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Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Custeio da Seguridade Social (cont.) ...................................................................... 3 1.1 Contribuições para a seguridade Social (cont.) ................................................ 3 1.1.1 Contribuição da empresa (cont.) ................................................................. 3 1.1.2 Contribuição Substitutiva ............................................................................ 4 1.1.2.1 Dos clubes de futebol .......................................................................... 4 1.1.2.2 Da Agroindústria .................................................................................. 4 1.1.2.3 Do consórcio simplificado de produtores rurais .................................. 5 1.1.3 A problemática do art. 28 da Lei n. 8.212/91 .............................................. 6 1.2 Regras gerais de custeio ................................................................................... 7 1.2.1 Solidariedade entre construtora, empreiteira e demais envolvidos .......... 7 1.2.2 Adquirente do imóvel não é responsável tributário ................................... 8 1.2.3 Unidade imobiliária construída por familiares ............................................ 8 1.2.4 Responsabilidade do grupo econômico ...................................................... 8 1.3 Demais regras sobre custeio ............................................................................. 8 1.3.1 Regularidade fiscal de empresas ................................................................. 9 1.3.2 Prescrição e decadência ............................................................................ 10 1.3.3 Imunidade das entidades beneficentes de assistência social ................... 10 1.3.3.1 Isenção regulada por LC ou LO? ......................................................... 11 1.3.3.2 Conceito de Entidade Beneficente de Assistência Social .................. 11 1.3.3.3 Requisitos para ser Entidade Beneficente de Assistência Social ....... 11 2. Previdência do Servidor Público ........................................................................... 12 2.1 Histórico do regime próprio de previdência ................................................... 14 2.2 Regras gerais do regime próprio de previdência dos servidores públicos ..... 14 2.2.1 Mesmos benefícios do regime geral ......................................................... 15 2.2.2 Um regime próprio por unidade da federação ......................................... 15 2.2.3 Gestão por único órgão previdenciário ..................................................... 16 2.3 Benefícios em espécie ..................................................................................... 16 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 2.3.1 Aposentadoria por invalidez ...................................................................... 16 2.3.2 Aposentadoria compulsória ...................................................................... 17 2.3.3 Aposentadoria voluntárias ........................................................................ 18 2.3.3.1 Conceito de Integralidade .................................................................. 18 2.3.3.2 Conceito de Paridade ......................................................................... 18 2.3.4 As mudanças da EC 20/98 ......................................................................... 19 2.3.5 As mudanças da EC 41/03 ......................................................................... 20 2.3.5.1 Fim da Integralidade .......................................................................... 20 2.3.5.2 Fim da paridade ................................................................................. 20 2.3.5.3 Fim da imunidade .............................................................................. 21 2.3.5.4 Exceção para o aposentado portador de doença incapacitante ....... 23 2.3.5.5 Redução da pensão ............................................................................ 24 2.4 Regras de transição ......................................................................................... 24 2.4.1 Regras de transição para aposentadoria por invalidez ............................. 25 Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br 1. Custeio da Seguridade Social (cont.) 1.1 Contribuições para a seguridade Social (cont.) 1.1.1 Contribuição da empresa (cont.) Esta contribuição incide sobre o que a empresa paga aos seus empregados, contribuintes individuais e avulsos, bem como as cooperativas. Lembrando ainda a contribuição específica para a aposentadoria especial, que é a SAT ou RAT. O art. 22, I e II da Lei n. 8.212/91 prevê as contribuições que incidem sobre a folha de pagamento de empregados e de trabalhadores avulsos. Já no inciso III é a contribuição das empresas aos contribuintes individuais e no inciso IV o que a empresa paga às cooperativas. Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999). Direito PrevidenciárioO presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br 1.1.2 Contribuição Substitutiva A lei preocupada com algumas atividades econômicas olha para estas duas contribuições do art. 22, I e II (sobre folha de pagamento e o SAT): estas duas contribuições em algumas atividades econômicas, serão substituídas por uma contribuição um pouco diferente. Ao invés de cobrar as contribuições dos incisos I e II cobra-se uma contribuição substitutiva. 1.1.2.1 Contribuição substitutiva dos clubes de futebol Primeiramente a situação dos clubes que mantém time de futebol profissional, Art. 22, § 6º, Lei n. 8.212/91: § 6º A contribuição empresarial da associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional destinada à Seguridade Social, em substituição à prevista nos incisos I e II deste artigo, corresponde a cinco por cento da receita bruta, decorrente dos espetáculos desportivos de que participem em todo território nacional em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e de transmissão de espetáculos desportivos. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Ao invés de contribuição sobre folha de pagamento, pagam sobre tudo que arrecadam por meio de espetáculos esportivos. Detalhes sobre esta contribuição: substituindo esta contribuição sobre folha de pagamento para uma contribuição sobre receita. Esta contribuição substitutiva incide sobre o que o clube arrecada para ingressos do campeonato de basquete, cota de patrocínio, direito de imagem, ingressos para o campeonato de futebol de botão – tudo que entra na lógica de espetáculo desportivo. 1.1.2.2 Contribuição substitutiva da Agroindústria O art. 22-A nos dá outras formas de substituição: Art. 22A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de: I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; II - zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade. § 1o (VETADO) § 2o O disposto neste artigo não se aplica às operações relativas à prestação de serviços a terceiros, cujas contribuições previdenciárias continuam sendo devidas na forma do art. 22 desta Lei. § 3o Na hipótese do § 2o, a receita bruta correspondente aos serviços prestados a terceiros será excluída da base de cálculo da contribuição de que trata o caput. § 4o O disposto neste artigo não se aplica às sociedades cooperativas e às agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura. § 5o O disposto no inciso I do art. 3o da Lei no 8.315, de 23 de dezembro de 1991, não se aplica ao empregador de que trata este artigo, que contribuirá com o adicional de zero vírgula vinte e cinco por cento da receita bruta proveniente da comercialização da produção, destinado ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR). § 6o Não se aplica o regime substitutivo de que trata este artigo à pessoa jurídica que, relativamente à atividade rural, se dedique apenas ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria mediante a utilização de processo industrial que modifique a natureza química da madeira ou a transforme em pasta celulósica. § 7o Aplica-se o disposto no § 6o ainda que a pessoa jurídica comercialize resíduos vegetais ou sobras ou partes da produção, desde que a receita bruta decorrente dessa comercialização represente menos de um por cento de sua receita bruta proveniente da comercialização da produção. Agroindústria: aquela indústria que industrializa produtos rurais de produção própria ou de terceiros. A contribuição da agroindústria incide sobre a produção. Tributa-se a renda para não tributar a mão-de-obra. Isto porque apesar de ter folha de pagamento o ano inteiro, a renda/produção é sazonal. 1.1.2.3 Contribuição Substitutiva consórcio simplificado de produtores rurais Art. 22-B contribuição dos trabalhadores rurais feita mediante consórcio simplificado de produtores rurais. Art. 22B. As contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 22 desta Lei são substituídas, em relação à remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador rural contratado pelo consórcio simplificado de produtores rurais de que trata o art. 25A, pela contribuição dos respectivos produtores rurais, calculada na forma do art. 25 desta Lei. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br 1.1.3 A problemática do art. 28 da Lei n. 8.212/91 O art. 25 da Lei n. 8.212/91 mistura duas contribuições que tem fundamento de validade constitucional distintos. O art. 25 diz que a contribuição do segurado especial e a contribuição do produtor rural pessoa física serão substituídas. Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (...) O problema é que a contribuição do segurado especial é uma contribuição do segurado (art. 195, II, CF) e a contribuição da pessoa física está no art. 195,I, “a”, CF – ou seja, está colocando junto duas contribuições completamente diferentes. Em relação ao segurado especial há determinação constitucional de que esta contribuição seja cobrada incidindo sobre a produção rural –art. 195, § 8º, CF. Mas o que fazer quando o produtor rural pessoa física tiver empregados? Ele deixa de ser segurado especial e vira qual tipo de segurado? Ele é empregador e ao mesmo tempo produtor rural, portanto é contribuinte individual – então terá que pagar a sua contribuição como segurado, que incide sobre a renda, que é o proveniente da venda da sua produção. E depois, como produtor rural pagará contribuição sobre o mesmo valor. Então a sua produção rural está sendo tributada duas vezes: como produtor rural e como empregador rural. Por isto o STF, por meio de controle concreto de constitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade da atual redação do art. 25 que incluiu o produtor rural. A contribuição do segurado especial é constitucional, o que é inconstitucional a substituição produtiva do art. 25, pois visualiza-se aqui um bis in idem. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PRODUTOR RURAL PESSOA NATURAL. EMPREGADOS PERMANENTES. DISTINÇÃO DIANTEDO REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. BASE DE CÁLCULO FIXADA NO ART. 25, I, DA LEI Nº 8.212/91. COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. CRIAÇÃO DE NOVA FONTE DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL SEM PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. DECISÃO FUNDAMENTADA EM ACÓRDÃO PLENÁRIO DESTA CORTE, MEDIANTE O QUAL FOI DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL EXIGIDA DE PRODUTOR RURAL EMPREGADOR PESSOA NATURAL COM BASE EM LEGISLAÇÃO ANTERIOR À EC-20/98. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. O art. 25, I, da Lei nº 8.212/91 fixou o resultado da comercialização da produção como base de cálculo da contribuição a ser paga pelos produtores rurais pessoas físicas que tenham, sob sua direção, empregados permanentes, o que não se confunde com o regime de economia familiar expressamente referido no § 8º do art. 195 da Constituição. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br 5. A criação de nova fonte de custeio para a seguridade social, diversa das já elencadas na Constituição Federal, depende de previsão em lei complementar, segundo o art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Carta Magna, por isso a inconstitucionalidade do art. 25, I, da lei ordinária 8.212/91, (...). (STF - RE: 546065 RS , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 14/05/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 03-06-2013 PUBLIC 04-06-2013) 1.2 Regras gerais de custeio O art. 30, que traz previsões sobre responsabilidade pelo do pagamento de contribuições e sobre solidariedade, muito importantes para a prova. Este dispositivo protege dois sonhos: o sonho da classe média e o sonho do povão. 1.2.1 Solidariedade entre construtora, empreiteira e demais envolvidos Exemplo: imagine que você está construindo uma casa, então tem mão-de-obra ali, tem segurados da previdência social, porém, muitas vezes o papel de cada um nesta construção não é muito claro. Para o fisco não interessa quem contratou a mão-de-obra, então cobra o dono da obra, construtora, empreiteiro, subempreiteiro e eles que se acertem depois. Por isto temos previsão específica no art. 30, VI da Lei n. 8.213/91: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; Todo mundo é solidário e segundo a jurisprudência o dispositivo legal não traz preferência, pode cobrar de qualquer um deles. Ressalvado o direito regressivo. Então o fisco pode cobrar de qualquer um e depois tem ação regressiva. Para evitar este risco a própria Constituição prevê uma retenção, então quando o dono da obra for pagar pelo serviço (pela mão-de-obra) deve reter o valor as contribuições previdenciárias e recolher aos cofres públicos, sob pena de não haver recolhimento o fisco poder cobrar de qualquer, pois todos são responsáveis solidários. Isto fica mais forte porque para registrar a construção no RGI é preciso apresentar o CND da obra. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br 1.2.2 Adquirente do imóvel não é responsável tributário Exemplo: agora, imagine que você está prestes a realizar o sonho da classe média: comprar um apartamento. E quando você está muito feliz no seu imóvel quando descobre que a construtora não pagou as prestações previdenciárias. Você dono do apartamento é responsável tributário junto com a empreiteira? Não. Isto geraria um ambiente de profunda insegurança. A lei expressamente exclui esta responsabilidade preservando o sonho da classe média, Art. 30, VII: VII - exclui-se da responsabilidade solidária perante a Seguridade Social o adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor; O adquirente do imóvel sai da responsabilidade solidária, mas a imobiliária é responsável, pois o incorporador é responsável. 1.2.3 Unidade imobiliária construída por familiares Agora o legislador não poderia deixar de lado o sonho do povão. Como trabalhar com as unidades uni familiares, a casa foi construída pelos familiares – não tem mão de obra remunerada, então não tem contribuição, Art. 30, VIII: VIII - nenhuma contribuição à Seguridade Social é devida se a construção residencial unifamiliar, destinada ao uso próprio, de tipo econômico, for executada sem mão-de- obra assalariada, observadas as exigências do regulamento; 1.2.4 Responsabilidade do grupo econômico Ainda no art. 30 vale a pena ressaltar a existência da responsabilidade do grupo econômico. As empresas que integram grupo são solidariamente responsáveis pela contribuição previdenciária, art. 30, IX: IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; 1.3 Demais regras sobre custeio Dentro da discussão sobre as regras de custeio da seguridade social, temos mais alguns pontos. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br 1.3.1 Regularidade fiscal de empresas A Constituição exige de maneira explícita a regularidade fiscal para que haja contratação da empresa com o poder público, para o recebimento de qualquer incentivo financeiro. Quando a Constituição o faz, o faz de maneira radical, severa, art. 195, § 3º CF: Art. 195. § 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011) Não pode contratar com o poder público de forma geral. Exemplo: se tem dívida com o governo federal, fica impossibilitado de contratar com o município, com União e com estado. A impossibilidade é de contratar com qualquer fazenda. A regularidade fiscal é provada a partir de certidão de regularidade fiscal, Art. 47 da Lei n. 8.212/91: Art. 47. É exigida Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos: I - da empresa: a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele; b) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo; c) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem móvel de valor superior a Cr$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil cruzeiros)incorporado ao ativo permanente da empresa; d) no registro ou arquivamento, no órgão próprio, de ato relativo a baixa ou redução de capital de firma individual, redução de capital social, cisão total ou parcial, transformação ou extinção de entidade ou sociedade comercial ou civil e transferência de controle de cotas de sociedades de responsabilidade limitada; (...) Se a empresa quer vender bem móvel é preciso exigir a CND sob pena disto não ser oponível ao fisco. Ou seja, comprar parte dos bens que integram a empresa, por exemplo, comprar maquinário, é preciso exigir da empresa a CND, sob pena disto não ser oponível ao fisco. A venda de bem imóvel e a venda de bem móvel, só é oponível ao fisco se estiver acompanhada da CND, se houver dívida previa o fisco pode usar o bem como garantia e o terceiro que comprou fica desprotegido. Qualquer alteração contratual, fusão, cisão, etc., também se exige CND, também está no art. 47 Lei n. 8.213/91. CND: certidão negativa de débito e também certidão positiva com efeitos de negativa, ambas servem para a comprovação de regularidade fiscal. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br 1.3.2 Prescrição e decadência Durante muito tempo discutiu-se o problema da prescrição e decadência no direito previdenciário. O art. 45 e art. 46 da Lei n. 8.213/91 previam o prazo decenal para lançar e para cobrar, ocorre que Lei n. 8.213/91 foi editada do atual ordenamento constitucional e a Constituição no art. 146 exige lei complementar para tratar de regras gerais de direito tributário, dentre elas a constituição exemplifica com a prescrição e decadência. Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; E aí começou a discussão sobre a constitucionalidade da previsão. O STF só avaliou isto muito tempo depois em 2008 (a lei era de 1991), quando editou a súm. vin. n. 8 (em junho de 2008): STF Súmula Vinculante nº 8 - São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. De 1991 a 2008 há um longo lapso temporal e por isto é preciso modular os efeitos desta declaração de inconstitucionalidade. O STF disse: é inconstitucional a partir da decisão, salvo os casos em que o contribuinte já estivesse discutindo este tema em juízo. Depois disto os arts. 45 e 46 foram revogados e a matéria prescrição e decadência estão reguladas pelo CTN. Só cuidado com a modulação temporal feita pelo STF. 1.3.3 Imunidade das entidades beneficentes de assistência social O art. 195, § 7º, CRFB traz a imunidade para as entidades beneficentes de assistência social, que não pagarão contribuições para a seguridade social. Trata-se de uma limitação constitucional específica ao poder de tributar. Art. 195. § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Este dispositivo é um desafio aos tributaristas, pois a lei e a Constituição chamam de isenção, enquanto que a doutrina tributária costuma chamar de imunidade (imunidade é uma não incidência constitucionalmente qualificada). Em prova, se vier isenção, pode considerar está de acordo com o dispositivo da Constituição, isto porque a Administração Pública, a Lei e a Constituição, chamam esta limitação de isenção (e não de imunidade). Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br 1.3.3.1 Isenção regulada por LC ou LO? O art. 195, § 7º diz que a isenção será na forma da lei “que atendam às exigências estabelecidas em lei”, ao mesmo tempo o art. 146, CRFB exige lei complementar para tratar de matéria tributária, inclusive isenção e imunidade. Pergunta-se: que tipo de lei pode tratar desta isenção/imunidade do art. 195, § 7º? LO ou LC? O que prevaleceu foi o entendimento de que toda vez que a Constituição quiser LC, falará expressamente. Então neste caso seria LO, porque o art. 195, § 7º fala apenas em lei. Originalmente esta imunidade estava no art. 55 da Lei n. 8.212/91. Mas hoje temos lei específica sobre o tema Lei n. 12101/2009. 1.3.3.2 Conceito de Entidade Beneficente de Assistência Social O que é entidade beneficente de assistência social? A resposta está na lei. As entidades de assistência social são: aquelas que cuidam das atividades do art. 202 e 203 da CF (em interpretação restritiva). Mas será que não daria para expandir este conceito? Isto gera alguma controvérsia e aí a Lei n. 12101/2009 diz que há três tipos de entidades: as que cuidam de saúde, de educação e as que cuidam de assistência social propriamente dita. Frise-se, não basta ser de assistência social, tem que ser beneficentes. 1.3.3.3 Requisitos para ser Entidade Beneficente de Assistência Social A lei estabelece alguns requisitos: para ser sociedade beneficente de assistência social, tem que obter um certificado, que é o CEBAS (Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social). Então, nosso desafio é descobrir quem tem direito ao CEBAS. Estes certificados passaram por transformações radicais por esta lei, aliás os requisitos para se considerar uma entidade beneficente foram profundamente alterados pela Lei n. 12101/09. Por consequência, sociedade que a décadas eram consideradas beneficentes, simplesmente deixaram de ser reconhecidas como tal, pois não preenchiam mais os requisitos, perderam o CEBAS e também perderam o direito a imunidade. Em razão disto, estas entidades foram ao STF questionar, argumentando ter direito adquirido à imunidade. O STF disse que não existe direito adquirido à imunidade, ademais para renovar o certificado, precisa ter os requisitos exigidos a época da revogação. Que requisitos são estes? Os requisitos genéricos: não pode distribuir lucros, nem remunerar diretoria. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Na saúde: ofertar sua prestação ao SUS no mínimo em 60%. Art. 4º, II da Lei n. 12101. Exemplo: um hospital privado que fornece 60% dos seus serviços ao SUS. Art. 4o Para ser considerada beneficente e fazer jus à certificação, a entidade de saúde deverá, nos termos do regulamento: I - celebrar contrato, convênio ou instrumento congênere com o gestor do SUS; II - ofertar a prestação de seus serviços ao SUS no percentual mínimo de 60% (sessenta por cento); (...) Na educação: Art. 13 diz que precisa ter uma bolsa de estudo integral para cada nove alunos pagantes. Art. 13. Para fins de concessão ou renovação da certificação, a entidade de educação que atua nas diferentes etapas e modalidades da educação básica, regular e presencial, deverá: III - conceder anualmente bolsas de estudo na proporção de 1 (uma) bolsa de estudo integral para cada 5 (cinco) alunos pagantes. A grande discussão é sobre a inexistência do direitoadquirido, a cada renovação, tem que preencher os novos requisitos. Após 2009 o Supremo chegou a decidir em favor de um fundo de pensão com base na súmula 730, que é anterior a Lei n. 12101/09, de acordo com o STF uma entidade fechada de previdência pode ser considerada beneficente se não cobrar contribuição dos beneficiários (seguro previdenciário pago pela empresa/fundo de pensão): STF. Súmula n. 730 - A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários. Exemplo: uma empresa química institui um fundo de pensão, geralmente a empresa contribui para uma parte e os empregados com outra, isto não será uma entidade beneficente. Ao contrário, se a empresa arcar com todas as contribuições aí sim será entidade beneficente, a esta o STF reconheceu sua classificação como entidade beneficente através da súmula 730. 2º Horário 2. Previdência do Servidor Público O foco é no art. 40 da CRFB. Alguns conceitos breves: 1) A seguridade social é dividida em saúde, assistência social e previdência social. 2) A previdência social é dividida em previdência básica e previdência complementar. 3) A previdência básica se divide em regime geral e em regimes próprios de Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br previdência social, destacando aqui a previdência do servidor público que está no art. 40, CRFB. O regime próprio é destinado aos servidores que sejam titulares de cargos efetivos. Existe uma confusão muito comum: pensar que o regime próprio é para servidor estatutário e o regime geral para é celetista. Esta divisão está errada, em 95% dos casos o regime próprio é para o estatutário e o regime geral é para o celetista, mas não sempre. O Regime próprio é para servidor que tenha cargo efetivo e não necessariamente todos que são estatutários tem cargo efetivo – é possível ser servidor estatutário sem carto efetivo, exemplo: servidor que ocupa cargo em comissão de livre nomeação ou exoneração, este está excluído de regime próprio e vai para regime geral. O empregado público, este sim celetista, está em regime geral. O servidor temporário também não tem cargo efetivo, e quase sempre não é celetista, então ele está também no regime geral. Ademais, quando o servidor tem cargo mais que efetivo, também entra no regime próprio de previdência, são os servidores com cargo vitalício também entram no regime próprio de previdência social. Então o regime próprio de previdência é para o servidor que tenha cargo efetivo ou então vitalício. Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) (...) Seguridade Social Saúde Assistência Previdência Social Básica RGPS RPPS (art. 40) Complementar Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br 2.1 Histórico do regime próprio de previdência A previdência do servidor público vem passando por momento de transformação. Desde a sua origem, mudou radicalmente desde que foi criada. Enquanto no regime geral conservou as suas premissas básicas, a previdência do servidor público mudou por completo. A proteção do servidor na inatividade remonta a um pretérito em que a aposentadoria era um prêmio, um pensionamento, os funcionários da Coroa ganhavam um prêmio pela vida de trabalho dedicada ao Estado. Então na origem a previdência do servidor público era premial e não contributiva, como até hoje ocorre com os militares (a exceção da pensão por morte), para ir para a reserva remunerada, ele não paga, vai por tempo de trabalho nas forças armadas. A Constitucional de 1988 só passou a exigir que a previdência do servidor público fosse contributiva apenas com a EC 03/93. Todos aqueles que se aposentaram antes, se aposentaram sem contribuir. Então temos ainda uma massa enorme de aposentados que não contribuíram, e temos também pessoas que vão se aposentar que não contribuíram em nada nos anos que antecederam 1993. Isto demonstra que aos poucos a previdência do servidor público deixou de ser instrumento de manter o padrão de vida do servidor, para ser uma forma de retribuir contribuições do servidor. A EC 03/93 passou-se a cobrar contribuição e com o tempo desvinculou-se a remuneração da ativa do benefício (e aí passamos a exigir o pagamento de contribuição), mas também, a aposentadoria deixa de por tempo de serviço e passa a ser por tempo de contribuição (exige-se também tempo no serviço público, idade mínima) – torna mais difícil a aposentadoria. E mais a frente desvincula completamente: o que é determinante é a media do que você contribuiu e não o salário que você mantinha. Agora a previdência é retributiva. Como isto aconteceu? Para compreender isto, é preciso ver o contexto principal, conhecer as três fases da previdência do servidor público e depois estudar as regras de transição – atualmente é difícil que algum servidor se aposente sem regra de transição. 2.2 Regras gerais do regime próprio de previdência dos servidores públicos O art. 40, CRFB traze as regras gerais do regime próprio de previdência dos servidores públicos. O art. 40 já é detalhado em termos de normas, mas além dele a União tem competência para estabelecer regras, e ela o faz pela Lei n. 9.717/98. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br Há outra lei que também traz normas gerais: Lei n. 10887/2004 e ainda temos o regime próprio instituído pelo regime próprio de previdência dos servidores públicos federais, Lei n. 8112/90. Atualmente para quem ingressa no serviço público, o regime próprio de previdência dos servidores é menos vantajoso do que o regime geral. Prova disto está na Lei n. 9.717/98, que diz que o regime geral serve como limite qualitativo para os regimes próprios, art. 5º: Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal. Parágrafo único. Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4o do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria. 2.2.1 Mesmos benefícios do regime geral O regime próprio de previdência não pode terbenefícios diferentes do regime geral, a não ser aqueles já previstos na Constituição. Exemplo: na Constituição há a previsão de uma aposentadoria integral para o servidor público, que é mais difícil de ser obtida que qualquer aposentadoria no regime geral. Mesmo a aposentadoria proporcional é mais difícil que a aposentadoria no regime geral. Se quisermos por meio de lei criar um benefício ainda não previsto, é preciso que este novo benefício já exista no regime geral. Exemplo: a Constituição não fala do auxílio-doença para servidor público, a lei do regime próprio pode criar um auxílio-doença para servidores públicos? Pode porque auxílio-doença existe no regime geral. Mas a lei de previdência especial poderia criar auxílio amamentação? Não pode porque não tem previsão no regime geral. Se houver benefício amamentação será um benefício previdenciário. Se o município ou o estado quiser dar algo para o funcionário, pode, não tem norma previdenciária que proíba isto, o que não pode é o Estado tirar o custeio do benefício da previdência, a responsabilidade fiscal é do Estado. 2.2.2 Um regime próprio por unidade da federação Uma das linhas de atuação é a limitação dos direitos de servidores público em termos previdenciários, para buscam um equilíbrio atuarial. Mais do que isto, a Constituição quis organizar e profissionalizar a gestão previdenciária e reduzir as influências políticas na seara previdenciária. Então na EC 20 estabeleceu-se um regime próprio de previdência por Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br unidade da federação, só pode um regime para cada estado e um regime próprio de previdência para os servidores municipais e também um regime apenas para os servidores federais. Não há regime de previdência diferenciado por categoria. O regime de previdência é o mesmo para todas as categorias. O juiz e o promotor se aposentam da mesma forma que o servidor do INSS, da mesma forma que o técnico de judiciário. Todos se aposentam da mesma forma. 2.2.3 Gestão por único órgão previdenciário Posteriormente na EC 41/2003, o constituinte disse ainda: além de ser apenas um regime, temos que centralizar a gestão em apenas um órgão previdenciário. Temos o mesmo órgão/entidade cuidado da previdência dos servidores. Apesar deste comando explícito a União não tem um órgão que cuida de toda a previdência do funcionalismo federal. Esta previsão está no art. 40, CF que determina a existência de um único regime de previdência para os servidores. Previsão no parágrafo 20: Art. 40. § 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) No âmbito federal temos apenas um regime, mas não temos esta unidade gestora. 2.3 Benefícios em espécie Resta ainda olhar para o art. 40 para ver o que a Constituição oferece aos servidores. 2.3.1 Aposentadoria por invalidez O art. 40, § 1º, I, CRFB prevê a aposentadoria por invalidez. A invalidez precisa ser permanente para fazer jus a este benefício. Esta invalidez permanente vai gerar para o servidor um direito a aposentadoria proporcional ao tempo de contribuição. Quando mais tempo de contribuição, maior o valor da aposentadoria por invalidez, mas a Constituição ressalva alguns casos: Art. 40. § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) Para acidente de serviço, moléstia profissional e doença grave contagiosa ou incurável na forma da lei, os proventos serão integrais. Mas o que seria “doença grave contagiosa ou incurável na forma da lei”? No âmbito federal o conceito fica a cargo da Lei n. 8112/90 no art. 186, § 1º: tuberculose, AIDS, parkinson, cardiopatia grave, etc. Art. 186. § 1o Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada. Este rol é exemplificativo ou exaustivo? Existe uma controvérsia jurisprudência entre STJ e STF. O STJ diz que é rol exemplificativo e o STF diz que é taxativo. O Supremo vem discutindo isto através de decisões monocráticas. Mas em prova, entre STJ e STF, melhor ficar com a posição do STF. O art. 40, § 1º, I, fala que a aposentadoria será proporcional, significa: para cada ano de trabalho o homem tem 1/35 e a mulher a cada ano a mulher ganha 1/30 por ano. 2.3.2 Aposentadoria compulsória Está no art. 40, § 1º, II da CF. § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Aos 70 anos de idade o servidor será aposentado. Se o único critério é a idade esta aposentadoria tem que ser proporcional ao tempo de contribuição. Para deixar claro: continua a idade de 70 anos. Existem projetos para mudar (PEC da bengala). Mesmo que o servidor queira continuar, aos 70 anos são aposentados. Por isso alguns chegam a chamar esta aposentadoria de expulsória. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br 2.3.3 Aposentadoria voluntárias Para falar das aposentadorias voluntárias é preciso fazer um retrospecto da Constituição. Na redação original do texto constitucional elencava-se três aposentadorias voluntárias: aposentadoria integral por tempo de serviço, uma aposentadoria proporcional também por tempo de serviço e uma aposentadoria por idade. A grande vantagem delas: eram fáceis de serem adquiridas, pois bastava ter tempo de serviço para ter aposentadoria tempo de serviço, na proporcional, bastava ter 30 anos de serviço para a mulher e 35 para homem, e na aposentadoria por idade, bastava completar a idade de 60 anos para mulhere 65 homens. Isto dava muito problema, houve vários casos em que a pessoa passava a vida no regime geral, e aí quando perto dos 65 anos ganhava um cargo comissionado e se aposentava pelo regime especial. Estas aposentadorias eram recebidas com integralidade e reajustadas por paridade. Era uma grande distorção. 2.3.3.1 Conceito de Integralidade Integralidade (não confundir: não é igual a remuneração da ativa) significa que a aposentadoria é calculada com base na última remuneração da ativa. A base de cálculo da aposentadoria é a última remuneração da ativa. Exemplo: um servidor recebia 20 mil reais de proventos, calcular a aposentadoria na integralidade, significa que a base de cálculo desta aposentadoria será os 20 mil reais. Tanto a aposentadoria proporcional quanto a integral são calculadas pela última renumeração. Integralidade é diferente de integral. Integral que dizer 100%, é o oposto é proporcional, integral é uma alíquota de 100%, proporcional é uma alíquota menor que 100%. Integralidade é apenas a base de cálculo, não é alíquota, o oposto de integralidade é média das contribuições (salário de contribuição). Uma coisa é a alíquota e outra coisa é base de cálculo. Exemplo: servidor ganhava 20 mil reais, e a aposentadoria é calculada com integralidade, sei que a base de cálculo é 20 mil reais. Agora se disse que é integral, aí sim sei que ele vai ganhar os 20 mil. Agora, dizer que a aposentadoria é calculada na integralidade (base de cálculo é 20 mil), mas proporcional (em 80%), ele ganhará 80% de 20 mil. 2.3.3.2 Conceito de Paridade Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br Paridade é a vinculação do reajuste do servidor ativo ao servidor inativo. Toda vez que aumentar os proventos do servidor ativo eleva-se também as aposentadorias dos servidores inativos. Olha a lógica da Constituição: se completou os requisitos da última aposentadoria, quero manter o padrão de vida do servidor, isto fica tão claro, que na hora de reajustar, reajustava da mesma forma que os da ativa, como se ele continuasse a trabalhar. Era tão positivo que acabou mudando. 2.3.4 As mudanças da EC 20/98 A previsão da Constituição estava benéfica demais para os servidores públicos, e a EC 20/98 restringiu um pouco. Ela não mexeu no cálculo dos benefícios, mas mexeu nos critérios de aquisição de cada benefício. Após a EC 20/93 passou-se a ter uma aposentadoria voluntária integral e uma aposentadoria voluntária proporcional – a ideia era tornar mais difícil a aposentadoria. O que o servidor precisa para se aposentar agora? tempo no serviço público (10 anos); tempo no cargo (5 anos); tempo de contribuição (35 para o homem e 30 para mulher); e também idade (60 para homem e 65 para mulher). A aposentadoria por tempo de serviço deixou de existir, passou a existir apenas uma aposentadoria por idade. Isto para evitar que servidores ainda aptos para o trabalho se aposentem. Exemplo: antigamente era permitido que adolescentes de 14 anos trabalhassem, uma mulher que começou a trabalhar cedo (com 14 anos), com 44 anos poderia se aposentar, pois já teria os 30 anos de serviço, mas isto não pode mais, tem que ter a idade. Já ouvir falar em fator 95 e fator 85? Tempo de contribuição mais idade do homem dá o fator 95 e tempo de contribuição mais idade, dá o fator 85 para a mulher. (vide aula 10) Para a aposentadoria proporcional exige-se tempo no serviço (10 anos), tempo do cargo (5 anos), e idade, não cobra tempo de contribuição, porque ela é proporcional ao tempo de contribuição. Nesta emenda conservou-se a integralidade e manteve-se a paridade. E ainda deixou escapar sem querer, a imunidade e aposentadoria e pensões. O governo não sabia que deixaria escapar, mas criou-se a imunidade de aposentadoria de pensões e servidores públicos. A EC 20/93 entra em vigor em dezembro de 1998 em 2004 temos a EC 41/03. É uma tendência do Estado de reduzir os benefícios dos servidores e aproximar o regime especial ao integral, a EC 20/93 foi do PSDB e a EC 41/03 foi do PT. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br 3º Horário 2.3.5 As mudanças da EC 41/03 A EC 41 acabou com integralidade, paridade e imunidade das aposentadoria e pensões criadas “sem querer” pela EC 20/93, e de quebra, reduziu as pensões. Como ela fez isto? A EC 41/03 modificou da forma de cálculo dos benefícios e suprimiu os a conquista conquistada da EC 20/93. 2.3.5.1 Fim da Integralidade A EC41/03 substituiu a integralidade (base de cálculo da última remuneração), por uma média das remunerações sobre as quais incidiu contribuição. O que regulamenta a EC 41/03 é a Lei n. 10887/04 – o legislador foi “criativo” para estabelecer fórmula para cálculo do benefício: diz que a média é das 80% maiores remunerações, e ainda substitui a remuneração por salário de benefício (igual ao regime geral). Então a base de cálculo será o salário de benefício, o que não tem aqui é fator previdenciário, porque não há previsão de aposentadoria só por tempo de contribuição e já tem a idade como limitação para se aposentar. Então tirou a integralidade e colocou o salário de benefício. 2.3.5.2 Fim da paridade A 2ª modificação da EC 41/03 foi suprimir a paridade e substituir pelo reajuste do benefício do regime geral (manutenção do valor real do benefício). Tanto o é que a previsão do art. 40, § 8º, CRFB (regime próprio) é a mesma previsão do art. 201, § 4º, CRFB (regime geral). O art. 40, § 8º garante a mesma coisa do regime geral com regime próprio. Tira a paridade e no lugar coloca a manutenção do valor real do benefício. Art. 40. § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) Art. 201. § 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) A Lei n. 10887/04 se empolgou tanto com esta aproximação do regime próprio com o geral, que resolveu que o reajuste dado pelo regime próprio será o mesmo reajuste que o regime geral dará. Os regimes próprios tem que aplicar o mesmo índice de reajuste do regime geral. Qual é o problema nesta história? Durante dois anos o regime geral deu Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br aumento real para os seus beneficiários, uma aumento acima da inflação (era época de eleição). E os regime próprios não quiseram dar este aumento, dizendo que é mais que a Constituição exige e foram ao STF. O Supremo disse que esta vinculação não era de todo inconstitucional, mas ela não poderia ser interpretada como norma geral, e sim federal. O STF fez interpretação conforme a Constituição dizendo que o reajuste é critério de norma geral, tem que ser equivalente ao regime geral, masos estados e municípios devem dar reajuste de acordo com a inflação. A paridade sempre foi algo combatido pelo governo, ele conseguiu acabar com ela na EC 41/03, mas sempre tentou burlar as regras de paridade: ao invés de dar aumentos ao servidores da ativa, davam gratificações. Criou-se a figura das gratificações por desempenho de atividade (GDA). Estas GDA’s tem a seguinte lógica: se o sujeito está exercendo atividade, compenso, se está aposentado (não exercendo atividade), não concede. E os aposentados argumentaram que isto era uma burla, pois tinham direito a paridade. Uma famosa GDA foi a GDATA (dos servidores técnicos administrativos) – a jurisprudência concluiu que o governo faz não é de todo errado, o governo tem que desfaçar direito – se for gratificação feita de forma genérica, concedida para toda a categoria é realmente um aumento, pois não se avalia o desempenho individual do servidor. Porém, se a gratificação for concedida diante do merecimento do servidor (observando-se o desempenho individual do servidor), aí sim é uma gratificação pela atividade e aí não traz reflexos para a aposentadoria. O STF preferiu adotar esta lógica e trazendo o resultado em relação ao GDATA, é o que temos na jurisprudência do STF: súm. vin. n. 20 que fala da GDATA. STF. Súm. Vin. n. 20. A gratificação de desempenho de atividade técnico-administrativa - GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos. O raciocínio desta súmula: a parte da GDATA Que era geral foi considerada aumento, a parte que tinha avaliação individual, era realmente gratificação. A GDATA era de 30%, todos ganhavam 20%, mas os com melhor desempenho ganhavam 30% de gratificação. Os 20% foi considerado aumento. 2.3.5.3 Fim da imunidade Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br Os servidores pagavam contribuição sobre tudo que recebiam, a partir de 2013 no âmbito federal passam a pagar apenas até o teto de regime geral. Em geral pagam contribuição sobre tudo que recebe inclusive sobre aposentadorias e pensões, isto está no art. 40, CF. A redação original da Constituição não falava se poderia ou não cobrar contribuições sobre aposentadoria. A EC 20/93 não falou expressamente se poderia ou não cobrar contribuição do aposentado e pensionista. Curioso: a EC 20/93 estabeleceu no art. 195, II, CRFB uma limitação ao poder de tributar, então para as aposentadorias e pensões do regime geral existe imunidade. Art. 195, II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) O STF analisando a questão, entendeu que o art. 40 não diz se pode ou não cobrar, ocorre que a EC 20/93 trouxe o § 12º: Art. 40. § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) Este parágrafo manda aplicar ao regime próprio subsidiariamente as regras do regime geral. Então o regime geral tem imunidade, o regime próprio não fala nada, então aplicamos o art. 40, § 12º. A combinação entre art. 195, II e art. 40, § 12º gera imunidade de aposentadorias e pensões dos servidores públicos, e o governo nem poderia imaginar isto, tanto é que depois da EC 20/93 o governo tentou cobrar estas contribuições e o STF entendeu que esta cobrança era inconstitucional. E aí veio a EC 41/03, que não mexeu nem no art. 40, § 12º e nem no art. 195, II, CF, mas sim fez uma previsão explicita no art. 40 autorizando a cobrança. Agora não pode mais aplicar subsidiariamente a regra de imunidade do regime geral, pois há previsão explícita permitindo a cobrança. É um desafio aos tributaristas: imunidade é cláusula pétrea, mas aqui houve uma revogação de imunidade. E o STF afastou todos os argumentos de inconstitucionalidade. Dois argumentos relacionados a quem já estava aposentado (eles passaram a pagar contribuição). Argumento 1: tinham direito adquirido a imunidade, o STF falou que isto não existe, porque imunidade é política de tributação e não existe direito adquirido sobre isto. Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br Argumento 2: estou ganhando X e então passo a ser tributado, passo a ganhar (x – contribuição), isto está ferindo o princípio da irredutibilidade do valor do benefício. O STF disse que não, o princípio da irredutibilidade é sempre aferido no valor bruto (antes da incidência tributária). Depois o STF teve que enfrentar mais 3 argumentos: Argumento 3: existe um bis in idem, pois está cobrando contribuição sobre mesma base de cálculo e mesmo fato gerador do imposto de renda. O STF rebateu dizendo que isto pode acontecer, não há impedimento. Argumento 4: Por que o regime geral tem imunidade e o regime próprio não tem? Isto fere a isonomia! O STF rebateu: a contribuição do servidor inativo incide apenas sobre partes dos proventos que ultrapassem o valor do teto do regime geral de previdência social. O teto hoje é R$4.150,00, se o cara recebe 14 mil, paga contribuição apenas com base em 10 mil (aproximadamente). Então é preciso comparar a situação de quem está no regime próprio e a situação com a do regime geral, mas só até onde estas situações são iguais. Alguém do regime geral ganha a mais que o teto? Não. Até o teto tem alguém pagando contribuição? Não. Então o tratamento está igual até o teto. Até R$ 4150,00 ninguém aposentado paga contribuição nem no regime geral nem no próprio, quem está no regime próprio só paga contribuição sobre o que exceder do teto de R$ 41500,00. Com isto, não fere isonomia. Argumento 5: Esta contribuição não tem uma causa, este valor não vai voltar para o contribuinte. O STF falou que isto realmente é verdade. Porém, isto não é inconstitucional. Exemplo: quando se tem um preço público exige-se contraprestação, e no direito tributário, quando temos uma taxa, precisa apenas que o serviço público seja colocado a disposição, ao tratar de contribuição não se exige nem disponibilidade, nem contraprestação, está no campo da solidariedade, a contribuição vai para a seguridade e isto é suficiente para justificar o pagamento da contribuição – justifica-se o sacrifício individual em favor do coletivo, então é possível cobrar contribuição em favor da coletividade – quem paga contribuição paga em favor da coletividade. E por isto, o STF reconheceu a constitucionalidade sobre as pensões e aposentadoria do regime próprio – deixa de ter imunidade e passa a ter contributividade. 2.3.5.4 Exceção para o aposentado portador de doença incapacitante O art. 40, § 21ºdá uma colher de chá aos incapazes– redação dada pela EC 47/03. Se o aposentado for portador de doença incapacitante só paga contribuição sobre o que ultrapassar o dobro do teto. Então a pessoa pode ter uma aposentadoria voluntária e com o Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br tempo adquiriu esta incapacidade – ele tem esta faixa de imunidade (aproximadamente 8 mil). § 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) 2.3.5.5 Redução da pensão A EC 41/03 ainda fez mais uma coisa: acabou com o “auxílio-ricardão”. Redução da pensão. Constituição disse que o servidor vale 30% do que ganha, ou seja, a Constituição entende que ele consumia 30% do que ganhava, e a vida toda a esposa só usufruía de 70% dos rendimentos do marido, então é razoável que pensão seja em 70% do que o servidor ganhava. Então na pensão por morte, mantém-se o cálculo com base na integralidade. Como assim? A pensão vai ter como base de cálculo a aposentadoria que ele estava recendo, ou se não estava aposentado, a remuneração da ativa. Ou seja, a pensão ainda tem integralidade. E então, após definida a base de cálculo, subtrai-se 30% dessa remuneração e dos proventos que terá o valor da pensão. Uma coisa é tirar 30% de um sujeito que ganha 25 mil, é diferente de tirar 30% de um cara que ganha mil - ficaria abaixo do salário mínimo. Então o constituinte disse: há despesas que não diminuem após a morte do segurado, então a solução seria reduzir apenas a parte que ultrapassar o teto do regime geral. Nesta primeira reforma: o impacto foi sobre os critérios de concessão de benefício. Já na segunda reforma o impacto foi sobre o calculo do benefício. Temos uma grande transição da redação original da CF para a EC 20/93 e temos outra grande transição entre a EC 20 e a EC 41/03. 2.4 Regras de transição Há três regras de transição para aposentadorias voluntárias (aula 10) e uma regra de transição para a aposentadoria por invalidez (a seguir). Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 www.cursoenfase.com.br 2.4.1 Regras de transição para aposentadoria por invalidez A aposentadoria por invalidez é calculada com proventos proporcionais ao tempo de contribuição e excepcionalmente sobre proventos integrais. A regra de transição não atinge a ideia de proporcionalidade e a ideia de proventos integrais. A preocupação é que até a EC 41/03 era uma aposentadoria calculada com integralidade, ou seja, calculada com base na última remuneração. A aposentadoria por invalidez é proporcional e excepcionalmente integral. A partir da EC 41/93 ela passa a ser calculada com base no salário de benefício. Os servidores conseguiram aprovar a EC 70/2012 – que a acrescenta o art. 6º-A. vejamos a redação da EC 70/12: "Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal. Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores." O art. 6º caput garante a integralidade e o parágrafo único garante a paridade para aqueles que ingressaram no serviço público até EC 41/03. Quem ingressou no serviço público até a EC 41/03 e tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez terá a aposentadoria calculada com integralidade. Atenção: a EC 70 é de 2012, e a EC 41 é de 2003. Durante estes 9 anos muitas pessoas se aposentaram por invalidez. Como fica a situação dessas pessoas? As pessoas que se aposentaram terão direito a uma aposentadoria calculada com integralidade. A EC 70 garante o direito a revisão, veja o que está no art. 2º da EC 70: Art. 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, assim como as respectivas autarquias e fundações, procederão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da entrada em vigor desta Emenda Constitucional, à revisão das aposentadorias, e das pensões delas decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, com base na redação dada ao § 1º do art. 40 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, com efeitos financeiros a partir da data de promulgação desta Emenda Constitucional. Quem teve a sua aposentadoria concedida sem integralidade terá direito a revisão da aposentadoria no prazo de 170 dias contados da emenda e os efeitos financeiros retroagirão Direito Previdenciário O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 26 www.cursoenfase.com.br até a EC 70/12. Contados da EC 70 (março de 2012): União, estados e município tem 180 dias para rever as aposentadorias. Cuidado: na prova você pode estar diante de um questionamento com base na EC 70: os efeitos financeiros são a partir de março de 2012.
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