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DIREITO CONSTITUCIONAL INTRODUÇÃO DIREITO é: um conjunto de regras e princípios imposto coativamente pelo Estado, que disciplina a coexistência pacífica dos seres em sociedade PODER Art. 1°, Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Poder é a energia capaz de coordenar e impor decisões visando à realização de determinados fins. "O poder corrompe. O poder absoluto corrompe absolutamente“. (John Emerich Edward Dalberg-Acton, “Lord Acton”, 1834-1902) CONSTITUCIONALISMO, CONSTITUIÇÃO E CLASSIFICAÇÕES CONSTITUCIONALISMO Nos tempos atuais verificamos a existência de diversos países com diplomas constitucionais prevendo uma vasta extensão de direitos e garantias fundamentais. Contudo, infelizmente, nem sempre foi assim. No estudo de um passado não muito remoto, constatamos que foram praticadas diversas arbitrariedades, como a escravidão, morte do devedor inadimplente etc. Diante das inúmeras violações a direitos surge a necessidade da previsão de limites impostos aos governantes manifestada por intermédio de um movimento denominado constitucionalismo que, de acordo com a doutrina de André Ramos Tavares, “embora de grande alcance jurídico, apresenta feições sociológicas inegáveis. O aspecto jurídico revela-se pela pregação de um sistema dotado de um corpo normativo máximo, que se encontra acima dos próprios governantes – a Constituição. O aspecto sociológico está na movimentação social que confere a base de sustentação dessa limitação de poder, impedindo que os governantes passem a fazer valer seus próprios interesses e regras na condução do Estado. A origem formal do constitucionalismo tem vínculo com as Constituições dos Estados Unidos da América em 1787 (posteriormente à independência das treze Colônias), e da França em 1791 (após a revolução francesa), com duas características: organização do Estado e limitação do poder estatal, mediante previsão de direitos e garantias fundamentais. Tais previsões foram feitas visando eliminação do arbítrio, em benefício do povo titular do poder. CONSTITUIÇÃO A palavra constituição conduz necessariamente à ideia de que algo foi constituído, formado, elaborado, estabelecido, o que não se afasta do conceito de Constituição enquanto norma jurídica, já que ela constitui o Estado, assim considerado como realidade jurídica. Temos alguns sinônimos de Constituição: Código Supremo, Texto Supremo, Lei Maior, Lei Fundamental, Carta Política, dentre outros. A Constituição forma juridicamente o Estado, estabelece as regras para a imposição do poder estatal. O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, que tem por objeto de estudo a Constituição. Trata da interpretação e da sistematização dos princípios e das regras que regem o exercício do poder. SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO É certo que o Direito Constitucional se desenvolve interrelacionado a outras ciências, principalmente a sociologia, a filosofia e a política. Sentido sociológico de constituição (Ferdinand Lassalle). Ele defende que uma Constituição só seria legítima se representasse a vontade popular, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não aconteça, a Constituição não passaria de uma ‘folha de papel’. Nada mais é do que a forma como a própria sociedade organiza o seu poder, as relações que estabelece entre governantes e governados e estes entre si. Independentemente de haver ou não documento escrito, formalizando a Constituição, a Constituição existe! Pois é a própria relação de poder na sociedade. Todos os povos sempre tiveram uma constituição, sociologicamente falando. Sentido político de constituição (Carl Schmitt). Ele conceitua Constituição como a decisão política fundamental. Segundo Schmitt, a validade de uma Constituição não se apoia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência. Sentido jurídico de constituição (Hans Kelsen). Para ele, a Constituição estaria no mundo do dever ser, e não no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais. A Constituição seria, assim, um sistema de normas jurídicas. Segundo Kelsen, a Constituição é considerada como norma pura, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Em consequência, a validade da norma é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de valores sociais vigentes em uma comunidade. MACETE: SSocioLógico – LaSSaLLe PolíTTico – SchmiTT JurídiKo – Kelsen CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES A Constituição, segundo José Afonso da Silva, “consiste num sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua atuação” (Manual da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 13). CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS: 1824: positivada por outorga. Constituição do Império do Brasil. 1891: positivada por promulgação. Constituição da 1ª República. 1934: positivada por promulgação. 1937: positivada por outorga (Getúlio Vargas). 1946: positivada por promulgação. Restabelece-se o Estado Democrático. 1967: positivada por promulgação. 1969: positivada por outorga (golpe militar). 1988: positivada por promulgação. Tivemos 4 promulgadas e 4 outorgadas. OUTORGADAS As Constituições de 1824, 1937, 1967 e 1969. DICA: A primeira é um número par e as demais ímpares PROMULGADAS As Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988. DICA: A primeira é um número ímpar e as demais pares. A Constituição é considerada a lei fundamental de um Estado (ou “lei das leis”, ou “lei maior”) e deve trazer em si os elementos integrantes (componentes) do Estado: poder, povo, território e finalidade. Podemos classificar as Constituições: 1.º) Quanto à origem: a) outorgadas: trata-se daquelas impostas por um ditador ou algumas pessoas, ou seja, não têm origem democrática, como ocorreu com as Constituições brasileiras de 1824, 1937 e 1967; b) promulgadas ou democráticas: trata-se daquelas de origem popular, decorrendo de representantes do povo, reunidos em uma Assembleia Nacional Constituinte, para exercer legitimamente o poder constituinte. São democráticas as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988, são promulgadas. 2.º) Quanto à forma: a) escritas: são aquelas materializadas em um único documento. Ex.: a CF/1988; b) não escritas ou consuetudinárias: são as que não trazem as normas reunidas em um único texto solene e codificado, sendo formada por textos esparsos, de reconhecida importância pela sociedade como fundamentais uma vez que estão baseados nos usos, costumes, jurisprudência e convenções. Ex.: a Constituição da Inglaterra. 3.º) Quanto à forma de sua elaboração: a) dogmáticas: são aquelas baseadas em verdades incontrastáveis (dogmas) e fundamentais do Estado, vigentes no momento de sua elaboração, sendo sempre escritas; b) históricas: são aquelas constituídas por meio de um lento e contínuo processo de formação, sendo diretamente influenciadas pela história e pelas tradições de um povo. Pelo fato de não serem escritas, na maioria dos casos aproximam-se das costumeiras e têm, como exemplo, a Constituição inglesa. 4.º) Quanto à ideologia: a) ortodoxas: são aquelas formadas por apenas uma ideologia política. Ex.: Constituição soviética de 1977 – socialismo; b) ecléticas: são aquelas que adotam diversas ideologias; são pluralistas. Ex.: a CF/1988. 5.º) Quanto à estabilidade ou mutabilidade: a) rígidas: são as que exigem, para a sua alteração,um processo legislativo mais solene e dificultoso do que aquele previsto para a alteração das normas não constitucionais. Essa espécie oferece maior segurança jurídica. Na CF/1988, a rigidez constitucional está prevista no art. 60, que trata do procedimento para a elaboração das emendas constitucionais. Com exceção da Constituição de 1824, todas as demais Constituições brasileiras foram rígidas; b) semirrígidas: são as constituições que exigem, para a modificação de determinados dispositivos, um processo especial e mais difícil do que o comum e, em outros, um procedimento legislativo comum; c) flexíveis: são as Constituições que possuem um processo legislativo de alteração comum, ou seja, nelas uma simples lei ordinária pode facilmente alterar uma norma constitucional; d) imutáveis: são aquelas inalteráveis em virtude de terem sido criadas para reger de forma perpétua a vida de uma sociedade, constituindo-se em verdadeiras relíquias históricas. OBS1: Uma observação importante merece ser feita: só há inconstitucionalidade nas constituições com um mínimo de rigidez. Quando esta não está presente, há mera revogação, já que não há hierarquia nas constituições flexíveis. OBS2: Alexandre de Moraes ressalta que a nossa Constituição é super-rígida quanto à mutabilidade, pois além de exigir um procedimento mais rigoroso para sua alteração (característica das Constituições rígidas), possui partes imutáveis pelo poder constituinte derivado, que são as chamadas cláusulas pétreas. 6.º) Quanto ao conteúdo: a) Constituição material: é aquela cujas normas cuidam de assuntos essenciais à organização e ao funcionamento do Estado e estabelecem os direitos fundamentais. Para a identificação da sua natureza constitucional leva-se em conta o seu conteúdo e não o processo de formação (como ocorre com a Constituição formal). Estas matérias substancialmente constitucionais podem estar inseridas no texto constitucional ou em uma norma infraconstitucional; b) Constituição formal: é aquela cujas normas possuem a natureza constitucional pelo simples fato de estarem previstas no texto escrito da Constituição, uma vez que o seu conteúdo não está relacionado ou não possui relevância para o estabelecimento da organização básica do Estado. Como exemplo, o art. 242, § 2.º, que estabelece que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal (esse artigo também demonstra a característica analítica da CF/1988). Assim, podemos concluir que a CF/1988 é democrática (ou promulgada), escrita, formal, dogmática, rígida, reduzida (em um só texto) e eclética. PODER CONSTITUINTE INTRODUÇÃO A organização dos seres humanos em sociedade (abandonando a vida em estado de natureza) só foi possível em virtude da celebração de um “pacto social” (uma declaração de direitos) onde todos, sem exceção, renunciaram os seus direitos (exceto o de lutar para garantir a sua própria sobrevivência – “direito à vida”) a um órgão central (o Estado) incumbido de coordenar o exercício dos direitos naturais de cada indivíduo, garantindo, assim, a paz social. Mas a preservação da sociedade, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, exige o Poder Político e “para estabelecê-lo, institucionalizá-lo, limitá-lo, o povo, comunidade resultante do pacto, gera o poder constituinte composto de representantes extraordinários dele mesmo. Tal poder constituinte edita a Constituição e com isto encerra a sua missão (ainda que o povo possa quando quiser reconstituí-lo). Pode ser conceituado como o poder de elaborar ou atualizar (reformar) uma Constituição, mediante a supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais. A teoria do poder constituinte foi desenvolvida pelo abade Emmanuel Sieyès no manifesto “O que é o terceiro estado?” e contribuiu para a distinção entre poder constituído e poder constituinte. Segundo Michel Temer, poder constituinte “é a manifestação soberana de vontade de um ou alguns indivíduos capaz de fazer nascer um núcleo social” (Elementos de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, p. 29). A titularidade do poder constituinte, portanto, pertence ao povo. Entretanto, o seu exercício está reservado à Assembleia Nacional Constituinte, composta por representantes eleitos pelo povo. O poder constituinte pode ser dividido em originário e derivado. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “é o poder de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou quando uma Constituição é substituída por outra, em um Estado já existente (poder constituinte originário revolucionário). O poder constituinte originário constitui o poder de elaborar uma nova Constituição, que consiste na norma mais importante do ordenamento jurídico, já que todas as outras (as normas infraconstitucionais – ex. leis ordinárias) retiram dela seu fundamento de validade. Como é a primeira norma (no sentido da importância) do ordenamento, não há qualquer limite jurídico à sua elaboração, caracterizando-se como poder de fato e absoluto, podendo prever qualquer assunto e da forma como melhor lhe convier, inclusive a instituição da pena de morte, por exemplo. Pode se expressar por meio das seguintes formas: I –por outorga, que significa a criação de uma Constituição por meio do exercício do poder constituinte pelo único detentor do poder, sem a representação ou a participação dos destinatários do poder (o povo). Pode ser elaborada por um tirano (monarca, imperador, rei) ou por um grupo minoritário de pessoas que tomou para si o poder estatal. II – pela assembleia nacional constituinte ou convenção, que significa a criação de uma Constituição elaborada pela síntese da vontade coletiva, decorrendo da deliberação da vontade popular. Temos como características do poder constituinte originário: a) é inicial pelo fato de instaurar uma nova ordem jurídica; b) é ilimitado juridicamente, ou seja, não tem que respeitar os limites existentes no direito anterior; c) é incondicionado, não se sujeitando a qualquer regra de forma ou de conteúdo; d) é autônomo, pois a nova Constituição será estruturada de acordo com a determinação dos que exercem o poder constituinte. PODER CONSTITUINTE DERIVADO O poder constituinte derivado está previsto na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, conhecendo, portanto, limitações constitucionais expressas e implícitas, o que o torna passível de controle de constitucionalidade (Alexandre de Moraes, op. cit., p. 54). Trata-se de um poder instituído pelo poder constituinte originário. Logo, é um poder de direito, encontrando limites. Tem três espécies: 1. Poder constituinte derivado reformador – é o poder de alterar a Constituição por meio da elaboração de Emendas Constitucionais; 2. Poder constituinte derivado decorrente – é o poder de os Estados elaborarem suas próprias Constituições Estaduais, dentro dos limites traçados pela Constituição Federal. 3. Poder constituinte derivado revisor - assim como o Reformador e o Decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, assim, um poder condicionado e limitado. O art. 3º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) determinou que após pelo menos cinco anos da promulgação da CF, fosse feita uma revisão no texto constitucional. Temos como características do poder constituinte derivado: a) Derivado - deriva de outro poder que o instituiu, retirando sua força do poder Constituinte originário; b) Subordinado - está subordinado a regras materiais; encontra limitações no texto constitucional. Ex. cláusula pétrea c) Condicionado – seu exercício deve seguir as regras previamenteestabelecidas no texto da CF; é condicionado a regras formais do procedimento legislativo. INTRUMENTO DE MODIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EMENDA CONSTITUCIONAL Para ser promulgada, uma EMENDA A CONSTITUIÇÃO deve ser aprovada em 2 turnos de votação, por cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados + Senado Federal), obtendo, em cada votação, 3/5 de votos (49 Senado + 308 Câmara). Quem faz a promulgação são as Mesas da CD e SF, em conjunto. ATENÇÃO: Vale lembrar que o Presidente da República não promulga, não sanciona e não veta as EC. A única fase que ele pode participar é na iniciativa. LIMITES DO EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR: a) circunstanciais: são determinadas situações de crise política que, de acordo com o art. 60, § 1.º, são: intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Nestas circunstâncias não é possível alterar a CF. Esta limitação objetiva garantir a possibilidade de alteração constitucional sem as pressões políticas decorrentes do cenário de instabilidade institucional; b) materiais: são assuntos que, dada a sua extrema importância para a sociedade, não podem ser modificados por meio de Emenda Constitucional. Tais limitações recebem o nome de cláusulas pétreas (ou “núcleo constitucional intangível”) e estão previstas no art. 60, § 4.º. De acordo com o aludido artigo, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação de poderes; e IV – os direitos e garantias individuais. Uma observação importante merece ser feita quanto aos direitos e garantias: o rol do art. 5.º é meramente exemplificativo, tanto que o STF entendeu que o princípio da anterioridade em matéria tributária (art. 150, III, b, da CF) é direito fundamental e, portanto, cláusula pétrea (ADIn 939-7). Além disso, o STF decidiu que o “princípio da anterioridade eleitoral, extraído da norma inscrita no art. 16 da CF, consubstancia garantia individual do cidadão-eleitor – detentor originário do poder exercido por seus representantes eleitos (CF, art. 1.º, parágrafo único) – e protege o processo eleitoral. Asseverou-se que esse princípio contém elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível inclusive à atividade do legislador constituinte derivado (CF, arts. 5.º, § 2.º, e 60, § 4.º, IV), e que sua transgressão viola os direitos individuais da segurança jurídica (CF, art. 5.º, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5.º, LIV)” (ADIn 3685/DF, rel. min. Ellen Gracie, 22.03.2006), motivo pelo qual o STF deu interpretação conforme à Constituição, no sentido de que o § 1.º do art. 17 da CF, com a redação dada pela EC 52/2006, não se aplica às eleições de 2006, remanescendo aplicável a estas a redação original do mesmo artigo; c) formais ou procedimentais: são as disposições referentes ao processo legislativo, abrangendo, assim, as fases introdutória(iniciativa para apresentação da proposta de emenda),constitutiva(deliberação parlamentar e deliberação executiva) e complementar(promulgação e publicação). Estão previstas no art. 60, I a III e §§ 2.º a 5.º; d) as temporais: não foram adotadas pela Constituição de 1988, mas consistem em previsões que proíbem a alteração em determinado período, como por exemplo, “não poderá a Constituição ser alterada nos três anos posteriores à sua elaboração”. Importante observar que diversas normas de Constituições Estaduais são declaradas inconstitucionais pelo STF por violação ao princípio da simetria, segundo o qual deverá existir correspondência entre o modelo existente na Constituição Estadual e o modelo da Constituição Federal. Exemplo de aplicação do princípio da simetria é a necessidade de as normas sobre reserva de iniciativa do Poder Executivo (art. 61, § 1.º, da CF) serem de observância obrigatória pelos Estados-membros (neste sentido ADIn 2.966, rel. min. Joaquim Barbosa, DJ06.05.2005). EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Algumas normas constitucionais possuem todos os elementos para serem aplicadas a partir da edição da Constituição; em outras a aplicabilidade depende de norma posterior, e em outras a norma constitucional poderá ter a aplicabilidade restringida. Tipos de normas constitucionais José Afonso da Silva criou uma classificação das normas constitucionais que tem sido aplicada pelo Supremo Tribunal Federal (MI 438-2/GO, RT 723/231) em: 1. As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas dotadas de aplicabilidade imediata, plena, integral, ou seja, dispensam qualquer ato normativo para ter aplicabilidade. Exemplo: art. 2.º da CF/ 1988: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”; art. 69 da CF: “As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”. 2. As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que, embora tenham eficácia imediata (não precisam de lei posterior para surtir todos seus efeitos), podem ter sua aplicabilidade reduzida ou restringida por uma norma infraconstitucional. Exemplo: art. 5.º, XIII da CF/1988: “é livre o exercício de qualquer ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer”. Tal norma fornece fundamento de validade à previsão legal (Lei 8.906/1994) do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Algumas profissões não têm exame semelhante, diante da ausência de lei exigindo tal requisito. Temos outros exemplos na Constituição Federal de 1988: “art. 5.º, XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”; “art. 5º, XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”; “art. 37, I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”. 3. Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que necessitam ser regulamentadas pela atividade do legislador infraconstitucional para que produzam todos os seus efeitos, sendo, por este motivo, de aplicabilidade mediata e reduzida (ou diferida). Sem essa norma infraconstitucional, a norma constitucional não terá condição de ser aplicada em sua totalidade. José Afonso da Silva as divide em dois grupos: I –normas de princípio institutivo (ou organizativo) que contêm as regras para a estruturação das instituições, órgãos ou entidades Exemplos: art. 18, § 2.º; art. 224. “Para os efeitos do disposto neste capítulo, o Congresso Nacional instituirá, como seu órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da lei”; e II –normas de princípios programáticos, que veiculam programas a serem implementados pelo Estado visando a realização de fins sociais (ex.: art. 196). Estas normas programáticas não são direcionadas ao povo e sim ao legislador (Pedro Lenza, op. cit., p. 72). Sendo assim, não podem ser invocadas pelos cidadãos, tendo, portanto, natureza jurídica de mera expectativa de direitos (Alexandre de Moraes, op. cit., p. 41). Como exemplo, temos o art. 37, VII, da CF/1988 que prescreve que o direito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Enquanto não fosse editada essa lei, os servidores não poderiam entrar em greve. Contudo, o plenário do STF decidiu, por unanimidade, declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, aplicar, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989) (MI 712). Outros exemplos: “art. 7.º São direitosdos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; “art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Uma observação importante deve ser feita: as normas constitucionais de eficácia limitada produzem um mínimo de eficácia ou efeito paralisante, no sentido de revogar ou não recepcionar as que com elas são incompatíveis. Além disso, vinculam o legislador, ao estabelecerem o dever de legislar no futuro e em observância aos seus ditames. Ou seja: no mínimo, elas impedem que leis inviabilizem direitos previstos na CF e revogam normas que sejam contrárias a seu texto. Ex: não pode uma lei dizer que servidor público não terá direito de greve. Essa lei seria inconstitucional. SUPERVENIÊNCIA DE NOVO TEXTO CONSTITUCIONAL A superveniência de uma nova Constituição acarreta o surgimento de possíveis fenômenos ligados ao processo legislativo: a revogação, a desconstitucionalização, a recepção e a repristinação. A REVOGAÇÃO ocorre quando, promulgada a nova constituição, a antiga é retirada do ordenamento jurídico, globalmente, ainda que supostamente haja compatibilidade entre os seus dispositivos, ainda que não haja conflito entre os dispositivos das duas constituições. A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO, segundo Marcelo Novelino, ocorre quando surge uma nova Constituição, situação em que as normas materialmente constitucionais anteriores são revogadas, mas as que são apenas formalmente constitucionais, se compatíveis, devem ser recepcionadas como leis infraconstitucionais. É o que ocorreria, por exemplo, se a próxima Constituição brasileira não se referisse ao Colégio Pedro II. De acordo com a teoria da desconstitucionalização, o art. 242, § 2.º, da atual Constituição, deveria ser recepcionado como uma lei ordinária. Por não existir qualquer previsão constitucional neste sentido, esta teoria não deve ser aceita, pois ao surgir uma nova Constituição a anterior fica inteiramente revogada (“revogação por normação geral”) (Direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Método, 2008). No Brasil, tal fenômeno não se verificou com a CF/1988 em relação à Constituição anterior, mas tal fenômeno poderia ocorrer caso houvesse manifestação inequívoca e expressa quanto a essa possibilidade. Em síntese, a desconstitucionalização opera uma descida de escalão na hierarquia de normas que não constam na atual Constituição, mas constavam na Constituição anterior. Tal fenômeno só é admitido se previsto expressamente. REPRISTINAÇÃO, ainda baseado na aludida doutrina, “é o nome que se dá ao fenômeno que ocorre quando uma norma revogadora de outra anterior, que, por sua vez, tivesse revogado uma mais antiga, recoloca esta última novamente em estado de produção de efeitos. Esta verdadeira restauração de eficácia é proibida em nosso direito, em nome da segurança jurídica, salvo se houver expressa previsão da nova lei, conforme preceitua o art.2.º, § 3.º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro” (op. cit., p. 511). Em suma, o que a lei veda é a repristinação automática. RECEPÇÃO NOVA CONSTITUIÇÃO x DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR Agora, a análise diz respeito ao que acontecerá com as demais normas antigas do ordenamento jurídico quando é promulgada uma nova constituição. Enfim, o que acontecerá com as antigas leis complementares, com as antigas leis ordinárias, com as antigas leis delegadas, com os antigos decretos legislativos, com as antigas resoluções, com os antigos regimentos dos tribunais do Poder Judiciário, com os antigos regimentos das Casas do Poder Legislativo etc. Ora, aqui é fácil perceber que não seria razoável afirmar que todas essas normas desaparecem automaticamente em razão da promulgação da nova constituição, que todas elas, qualquer que seja o seu conteúdo, são integralmente revogadas pela nova Constituição. Se isso acontecesse, teríamos um caos jurídico no País, imaginem o que aconteceria se com a promulgação da nova constituição ficássemos sem Código Penal, sem Código Civil, enfim, sem nenhuma lei publicada em data anterior! Então, aqui sim, para evitarmos o caos jurídico no País, teremos que aproveitar algumas leis antigas, desde que elas não se mostrem conflitantes com o novo texto constitucional. Com a promulgação da nova constituição, teremos que fazer uma separação entre as leis antigas aquelas que são compatíveis e aquelas que são incompatíveis com a nova Constituição. NOVA CONSTITUIÇÃO x DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR INCOMPATÍVEL Se o direito ordinário anterior é incompatível com a nova constituição, esta não permitirá que ele ingresse no novo ordenamento constitucional, pois seria uma incongruência a nova constituição permitir que leis antigas, contrárias aos seus princípios, continuassem a ter vida. Assim, todas as leis pretéritas conflitantes com a nova constituição serão revogadas por esta. Esse entendimento vale para todas as espécies normativas pretéritas infraconstitucionais, alcançando não só as leis formais, mas os decretos, regimentos, portarias, atos administrativos em geral etc. Esse o entendimento consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e aceito pela doutrina dominante no Brasil. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE Entretanto, mais uma vez, nem todos os constitucionalistas pensam dessa maneira, nem todos os constitucionalistas entendem que a nova constituição revoga o direito anterior incompatível. Defendem alguns autores que para se falar em “revogação” temos que pressupor o confronto entre normas de mesma natureza, de mesma hierarquia. Assim, para esses doutrinadores, constituição revoga constituição, lei revoga lei, decreto revoga decreto e assim por diante. Não se poderia afirmar, portanto, que constituição revoga lei (pois não são normas de mesma natureza, de mesmo nível hierárquico). Logo, defendem eles, teríamos nesse caso a ocorrência da denominada “inconstitucionalidade superveniente” – e não revogação. O direito ordinário anterior incompatível não seria revogado pela nova constituição, mas tornar-se-ia inconstitucional em face dela. Portanto, inconstitucionalidade superveniente é o fenômeno jurídico pelo qual uma norma tornar-se-ia inconstitucional em momento futuro, depois de sua entrada em vigor, em razão da promulgação de um novo texto constitucional em sentido contrário. Exemplificando: uma lei “K” seria publicada hoje, de acordo com a constituição “X”, hoje em vigor, e tornar-se-ia inconstitucional no futuro, em razão da promulgação de uma nova constituição “Y”, que trouxesse um tratamento em tornar-se-ia inconstitucional frente à constituição “Y”. Porém, essa tese – ocorrência da inconstitucionalidade superveniente – não é aceita pelo Supremo Tribunal Federal, para o qual teremos na situação descrita uma mera revogação da lei “K” pela constituição “Y”. Para o STF, não se pode falar em inconstitucionalidade nessa situação (confronto de uma lei antiga com uma nova constituição), porque “o juízo de constitucionalidade pressupõe contemporaneidade entre a lei e a constituição, isto é, pressupõe lei e constituição de uma mesma época”. Assim, uma lei só poderá ser considerada inconstitucional em confronto com a constituição de sua época, em vigor no momento de sua publicação; não poderá uma lei ser considerada inconstitucional em confronto com uma constituição futura, pelo seguinte fundamento: inconstitucionalidade nada mais é do que umdesrespeito à constituição, e o legislador, ao editar a lei “K”, não tinha como desrespeitar a constituição “Y”, pela razão óbvia de que ela ainda não existia. Portanto, fixe o seguinte: (a) uma lei só poderá ser considerada inconstitucional (ou constitucional) em confronto com a constituição de sua época; (b) o confronto entre uma lei e constituição futura não se resolve pelo juízo de constitucionalidade, mas sim pela revogação (se a lei pretérita for incompatível com a nova constituição) ou pela recepção (se a lei pretérita for compatível com a nova constituição). NOVA CONSTITUIÇÃO x DIREITO ORDINÁRIO ANTERIOR COMPATÍVEL Se as leis antigas forem compatíveis com a nova constituição, se não entrarem em conflito com o texto e princípios da nova constituição, serão recepcionadas por esta, ganharão nova vida no ordenamento constitucional que se inicia. Pelo até aqui estudado, podemos concluir o seguinte a respeito do confronto entre o direito pré-constitucional e a nova constituição: (a) no caso de compatibilidade, será ele recepcionado pela nova constituição; (b) no caso de incompatibilidade, será ele revogado pela nova constituição. Resta-nos avaliar, ainda, como se dá, efetivamente, esse confronto, como se chega a uma conclusão a respeito dessa compatibilidade ou incompatibilidade. No confronto entre norma antiga e uma nova constituição, só se leva em conta a denominada “compatibilidade material”, isto é, o conteúdo da norma. Se o conteúdo da norma antiga for compatível com a nova constituição, será ela recepcionada; se o conteúdo da norma antiga for incompatível com a nova constituição, será ela revogada. Enfim: no caso de compatibilidade material, teremos recepção; no caso de incompatibilidade material, teremos revogação. Significa dizer que não interessa em nada a chamada “compatibilidade formal”, que diz respeito aos aspectos formais de elaboração da norma. Esses, os aspectos formais, são absolutamente irrelevantes para a realização desse confronto entre norma antiga e a nova constituição. Eventual incompatibilidade formal não prejudicará, em nada, a recepção da norma, desde que haja compatibilidade material entre a norma antiga e a nova constituição. ASPECTOS FORMAIS IRRELEVANTES 1) Não interessa, por exemplo, saber se há ou não correspondência entre o processo legislativo da época em que foi elaborada a norma antiga e o processo legislativo de elaboração da mesma espécie hoje, na vigência da nova constituição. Uma norma pré-constitucional que tenha sido elaborada na vigência da Constituição Imperial de 1824 poderá ser recepcionada pela Constituição Federal de 1988, ainda que os processos legislativos dessas duas épocas sejam absolutamente distintos. Diga-se de passagem, o Código Comercial atualmente em vigor (recepcionado pela CF/88) foi elaborado na fase imperial do Brasil (Lei nº 556, de 26/06/1850). 2) Não interessa, também, saber se existe ou não, na nova constituição, a espécie normativa antiga, que disciplinava a matéria. Não é por outro motivo que temos atualmente diversos decretos-leis em pleno vigor, mesmo sabendo que essa espécie normativa não integra mais o nosso processo legislativo, na vigência da Constituição Federal de 1988 (os decretos-leis foram substituídos pelas medidas provisórias). 3) Finalmente, não nos interessa saber se houve (ou não) mudança na exigência de formalidade para o tratamento da matéria. O fato de a constituição antiga exigir lei ordinária para o tratamento da matéria e a nova constituição só permitir que a mesma matéria seja disciplinada por meio de lei complementar não prejudicará em nada a recepção da norma antiga (ou vice- versa). FORÇA (STATUS) DA NORMA ANTIGA NO NOVO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL As normas pré-constitucionais não continuarão, necessariamente, com a mesma força (status) no novo ordenamento constitucional que as recepcionou. A força da norma pré-constitucional no novo ordenamento constitucional será determinada pela nova constituição, de acordo com o tratamento por ela dado à matéria. Só ela, a nova constituição, determinará qual será o novo status da norma pré- constitucional. Assim, se na vigência da constituição antiga a matéria era disciplinada por lei ordinária, e a nova constituição passou a exigir lei complementar (e vice-versa) para o tratamento da mesma matéria, esse fato não prejudicará em nada a recepção da norma antiga, se houver compatibilidade material entre elas. O que teremos, no caso, é que a lei ordinária antiga adquirirá, na vigência da nova constituição, status de lei complementar, vale dizer, será recepcionada com força de lei complementar, significando dizer que, no novo ordenamento constitucional, só poderá ser alterada ou revogada por outra lei complementar (ou por norma de superior hierarquia, como uma emenda à constituição, por exemplo). EXEMPLO: Lei Ordinária nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), que, embora editada à época como lei ordinária, possui hoje, na vigência da Constituição Federal de 1988, força de lei complementar, pelo simples fato de que esta CF/88 exige lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria de legislação tributária (CF, art. 146, III). Poderemos ter, ainda, mudança de competência do ente federado para o tratamento da matéria, sem prejuízo para a recepção da lei. Assim, se na vigência da constituição pretérita a competência para o tratamento da matéria pertencia à União e a nova constituição outorgou essa competência para os Estados ou para os Municípios, a lei federal pretérita poderá ser recepcionada com força de lei estadual ou municipal, conforme o caso. Exemplificando: uma lei federal pré-constitucional aprovada, à época, com base na competência da União definida na constituição pretérita é considerada recepcionada pela Constituição Federal de 1988 com status de lei estadual ou municipal se a matéria por ela disciplinada passou, segundo esta nova Constituição de 1988, para o âmbito de competência dos Estados ou dos Municípios, conforme o caso. A simples mudança de competência do ente federado não prejudicará a recepção da norma antiga, se houver compatibilidade material entre esta e a nova constituição. Na hipótese, os entes federados, Estados e Municípios, continuarão dando aplicação à lei federal antiga (agora com status de norma estadual ou municipal, conforme o caso), até que editem suas próprias leis sobre a matéria (alterando ou revogando a antiga lei federal recepcionada). A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 A Constituição de 1988 é composta de três partes: a) Preâmbulo; b) Texto Constitucional (principal) e c) Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). PREÂMBULO Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Para o STF, o preâmbulo da CF/88 não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. Em consequência, ele não possui relevância jurídica, não sendo norma central da Constituição. ATENÇÃO: No julgamento da ADI n° 2.076/AC, o STF decidiu que o preâmbulo não tem força normativa e que não é norma de repetição obrigatória pelas Constituições Estaduais. Assim, não se exige queas CE’s invoquem a proteção de Deus. ADCT Ao contrário do que acontece com o preâmbulo, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT – é norma constitucional, tanto que só pode ser alterado pela via da emenda constitucional. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (ARTS. 1.º A 4.º, CF) Nome oficial do nosso Estado: República Federativa do Brasil. Forma de Estado: Federação Sistema de governo: Presidencialista. Forma de governo: República, que tem as seguintes características: • Eletividade - povo que escolhe os governantes; • Temporariedade - poder não é vitalício; • Responsabilidade - governante deve se ater a certos limites. Os princípios fundamentais, segundo José Afonso da Silva, “são as regras básicas do ordenamento constitucional”, ou seja, “constituem a síntese de todas as demais normas da Constituição” e estão previstos no Título I da CF: princípios federalista, republicano, democrático, da divisão de poderes, da organização da sociedade e orientadores das relações internacionais (op. cit., p. 19). Dispõe o art. 1.º da CF que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: MACETE: SO-CI-DI-VA-PLU I – a SOberania; II – a CIdadania; III – a DIgnidade da pessoa humana; IV – os VAlores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o PLUralismo político. SOBERANIA quem tem é a República Federativa do Brasil; a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal têm autonomia PAF (Política, Administrativa e Financeira). Essa autonomia é própria da FEDERAÇÃO, que é a descentralização do poder. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos (VOTO) ou diretamente, nos termos desta Constituição. Costuma-se distinguir titularidade do poder de exercício do poder. O titular do poder sempre será o povo. Agora, o exercício pode ser dar diretamente ou indiretamente (por meio dos representantes). Democracia no Brasil é mista (semidireta). Democracia indireta é a regra: voto direto, secreto, universal e periódico é cláusula pétrea. Democracia direta é a exceção e pode ser exercida por meio do plebiscito (art. 14, I), referendo (art. 14, II) e iniciativa popular (art. 61, § 2º). De acordo com o parágrafo único do aludido dispositivo, “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. No artigo supracitado está consagrado o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo, sendo vedada a secessão, já que o art. 60, § 4.º, I, da CF revela a sua natureza de cláusula pétrea. A Constituição prevê, outrossim, a separação de poderes. Trata-se de nomenclatura que não é compatível com a técnica, pois considera-se que o poder é uno e deriva do povo (conforme art.1.º, parágrafo único, da CF). O correto seria falar- se em separação de funções. A CF/88, em seu art. 2º, diz que os poderes são independentes e harmônicos. Isso quer dizer que ‘um não é maior que o outro’, ou seja, cada um pode controlar (frear) a atuação do outro. Ex: o Congresso Nacional (legislativo) elabora a lei, mas pode o PR (executivo) vetá-la caso entenda que ela é inconstitucional. Sendo a lei sancionada e comece a valer, pode o judiciário declará-la inconstitucional. ATENÇÃO: Esse sistema em que cada poder fiscaliza a atuação do outro é chamada de Teoria dos Freios e Contrapesos (no direito norteamericando é chamdo de check and balaces). Dispõe o art. 3.º que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: MACETE: CON-GA-ERRE-PRO I – CONstruir uma sociedade livre, justa e solidária; II – GArantir o desenvolvimento nacional; III – ERradicar a pobreza e a marginalização e REduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – PROmover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Nas relações internacionais a República Federativa do Brasil rege-se pelos seguintes princípios: I – independência nacional; II – prevalência dos direitos humanos; III – autodeterminação dos povos; IV – não intervenção; V – igualdade entre os Estados; VI – defesa da paz; VII – solução pacífica dos conflitos; VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X – concessão de asilo político. MACETE DE-CO-R-A P-I-S-C-I-NÃO DE – Defesa da paz CO – Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade R – Repúdio ao terrorismo e ao racismo A – Autodeterminação dos povos P – Prevalência dos direitos humanos I – Independência nacional S – Solução pacífica dos conflitos C – Concessão de asilo político I – Igualdade entre os Estados NÃO – Não intervenção DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (ART. 5.º, CF) Qual a diferença entre direitos e garantias? Diz-se que direito é uma faculdade de agir, exercer, fazer ou deixar de fazer algo, ou até mesmo possuir, trata-se de uma liberdade positiva. As garantias não se referem às ações ou “posses”, mas sim às proteções que as pessoas possuem frente ao Estado ou mesmo frente às demais pessoas, de modo que possam proteger seus direitos, ou até mesmo os meios para reivindicar tais direitos. Por isso, diz-se que as garantias são proteções para que se possa exercer um direito. José Afonso da Silva faz o delineamento da diferença com uma frase exaustivamente usada pelas bancas de concurso: "Em suma (...) os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são os meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e o gozo daqueles bens e vantagens. Segundo a clássica distinção elaborada por Ruy Barbosa, direitos “são as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos”, e garantias “são as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder”. Na CF/1988, os direitos fundamentais estão divididos nos seguintes grupos: I – direitos individuais (art. 5.º); II – direitos coletivos (art. 5°); III – direitos sociais (arts. 6.º a 11); IV – direitos de nacionalidade (art. 12); V – direitos políticos (arts. 14 a 16); VI – direitos a existência e funcionamento dos partidos políticos (art. 17). Importante salientar que esses direitos e garantias não se constituem em uma relação fechada, exaustiva, mas sim em um rol exemplificativo (STF ADIn 939/ 7-DF), aberto para novas conquistas e reconhecimentos futuros. Vejamos: Art. 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Evolução dos Direitos Fundamentais A doutrina costuma apontar a existência de quatro gerações de direito. As três primeiras gerações equivaleriam, respectivamente aos ideais liberdade, igualdade e fraternidade, extraídos da Revolução Francesa (Liberté, Egalité, Fraternité). Para o Professor Antônio Augusto Cançado Trindade, seria mais adequada a nomenclatura dimensões e não gerações de direitos. Isso porque, segundo ele, gerações passariam a ideia de substituição. Ele explica, ainda, que, na verdade, as dimensões coexistem e vão se acumulando. Vejamos a esquematização: • Primeira dimensão ou geração (= liberdade): são direitos negativos, ou seja, exigem abstenção do estado. Direitos que dizem respeito às liberdade públicase aos direitos políticos. A liberdade, também estaria relacionada a uma atuação negativa do Estado. Eram protetoras. Eram formais pois via o homem como um ser genérico, abstrato, todos iguais, mas sem enxergar as verdadeiras diferenças materiais (econômica, cultural...) entre as pessoas. Ex: direito à vida, liberdade, direitos políticos; • Segunda dimensão ou geração (= igualdade): Em decorrência da excessiva exploração na relação capital x trabalho, tem-se a necessidade de o Estado intervir de forma positiva, fixando diretrizes ao bem estar do indivíduo (Estado do bem estar social). São direitos de natureza positiva, exigindo do Estado uma atuação com vistas a garantir direitos sociais, culturais e econômicos. • Terceira dimensão ou geração (= fraternidade ou solidariedade): enxerga o homem em sociedade. Desta forma, se preocupa com os direitos coletivos (pertencentes a um grupo determinado de pessoas) e os direitos difusos (pertencentes a uma coletividade indeterminada). São exemplos destes direitos o direito à paz, ao meio ambiente equilibrado, ao progresso e desenvolvimento, o direito de propriedade ao patrimônio comum da humanidade, o direito de comunicação, entre outros. • Quarta dimensão ou geração: O professor Paulo Bonavides também propôs que já existiria a 4ª dimensão dos direitos, ou seja, os direitos que se vinculam à idéia de democracia, especialmente a democracia direta, incluindo o direito à informação e o direito ao pluralismo. Esta dimensão foi alcançada através da universalização dos direitos promovida pela globalização. Noberto Bobbio também já faz alusão a uma possível quarta dimensão dos direitos fundamentais, mas, de forma diversa de Bonavides. Para o autor, a quarta dimensão estaria materializada nos direitos relativos à biotecnologia e ao patrimônio genético dos indivíduos. • Quinta dimensão ou geração: O professor Bonavides ainda vislumbra a quinta dimensão dos direitos fundamentais, segundo ele, pela necessidade de se colocar em maior destaque o direito à paz, principalmente devido aos recentes atentados terroristas a partir do 11 de Setembro nos Estados Unidos. Outros diversos autores tratam dos direitos de quinta geração como os direitos “virtuais” ou “cibernéticos”, ou seja, aqueles relativos ao comércio e contratos eletrônicos, publicidade virtual, e os interligados à defesa da honra e da dignidade da pessoa humana no meio da internet, entre outros correlatos. MACETE: Os direitos Políticos são os de Primeira dimensão. Os direitos Sociais, Econômicos e Culturais (SEC – Lembre-se de "second") são os de segunda dimensão. Os direitos de “Todos” (difusos e coletivos) – seriam os de Terceira dimensão. Inicialmente os direitos fundamentais surgem tendo como titulares as pessoas naturais, hoje já se reconhece direitos fundamentais em favor das pessoas jurídicas ou mesmo em favor do estado. Embora originalmente visassem regular a relação indivíduo-estado (relações verticais), atualmente os direitos fundamentais devem ser respeitados mesmo nas relações privadas, entre os próprios indivíduos (relações horizontais).
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