dos valores pagos a maior, a empresa DELTA S/A poderá efetuar a compensação dos créditos decorrentes do pagamento que fez indevidamente em quantia superior, o que não deixa de ser um tipo de restituição. O fundamento legal do pedido de compensação, no caso dos tributos federais, é o art. 74 da Lei 9430/96, que assim dispõe Art. 74 O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei no 10.637, de 2002) A recuperação dos valores pagos a mais por parte da empresa pode ser feito por requerimento formulado na seara administrativa, dirigido à Receita Federal, ou, se necessário, é possível ingressar com ação judicial 38 com pedido de repetição de indébito, no caso, perante a Justiça Federal, já que o sujeito passivo da ação seria a União. 39 QUESTÃO 1 MÁRIO ROBERTO possui terreno limítrofe entre as zonas urbana e rural do município de Pedra Grande. No ano de 2009, ele recebeu o carnê do IPTU, emitido pela Secretaria de Fazenda de Pedra Grande, e também foi surpreendido com a cobrança do ITR sobre a mesma parcela do imóvel. Como advogado de MÁRIO ROBERTO discorra sobre a ação judicial mais adequada para a defesa de seu interesse. Aponte quem deve figurar no polo passivo da ação e de quem é a competência para o julgamento. Comentários: A ação judicial adequada para a defesa dos interesses de Mário Roberto é a ação de consignação em pagamento, a ser proposta com fundamento no art. 164, III, do Código tributário Nacional, tendo em vista que mais de uma pessoa jurídica – no caso, União e Município – tributou o mesmo fato gerador (ser proprietário de imóvel). É clara a adequação da ação de consignação em pagamento ao caso, uma vez que as hipóteses de incidência do ITR (ser proprietário de imóvel em zona rural) e do IPTU (ser proprietário de imóvel no perímetro urbano) são distintas, não podendo um mesmo imóvel ser duplamente tributado. No caso, há dúvida sobre a quem se deve pagar, justamente em decorrência do imóvel localizar-se em zona limítrofe entre o perímetro urbano e a zona rural, e como houve o lançamento de ambos os tributos, deve o contribuinte ingressar com ação junto ao Poder Judiciário para saber a quem deve pagar. No pólo passivo da relação processual devem figurar justamente os dois entes que lançaram o tributo: União e Município, pois a dúvida sobre quem é o legítimo credor recai justamente sobre eles. É o caso de QUESTÕES DE SEGUNDA FASE EXAME UNIFICADO 2010.3 CAPÍTULO 9 40 litisconsórcio passivo necessário, sendo imprescindível a citação dessas duas pessoas jurídicas de direito público no processo, uma vez que a sentença produzirá seus efeitos em face de ambas. A competência para julgar a ação de consignação em pagamento proposta é da Justiça Federal, com base na previsão do art. 109, I, da Constituição Federal, pois a presença da União como litisconsorte passivo é suficiente para atrair a competência da Justiça Federal. QUESTÃO 2 A empresa Vídeo Locadora, estabelecida no Município Y, tem como atividade principal a locação de fitas de vídeo, dvd ́s e congêneres, estando tal atividade prevista em item específico da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, desta Municipalidade. Todavia a empresa, por meio de seu representante legal, entende que a sua atividade estaria fora do campo de incidência do ISS, razão pela qual pretende suspender o seu pagamento. A empresa ainda não foi notificada pelo Fisco e também nunca pagou o tributo. O entendimento da empresa está correto? Em caso afirmativo, qual(is) demanda(s) a ser(em) proposta (s)? Justifique. Comentários: O entendimento da empresa está correto e tem como fundamento a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 116.121-3/SP, no qual o Tribunal, em sessão plenária, declarou a inconstitucionalidade da expressão ”locação de bens móveis” contida no item 79 da Lei complementar 56/87, anexa ao Decreto Lei 406/68. Confira-se a ementa do acórdão: TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em 41 Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional. (STF, RE 116.121/SP, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, julgado em 11/10/2000) A decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal teve por fundamento a distinção entre locação de de coisa móvel, que envolve obrigação de dar (no caso em questão, dar a fita de vídeo, mediante locação), e a prestação de serviço, que envolve obrigação de fazer. Segundo o Tribunal, o legislador, ao incluir a locação de bens móveis na lista de serviços passíveis de incidência do ISS (imposto sobre serviços de qualquer natureza) desconsiderou a natureza de arrendamento que existe na atividade de locação e não levou em conta a distinção entre arredamento e prestação de serviço, ofendendo, assim, o próprio conceito de serviço, bem como a regra prevista no art. 110 do Código Tributário Nacional (“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”) Tal decisão, inclusive, fundamentou o veto presidencial ao item 3.01 da atual lista de serviços anexa à Lei Complementar n.o 116/2003, que continha redação idêntica a do item que foi declarado inconstitucionalpelo Supremo Tribunal Federal. Convém ressaltar, ainda, o caráter taxativo da lista de serviços passíveis de tributação pelo ISS. Referida lista é editada pela União, a quem compete fixar normas gerais sobre a matéria sob discussão, mediante Lei Complementar. Por esse motivo, não podem os municípios incluir serviços que já não estejam elencados na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, atualmente em vigor. Como a empresa Video Locadora nunca havia pago o tributo nem tampouco fora notificada pelo Fisco, as medidas judiciais cabíveis seriam a propositura de ação de declaração de inexistência de relação jurídico- tributária ou a impetração de mandado de segurança de preventivo. 42 QUESTÃO 3 Determinada Lei Estadual, publicada em 10/01/2010, estabeleceu a redução das alíquotas e das multas aplicáveis, respectivamente, aos fatos jurídicos tributáveis e ilícitos fiscais previstos na legislação do ICMS daquele Estado. Considerando que certo contribuinte tenha sido autuado pela fiscalização local em 15/12/2009, em razão de falta de pagamento do ICMS relativo aos meses de fevereiro/2009 a novembro/2009, poderia ser aplicada a nova lei aos fatos geradores e infrações fiscais ocorridas em 2009, uma vez que este contribuinte ofereceu impugnação em tempo hábil, estando ainda pendente de julgamento na esfera administrativa? Responda, com base na legislação aplicável à espécie. Comentários: Em relação aos fatos geradores da obrigação tributária principal, o art. 144 do Código Tributário Nacional prevê que a data que define a legislação aplicável à sua constituição e lançamento é a data da ocorrência do fato gerador. O princípio que vigora, neste particular, é o princípio do “tempus regit actum”, ou seja, a apuração do fato gerador e o seu lançamento “rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.” Agora, em relação às multas aplicadas aos ilícitos fiscais, a regra que vigora é a da retroatividade benéfica, conforme disposto no art. 106, III, “c” do Código Tributário Nacional (“a lei aplica-se a fato ou ato pretérito ...III - c quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática). Assim, se a novel legislação operou redução nas multas aplicáveis, ela pode, sim, retroagir para beneficiar o contribuinte. Como a questão narra que o contribuinte ofereceu impugnação à multa aplicada pela administração tributária e que tal impugnação ainda estaria pendente de julgamento, a medida que deveria adotar seria a de simplesmente aditar a impugnação oferecida na seara administrativa, pugnando pela redução da multa aplicada, tendo em vista o teor benéfico da nova lei. 43 QUESTÃO 4 Lei Municipal n. XYZ, publicada em 20/09/2010, alterou a cobrança do ISS para os advogados. A lei definiu que, a partir de 2011, a base de cálculo dos serviços prestados por advogados será o preço do serviço, qual seja, o valor dos honorários profissionais recebidos. Com base na situação hipotética, emita parecer acerca da legalidade do diploma legal em questão. Caso entenda pela ilegalidade da cobrança, que medida(s) judicial(ais) um advogado pode propor para suspender a cobrança do tributo? Comentários: Ao fixar o preço do serviço como base de cálculo para a apuração do ISS devido pelos advogados, a Lei Municipal n.o XYZ incorreu em ilegalidade. Isso porque, em matéria de ISS, é preciso ter em mente que cabe à União editar normas gerais e aos municípios editar normas específicas, observando, é claro, as generalidades definidas na legislação da União. Pois bem. As normas gerais sobre o ISS estão previstas na Lei Complementar 116/2003. Antes de sua edição, havia o Decreto-Lei 406/68, cujas disposições não foram totalmente revogadas pela Lei Complementar, já que esta última, em seu art. 10, somente revogou expressamente os arts. 8o, 10, 11 e 12 do mencionado Decreto. Daí se extrai que ainda hoje permanece em vigor, porque não revogado expressa ou implicitamente, o art. 9o do Decreto Lei 406/68, que assim dispõe: Art 9o A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. § 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.(redação com a grafia vigente à época). 44 O Supremo Tribunal Federal, inclusive, tem várias decisões no sentido da recepção do Decreto- Lei 406/68 pela Constituição Federal. Confira-se uma delas: EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. ISS. Base de cálculo. Sociedades prestadoras de serviços. Art. 9o, §§ 1o e 3o do Decreto-lei no 406, de 1968. Recepção pela Constituição Federal. Agravo regimental não provido. O Plenário desta Corte assentou orientação de que os dispositivos do Decreto-lei no 406, de 1968, que disciplinam a base de cálculo do ISS para as sociedades prestadoras de serviços profissionais, foram recebidos pela Constituição Federal. (STF, AI 391092 AgR, 1a Turma, Rel. Ministro César Peluzo, julgado em 14/02/2006) Como se vê, a legislação de regência dá tratamento diferenciado ao serviço prestado sob a forma de trabalho pessoal, como é o caso do serviço prestado pelo advogado, estipulando que a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho NÃO é um fator pertinente à apuração da base de cálculo. Daí revelar-se ilegal a lei municipal que, contrariando as normas gerais que disciplinam o ISS dispostas no Decreto Lei 406/68 em combinação com o art. 10 da Lei Complementar n.o 116/2003, fixa justamente o valor do serviço prestado pelo advogado como base de cálculo para a apuração do tributo devido. Para insurgir-se contra essa ilegalidade, pode o advogado manejar ação declaração de inexistência de relação jurídica tributária ou ainda mandado de segurança preventivo, uma vez que não houve ainda, por parte da Administração Municipal, uma vez que o imposto devido a partir da ilegal base de cálculo ainda não foi lançado/cobrado. 45 QUESTÃO 5 Empresa de auditoria externa foi contratada por DELTA S/A e verificou que houve cálculo equivocado e pagamento a maior de COFINS relativo às competências: de abril/2006; julho/2006; abril/2007 e julho/2007. À vista disso, emita parecer sobre: I. o prazo para o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente na esfera federal. II. quais as medidas judicial(is) e administrativa(s) para que o contribuinte possa reaver os valores pagos indevidamente? Justifique. Comentários: De acordo com o art. 165, I, do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo da relação jurídica tributária “tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido” Em complementação, o art. 168, I, do mesmo diploma legal prescreve que o direito de pleitear a restituição deverá ser exercido no prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, o que no caso correspondente à data do pagamento indevido. Assim, a empresa DELTA S/A terá o prazo de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, para pleitear a restituição dos valores que pagou a maior a título de COFINS . Ao invés de pedir a devolução dos valores pagos a maior, a empresa DELTA S/A poderá efetuar a compensação dos créditos decorrentes do pagamento que fez indevidamente em quantia superior, o que não deixa de ser um tipo de restituição. O fundamento legal do pedido de compensação, no caso dos tributos
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