2 PODER CONSTITUINTE

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DIREITO CONSTITUCIONAL 
PODER CONSTITUINTE 
 
 
 
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SUMÁRIO 
 
1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ....................................................................................................... 3 
1.1 NATUREZA ..................................................................................................................................... 3 
1.2 CARACTERÍSTICAS PARA A CONCEPÇÃO POSITIVISTA ...................................................................... 5 
1.3 CARACTERÍSTICAS PARA A CONCEPÇÃO JUSNATURALISTA ABADE SIEYES ........................................ 5 
1.4 LIMITAÇÕES MATERIAIS EXTRAJUDICIAIS ........................................................................................ 5 
1.5 LEGITIMIDADE ............................................................................................................................... 7 
2 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE – ESTADO (CAPACIDADE DE AUTO-ORGANIZAÇÃO) ........................ 7 
3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO ................................................................. Erro! Indicador não definido. 
4 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ............................................................................................... 20 
4.1 DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO ........................................................................................................ 20 
4.2 RECEPÇÃO .................................................................................................................................... 21 
4.3 CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE .................................................................................... 22 
4.4 REPRISTINAÇÃO TÁCITA OU EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO ...................................................... 22 
4.5 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL ........................................................................................................ 24 
5 DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO ......................................................................................... 25 
6 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA ..................................................................................................................... 26 
 
 
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ATUALIZADO EM 14/02/20191 
PODER CONSTITUINTE 
 
1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
 
Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. 
Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e 
instaurando uma nova, um novo Estado. A doutrina ainda fala em poder constituinte formal e material: 
 
Formal: é o ato de criação propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional 
a um “complexo normativo” 
 
Material: é o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito constitucional 
formal com o status de norma constitucional. Assim, será o orientador da atividade do constituinte originário 
formal que, por sua vez, será o responsável pela “roupagem” constitucional. O material diz o que é 
constitucional; o formal materializa e sedimenta como constituição. O material precede o formal, estando 
ambos interligados. 
 
É o poder que cria uma nova CF. 
 
1.1 NATUREZA 
 
A concepção dominante é a positivista, que predomina, inclusive, nos concursos públicos. É a cobrada, 
por exemplo, em provas objetivas. 
 
Político (positivista): O Poder Constituinte Originário é um poder político. Isso porque ele não é 
criado pela CF ou por outra norma, não sendo, pois, um poder de direito. Pelo contrário, ele antecede (e está 
acima?) da própria CF, sendo, desse modo, um poder de fato ou poder político, retirando a sua força da 
sociedade, e não de uma norma jurídica. 
 
 
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 As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de 
diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, 
porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do 
material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas 
jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos 
eventos anteriormente citados. 
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Jurídico (jusnaturalista): Para aqueles que admitem a existência de um direito suprapositivo, ou 
natural, esse direito está situado acima do direito positivo. De acordo com a concepção jusnaturalista, o Poder 
Constituinte Originário está subordinado a normas de direito natural (direito suprapositivo) e, portanto, deve 
ser considerado um poder jurídico. 
 
#OUSESABER #APROFUNDAMENTO. 
O que é jusnaturalismo? 
Com base nas lições de Hugo de Brito Machado Segundo, em seu livro Fundamentos do Direito, podemos 
afirmar que o jusnaturalismo é a corrente do pensamento jurídico-científico que entende que o ordenamento 
DEVER SER formado por um conjunto de normas ideal, embora, paradoxalmente, esse ideal venha se 
modificando, ao longo da história e ao sabor das alterações havidas na visão de mundo alimentada pelo 
homem, (há variados modelos de Jusnaturalismo, seja teológico, antropocêntrico etc.). Não obstante isso, de 
uma forma ou de outra, o Jusnaturalismo corresponde à própria ideia de Justiça ou, por outras palavras, para os 
jusnaturalistas, o ordenamento jurídico positivo deve ser justo, sendo essa característica aferível a partir de sua 
concordância ou aproximação com a ideia de direito representada pelo Direito Natural. 
 
#OBS: hiato constitucional, também chamado pelo autor de revolução, verifica-se quando há um choque (ou 
“divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social 
ou sociedade. Partindo dessa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, 
interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados, destacando-se: 
 
a) Convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição; 
 
b) Mutação constitucional; 
 
c) Reforma constitucional; 
 
d) Hiato autoritário – ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo com que o 
hiato constitucional se transforme em hiato autoritário, que persistirá mesmo diante da edição de textos 
(ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o AI-5, textos que buscam suprir o hiato 
constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o nefasto e combatido hiato 
autoritário. 
 
Pra quem considera só o direito positivo, o poder constituinte está acima dele, não estando subordinado 
a nenhum direito, sendo um poder de fato ou político. Mas para os que admitem um direito natural 
5 
suprapositivo, o Poder constituinte Originário está incluído nele, está subordinado aos imperativos do direito 
natural, sendo um Poder de Direito. 
1.2 CARACTERÍSTICAS PARA A CONCEPÇÃO POSITIVISTA 
 
A) Inicial: não há nada antes ou maior. 
 
B) Autônomo: cabe apenas a ele escolher a “ideia de direito” que irá prevalecer dentro de um Estado. 
A estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder 
constituinte originário. 
 
C) Incondicionado: não se submete a nenhuma norma jurídica no que se refere à forma ou ao 
conteúdo. A própria Assembleia constituinte decide o procedimento adotado para aprovar a CF. isso 
vale também para a escolha do conteúdo. Quando ele atua há uma ruptura com o ordenamento 
anterior. 
 
D) Soberano/ilimitado/independente: não encontra limites. 
 
1.3 CARACTERÍSTICAS PARA A CONCEPÇÃO JUSNATURALISTA ABADE SIEYES 
 
A) Permanente: não se esgota com o seu exercício. Só que ele fica em estado latente/repouso. 
 
B) Inalienável: sua titularidade não pode ser retirada outransferida do povo ou da nação. Ela sempre 
pertencerá ao povo ao a nação. 
 
C) Incondicionado juridicamente: embora possua algumas limitações materiais extrajurídicas. Ele 
estaria limitado pelos imperativos do direito natural. 
 
1.4 LIMITAÇÕES MATERIAIS EXTRAJUDICIAIS 
 
Essas limitações são apontadas por autores que adotam uma concepção não positivista. Para os 
jusnaturalistas, valores éticos, morais, etc. 
 
Imperativos do direito natural. 
 
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Valore éticos e sociais. 
 
Direitos Fundamentais conquistados por uma sociedade. Exemplo os direitos individuais 
conquistados através das revoluções liberais francesas, norte americanas e os direitos sociais conquistados com 
as revoluções industriais, do proletariado, etc. é o Princípio da proibição ao retrocesso OU efeito “cliquet”. Os 
Direitos fundamentais conquistados pela sociedade, consagrados em uma CF e que sejam objeto de um 
consenso social amplo não podem ser desprezados por uma nova CF. o termo efeito cliquet é usado no 
alpinismo. É um mecanismo de proteção que evita que ele retorne, só podendo ir adiante. 
 
Normas de Direito Internacional, sobretudo as que se referem a direitos humanos. 
 
#OUSESABER #APROFUNDAMENTO. 
Existem limitações ao Poder Constituinte Originário? 
O poder constituinte derivado possui natureza jurídica, ao contrário do originário, que possui natureza política. 
No que tange às limitações materiais do Poder Constituinte Originário, existe uma concepção positivista, que 
aduz que ele poderia legislar a respeito de quaisquer temas sem nenhuma vinculação. Tal teoria é refutada por 
vários doutrinadores, dentre eles Jorge Miranda. Para tal autor, existem três categorias de limites possíveis: os 
transcendentes, os imanentes e os heterônomos. Cumpre observar o entendimento de Marcelo Novelino sobre 
o tema: Dirigidos ao Poder Constituinte material, os limites transcendentes são aqueles que, advindos de 
imperativos do direito natural, de valores éticos ou de uma consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade 
do Estado, demarcando sua esfera de intervenção. É o caso, por exemplo, dos direitos fundamentais 
imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana. A necessidade de observância e respeito por parte 
do Poder Constituinte aos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um 
consenso profundo é conhecida como princípio da proibição de retrocesso (“efeito cliquet”). Hipótese de 
violação deste princípio seria a consagração da pena de morte, além do caso de guerra declarada previsto na 
atual Constituição (CF, art. 5º, XLVII, a), em uma Constituição futura. Os limites imanentes são impostos ao 
Poder Constituinte formal e estão relacionados à “configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material 
ou à própria identidade do Estado de que cada Constituição representa apenas um momento da marcha 
histórica”. Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado. Os limites heterônomos são 
provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a princípios, regras ou atos de 
direito internacional que impõem obrigações ao Estado ou a regras de direito interno. No primeiro caso, 
observa-se a flexibilização do caráter autônomo e ilimitado do Poder Constituinte como decorrência, sobretudo, 
da globalização e da crescente preocupação com a proteção dos direitos humanos. (...) 
Em relação ao direito interno, no caso de Estados compostos ou complexos, tais como a federação, revelam-se 
nos limites recíprocos entre o Poder Constituinte federal os poderes constituintes dos Estados federados 
(NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional, 9ª edição, Editora Método, 2014, pag. 92 e 93). 
 
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1.5 LEGITIMIDADE 
 
Não há que se falar em constitucionalidade, já que ele cria a própria CF. 
 
Subjetiva: quando há (1) correspondência entre a titularidade e o exercício desse poder. A 
titularidade pertence ao povo. Muitas vezes o exercício desse poder é usurpado do povo, a exemplo do golpe 
militar. A titularidade jamais pode ser tirada do povo. Sempre que um grupo minoritário toma essa frente, de 
forma antidemocrática, não quer dizer que ele é titular. Apenas exerceu. Ilegítimo. “A titularidade do poder 
constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. Apesar disso, lembramos que seu grande 
teórico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyès, por meio do panfleto denominado “¿Que é o terceiro 
Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”), apontava como titular a nação. (OBS: para as provas, adotar o 
posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, sabendo do conceito clássico 
exposto por Sieyès.)” (2) deve ser realizado por uma Assembleia constituinte, composta por representantes do 
povo, eleitos para o fim específico de elaborar uma nova CF. Peculiaridades no Brasil: - havia uma emenda na CF 
69 prevendo a eleição de membros para a nova constituinte. - As pessoas que foram eleitas foram eleitas para 
criar a CF e para legislar antes e depois da CF 88, atuando, portanto, como poder constituinte e como pode 
legislativo. - Alguns senadores que já estavam exercendo o mandato permaneceram e foram incorporados à 
Assembleia Constituinte. Alguns autores criticam dizendo que não seria um poder originário, por ter previsão na 
CF anterior, sendo apenas um poder derivado. Outros afirmam não ser legítimo, por ter incorporado esses 
senadores. Essas críticas estão bem superadas. 
 
Objetiva: o PCO deve consagrar um conteúdo normativo em conformidade com ideia de Justiça e 
com os valores radicados na comunidade, em um determinado momento histórico. Está relacionado ao objeto, 
conteúdo consagrado. 
 
2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO 
 
2.1 Poder Constituinte Derivado Decorrente 
Responsável por elaborar as constituições dos estados membros nos Estados Federados. É um poder 
secundário (criado pela CF) e limitado juridicamente pela própria CF. Não foram eleitos para um fim específico. 
 
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios 
desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta 
Constituição. 
 
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Art. 11, do ADCT: Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, 
no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. 
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, 
votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição 
Federal e na Constituição Estadual. 
 
Princípio da simetria – as Constituições Estaduais devem observar o modelo estabelecido pelos 
princípios da CF. há algumas normas de observância obrigatória. Ex.: princípios básicos do processo legislativo 
art. 61, §1º. Uadi Lammêgo Bulos estabelece, como limites à manifestação do poder constituinte derivado 
decorrente, os princípios constitucionais sensíveis, os princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) e 
os princípios constitucionais extensíveis. OBS: princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios): segundo 
Bulos, “... são aqueles que limitam, vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. 
Por isso mesmo, funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados (...) 
podem ser extraídos da interpretação do conjunto de normas centrais, dispersas no Texto Supremo de 1988, que 
tratam, por exemplo, da repartição de competência, do sistema tributário nacional, da organização dos Poderes, 
dos direitos políticos, da nacionalidade, dos direitos e garantias individuais, dos direitos sociais, da ordem 
econômica, da educação, da saúde, do desporto, da família, da cultura etc.”. O autor os divide em três tipos: a) 
limites explícitos vedatórios: proíbem osEstados de praticar atos ou procedimentos contrários ao fixado pelo 
poder constituinte originário — exs.: arts. 19, 35, 150, 152, ou limites explícitos mandatórios: restrições à 
liberdade de organização — exs.: arts. 18, § 4.º, 29, 31, § 1.º, 37 a 42, 92 a 96, 98, 99, 125, § 2.º, 127 a 130, 132, 
134, 135, 144, IV e V, §§ 4.º a 7.º; b) limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de 
invasão de competência por parte dos Estados-membros; c) limites decorrentes: decorrem de disposições 
expressas. Exs.: necessidade de observância do princípio federativo, do Estado Democrático de Direito, do 
princípio republicano (art. 1.º, caput); da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III); da igualdade (art. 5.º, 
caput); da legalidade (art. 5.º, II); da moralidade (art. 37), do combate a desigualdades regionais (art. 43) etc.; 
princípios constitucionais extensíveis: mais uma vez na conceituação de Bulos, “são aqueles que integram a 
estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos 
(art. 77), o processo legislativo (arts. 59 e s.), os orçamentos (arts. 165 e s.), os preceitos ligados à Administração 
Pública (arts. 37 e s.) etc.”. 
 
Princípios 
sensíveis/apontados/enumerados 
Princípios extensíveis 
Princípios 
estabelecidos/organizatórios 
A expressão “sensível” remete 
àquilo que é facilmente percebido 
pelos sentidos, claro, manifesto, 
sendo, portanto, princípios 
sensíveis aqueles indubitavelmente 
apontados na Constituição, 
expressos em seu texto. 
Consubstanciam regras de 
organização da União, cuja 
aplicação se estende aos Estados, 
por força de regra expressa ou do 
princípio da simetria. 
Aqueles que limitam, vedam, ou 
proíbem a ação indiscriminada do 
Poder Constituinte Decorrente. São 
determinados diretamente aos 
Estados, ainda que não de forma 
expressa. Podem gerar limitações 
expressas, implícitas ou 
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decorrentes. 
Encontram-se enumerados no art. 
34, VII, da CF, podendo sua 
infringência acarretar a 
intervenção federal no Estado. São 
eles: a) forma republicana, sistema 
representativo e regime 
democrático; b) direitos da pessoa 
humana; c) autonomia municipal; 
d) prestação de contas da 
administração pública, direta e 
indireta; e) aplicação do mínimo 
exigido da receita resultante de 
impostos estaduais, compreendida 
a proveniente de transferências, na 
manutenção e desenvolvimento do 
ensino e nas ações e serviços 
públicos de saúde. 
Ex.: normas relativas à organização 
do Tribunal de Contas da União; 
regras básicas atinentes ao 
processo legislativo federal. 
Ex.: os Estados não podem dispor 
sobre as matérias que constituem 
competência privativa da União. 
 
 
#OBS: Município tem poder constituinte decorrente? “Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara 
Municipal, no prazo de 6 meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, 
respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual” Embora a maioria da doutrina admita 
a existência de Poder Constituinte Decorrente no DF, no âmbito dos Municípios aqueles que consideram haver 
poder constituinte decorrente são minoria. Dessa forma, a maioria da doutrina entende que há esse poder no 
DF, pois a matéria tratada é estadual. Por isso cabe controle concentrado no TJ tendo como objeto Lei Orgânica 
do DF. Por essa razão, ato local questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade, e 
não de constitucionalidade. Distrito Federal, de acordo com o art. 32, caput, da CF/88, será regido por lei 
orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa, 
que a promulgará. Tal lei orgânica deverá obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal. 
 
#OUSESABER #JURISPRUDÊNCIA: 
De acordo com o art. 125, § 1º, da Constituição Federal, a competência dos Tribunais de Justiça deve ser 
definida pelas CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS. Portanto, NÃO poderia uma mera LEI estadual prever a 
prerrogativa de foro no TJ para o Procurador-Geral do Estado, por estar tratando de tema reservado à Lei 
Maior estadual. Cuida-se de entendimento consolidado do STF: 
 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 108, INC. VII, ALÍNEA B, IN FINE, DA CONSTITUIÇÃO DO 
ESTADO DO CEARÁ. AFRONTA AO ART. 125, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Compete à Constituição 
do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, nos termos do art. 125, § 1º, da Constituição da 
República. Essa competência não pode ser transferida ao legislador infraconstitucional. (STF, ADI 3140, Plenário, 
rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 10/05/2007). 
 
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Somente a Constituição Estadual, portanto, poderia prever a competência do TJ para julgamento do PGE. E 
mais, o STF também já se manifestou no sentido de que NÃO pode o texto constitucional estadual, ao tratar das 
competências do TJ, estabelecer uma NORMA ABERTA, delegando ao legislador infraconstitucional a atribuição 
de definir foro privativo para certas autoridades, como o PGE. Nesse sentido, confira-se o julgado abaixo: 
 
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PROCURADOR-GERAL DE ESTADO 
DE RORAIMA. CARGO EQUIPARADO A SECRETÁRIO DE ESTADO POR FORÇA DE LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. 
VEDAÇÃO DO ART. 125, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DE SIMETRIA COM O CARGO DE 
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. SITUAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS. 1. Segundo a jurisprudência do STF, “compete 
à Constituição do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, não podendo este desempenho ser 
transferido – menos ainda por competência aberta – ao legislador infraconstitucional (art. 125, § 1º, da 
CRFB/88)” (ADI 3140, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno, DJ 29.06.2007). 2. É inconstitucional, por isso, a 
norma da Constituição do Estado de Roraima que atribui foro por prerrogativa de função a agentes públicos 
equiparados a Secretários de Estado (alínea “a”, inciso “X”, do art. 77), equiparação a ser promovida pelo 
legislador infraconstitucional. 3. Conforme dispõe o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar 71/2003, 
do Estado de Roraima, “O Procurador-Geral do Estado terá (…) as mesmas prerrogativas, subsídio e obrigações 
de Secretário de Estado”. Não sendo Secretário de Estado, mas apenas equiparado a ele, não tem o Procurador-
Geral foro por prerrogativa no Tribunal de Justiça. Não o favorece o decidido pelo STF em relação ao cargo de 
Advogado-Geral da União (PET 1.199 AgR/SP, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, DJ 25-06-1999). Ao 
reconhecer, nesse julgamento, a prerrogativa de foro, o STF o fez na expressa consideração de que, por força do 
§ 1º do art. 13 da Lei 9.649/1998, o Advogado-Geral da União tornou-se Ministro de Estado (deixando, portanto, 
de ser meramente equiparado). (STF, HC 103803/RR, Plenário, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 01/07/2014). 
 
#OUSESABER: Constituição Estadual pode proibir que servidores públicos sejam usados em substituição a 
empregados privados em momento de greve? 
 
O STF debruçou-se sobre o tema por conta da ADI 232/RJ proposta pelo Governador do Rio de Janeiro tendo por 
objeto o artigo 77, XXIII, da Carta Política carioca, a qual dispõe o seguinte: Art. 77 - A administração pública 
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios 
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao seguinte: XXIII - 
ressalvada a legislação federal aplicável, ao servidor público estadual é proibido substituir, sob qualquer 
pretexto, trabalhadores de empresas privadas em greve. Em primeiro lugar, necessário destacar que o STF 
asseverou que as regras básicas do processo legislativo presentes na CF/1988 incorporariam noções 
elementares do modelo de separação dos poderes, o que as torna de observância inafastável no âmbito local 
(CF, art. 25). A esse respeito,o artigo 61, §1°, II, “a” e “e” determina que a competência para legislar sobre o 
funcionamento da administração pública é do Chefe do Executivo, não podendo, a priori, tal matéria ser tratada 
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em constituição estadual, visto que devem ser propostas pelo chefe do Poder Executivo em leis de sua iniciativa. 
Contudo, as constituições estaduais não estão inteiramente proibidas de tratarem sobre o funcionamento da 
Administração local, desde que respeitem as regras de reserva de iniciativa e de forma que o parlamento local 
não retire do Governador alguma competência legítima que ele possua. De fato, o inciso XXIII do artigo 77 da 
constituição estadual carioca está relacionado ao funcionamento da Administração local, mas ele não se 
sobrepõe ao campo de discricionariedade política que a Constituição Federal reserva, com exclusividade, à 
iniciativo do Governador. Além disso, a regra não deu à Administração local configuração definitiva em 
desacordo com o texto federal. Por derradeiro, é importante ressaltar que o Ministro Teori Zavascki asseverou 
que a referida regra contém hipóteses de excepcionalidade, não se aplicando em caso de paralisação em 
necessidades inadiáveis da comunidade, vide artigo 9°, §1° da CRFB, que poderia justificar o deslocamento de 
servidores para o exercício temporário de funções alheias aos correspondentes cargos. 
 
#OUSESABER: As Constituições Estaduais podem prever uma nova modalidade para escolha de 
Desembargador pelo quinto constitucional diferente das estabelecidas pela CF/88? Não! 
 
O STF, conforme veiculado no Informativo 775, deixou assente que o procedimento para a escolha dos 
Desembargadores por meio do quinto constitucional foi tratado de forma exaustiva pelo artigo 94 da CRFB, 
não podendo o constituinte estadual inovar e estabelecer novas etapas que não estejam expressamente 
previstas na Carta Federal. Assim, o procedimento para escolha dos Desembargadores por meio do quinto 
constitucional deverá necessariamente observar o que dispõe o referido artigo, veja-se: 
 
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal 
e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de 
advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade 
profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. 
 
Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, 
nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação. 
 
Dessa forma, o STF julgou parcialmente procedente a ADI 4150/SP, a qual tinha por objeto a Emenda 
Constitucional 25/2008, que dera nova redação ao artigo 63 da Constituição do Estado de São Paulo – Capítulo 
IV – Do Poder Judiciário, exigindo o crivo pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa do nome escolhido 
pelo Governador para preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional, em flagrante invasão da 
atuação do Poder Executivo. 
 
 
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2.2 Poder Constituinte derivado Revisor 
Revisor: 
 
A revisão é uma via extraordinária de alteração constitucional, ao passo que a reforma é a via ordinária. 
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo 
voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Veja que votavam todos 
juntos. Não havia votos de senadores e deputados. Existiam votos dos congressistas, precisando da maioria dos 
594 votos. Já ocorreu, e não pode ser feito novamente, como Dilma e Lula quiseram. Não estando a aludida 
revisão vinculada ao resultado do plebiscito do art. 2.º do ADCT (que admitia a volta à monarquia e ao 
parlamentarismo). Limites – cláusulas pétreas. 
 
#OUSESABER: Segundo entendimento do STF, NÃO é possível a realização de nova revisão constitucional. O 
art. 3º do ADCT previu a possibilidade de alteração da Constituição Federal de 1988 por meio da denominada 
“revisão constitucional”, realizada pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do Congresso Nacional, em 
SESSÃO UNICAMERAL. Segundo referido dispositivo, a revisão deveria ocorrer "após 5 anos, contados da 
promulgação da Constituição". Em 1993, foi realizada a dita revisão constitucional, a qual resultou na 
elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão. Por ocasião do julgamento da ADI 981, o STF consolidou 
entendimento no sentido de que, após a realização da revisão constitucional, a norma do art. 3º do ADCT teve 
sua APLICABILIDADE ESGOTADA e EFICÁCIA EXAURIDA, de forma a NÃO ser mais possível nova manifestação 
do poder constituinte derivado revisor. De fato, considerando o procedimento mais simplificado que 
caracteriza a revisão (em comparação com o procedimento de reforma previsto no art. 60 da CF), a rigidez do 
texto constitucional restaria fragilizada. Ressalte-se ainda que, neste mesmo julgado, o STF também assentou o 
entendimento de que a realização da revisão constitucional, à época, NÃO estava vinculada ao resultado do 
plebiscito previsto no art. 2º do ADCT. 
2.3 Poder Constituinte Derivado Reformador 
A) Limitações temporais: impedem a alteração da CF num determinado período de tempo. Em relação 
à reforma a CF atual não tem limitações temporais, embora alguns poucos estudiosos considerem a 
limitação do art. 60, § 5º como limitação temporal. Em relação ao revisor há o prazo de cinco anos. 
 
B) Circunstanciais: impede a alteração da CF em situações excepcionais, nos quais a livre manifestação 
do poder constituinte esteja ameaçada. Art. 60, §1. Estado de Defesa (art. 137), Estado de Sítio (art. 
139), Intervenção Federal. 
 
C) Formais, procedimentais ou processuais: impõe a observância de determinadas formalidades 
durante o processo de elaboração das emendas. Elas não impedem algo diretamente, apenas 
13 
estabelece algumas formalidades a serem observadas. Ao impor essas formalidades, ela veda 
qualquer outro tipo de procedimento. Elas podem ser – formais subjetivas – iniciativa da PEC (art. 
60, I a III) – ou formais objetivas – com processo de discussão e aprovação (quórum de 3/5, dois 
turnos de votação, não existe sanção ou veto do Presidente, promulgação e publicação pelas mesas 
da CD e do SF, §2,§3, §5). Outra limitação formal objetiva diz respeito à promulgação. No caso de 
emendas, não existe sanção ou veto pelo PR. Também não é ele quem promulga ou manda publicar. 
A única participação do Presidente da República será na Iniciativa. Quem promulga a EC são as 
mesas. Quais mesas? A promulgação está prevista no art. 60, § 3º, e é feita pelas mesas da Câmara 
dos Deputados E do Senado Federal. Não é uma OU outra. E não é a mesa do Congresso. São as 
duas, que se reúnem e promulgam conjuntamente! Além dessas, há outra limitação formal objetiva 
presente no art. 60, § 5º da CF que, conforme dito, alguns autores entendem como limitação 
temporal, mas é posição minoritária. A maioria considera limitação formal objetiva. Diz esse 
dispositivo que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não 
pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. O objetivo dessa limitação formal é 
evitar uma insistência indevida do PR, por exemplo. Para evitar essas pressões, essas manobras. Se 
ela foi rejeitada ou prejudicada, só na próxima sessão legislativa. E o que é sessão legislativa? O art. 
57 da CF diz: “O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 
17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro”. Então a sessão legislativa é anual, dividida em dois 
períodos legislativos de um semestre cada. Não confundir com legislatura, que é de 4 anos. 
 
D) Limitações materiais e substanciais: impedem a alteração de determinados conteúdos da CF. 
Cláusulas pétreas. Alguns países adotam outras denominações:cláusulas intangíveis ou de 
eternidade. EUA – cláusula entrincheiradas ou encravadas na pedra. Jon Elster: Ulisses e o canto da 
sereia. A vontade de Ulisses não vale quando está na presença da sereia. Evitar tentações. É como se 
o povo estivesse se autovinculando, se comprometendo a seguir determinado caminho, a longo 
prazo, evitando que determinadas circunstâncias momentâneas, de euforia, pelo calor do momento, 
alterem esse caminho. É preciso fixar metas a longo prazo para evitar que situações de grande 
emoção, de comoção, alterem esse caminho. Conforme veremos, existem cláusulas pétreas 
expressas e implícitas (como impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário e 
o titular do poder constituinte derivado reformador, bem como a proibição de se violar as limitações 
expressas, não tendo sido adotada, no Brasil, portanto, a teoria da dupla revisão, ou seja, uma 
primeira revisão acabando com a limitação expressa e a segunda reformando aquilo que era 
proibido). 
 
As finalidades das cláusulas pétreas: 
a) Preservar a identidade material da Constituição; melhor seria criar uma nova CF; 
 
14 
b) Proteger institutos e valores essenciais; 
 
c) Assegurar a continuidade do processo democrático. 
 
A expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial dos 
institutos e princípios elencados no dispositivo, e não como uma intangibilidade literal. Pode haver cláusulas 
pétreas ampliadas e restringidas, contanto que não haja o esvaziamento do núcleo essencial. 
 
Cláusulas pétreas expressas: 
 
a) Forma federativa: since CF 1981. O Min. Sepúlveda Pertence disse ser a forma federativa de Estado 
princípio intangível da CF. (CESPE já afirmou várias vezes). Na ADI 939 o princípio da imunidade 
tributária recíproca foi considerado como cláusula pétrea, por ser princípio decorrente da forma 
federativa de Estado. O objetivo é evitar que a autonomia dos entes federativos possa ser afetada e 
a autonomia é o núcleo essencial da forma federativa. Art. 150, VI, a VI - instituir impostos sobre: a) 
patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda 
ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos 
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os 
requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. 
 
b) Voto secreto, direto, periódico e universal. A rigor o voto não é universal, o que seria universal é o 
direito de sufrágio. Secreto não é o voto e sim o escrutínio, a forma como ele se realiza. Voto 
obrigatório? Não. Não está elencado entre as hipóteses de cláusula pétrea. Ele não é nem cláusula 
pétrea implícita pela maioria da doutrina. 
 
c) Separação dos poderes. Extremamente ampla. Retirar uma competência de um órgão e atribuir a 
outro? Ex.: Senado avaliar decisões do STF, etc. ADI 3367 – CNJ violaria separação dos poderes, por 
ser composto por membros dos três poderes? O STF entendeu que não, pois ele exerce apenas uma 
função administrativa que não afeta o núcleo político do princípio da separação dos poderes, pois 
preserva a função jurisdicional, ou seja, se o CNJ fosse um órgão para revisão decisões do judiciária 
haveria sim a ingerência de outros poderes. 
 
#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Emenda Constitucional nº 45/2004. 
Poder Judiciário. Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente administrativa. 
Órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade 
reconhecida. Separação e independência dos Poderes. História, significado e alcance concreto do princípio. 
Ofensa à cláusula constitucional imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do 
15 
princípio, mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições materiais do seu 
exercício imparcial e independente. Precedentes e súmula 649. Inaplicabilidade ao caso. Interpretação dos 
arts. 2º e 60, § 4º, III, da CF. Ação julgada improcedente. Votos vencidos. São constitucionais as normas que, 
introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho 
Nacional de Justiça, como órgão administrativo do Poder Judiciário nacional. 
 
d) Direitos e garantias individuais. Os direitos fundamentais na CF são divididos em direitos individuais 
e coletivos, direitos sociais, direitos à nacionalidade e direitos políticos. Embora a CF faça referência 
expressa apenas aos direitos e garantias individuais, na doutrina há autores que sustentam que 
todos os direitos fundamentais devem ser considerados cláusulas pétreas (Ingo Sarlet – argumento 
de que não há qualquer diferença no regime adotado pela CF em relação a esses direitos). (art 5º, 
§1º e 2º). § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação 
imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes 
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República 
Federativa do Brasil seja parte. Cespe – todos os direitos e garantias fundamentais presentes na CF 
foram inseridos no rol de cláusulas pétreas – ERRADO. Os direitos e garantias individuais não se 
restringem ao artigo 5º da CF, mas se encontram espalhados ao longo do texto constitucional. Ex.: 
princípio tributário da anterioridade. Foi o que decidiu o STF na mesma ADI 939 III - cobrar tributos: 
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. O 
congresso criou o IPMF por emenda, na tentativa de afastar a anterioridade. O STF disse que mesmo 
que fosse criado por emenda, teria que obedecer a anterioridade, pois ele é cláusula pétrea. Outro 
princípio que foi reconhecido como garanta individual foi o princípio da anualidade eleitoral. Art. 16. 
A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à 
eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. ADI 3685 considerou cláusula pétrea por ser 
uma garantia individual do cidadão enquanto eleitor. Pode haver ampliação do rol de cláusulas 
pétreas? Segundo Gilmar Mendes, por uma questão lógica, apenas o poder constituinte originário 
poderia impor limites intransponíveis ao poder constituinte derivado. Se houver a introdução de 
direitos fundamentais individuais através de tratados com status de emenda constitucional? Parte 
da doutrina sustenta que os direitos e garantias individuais, uma vez incorporados ao texto 
constitucional, devem ser considerados como cláusulas pétreas, seja em razão do que dispõe a 
redação do art. 60, §4º, seja em razão do princípio da proibição do retrocesso. Gilmar entende que 
nem assim são incorporados. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos 
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos 
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Conclusão: não 
pode haver a ampliação, salvo se houver a ampliação de direitos individuais. (cespe) 
 
#ATENÇÃO!!! Pode haver violação a direito adquirido? 
16 
Poder Constituinte originário pode ADI 248. O STF diz que não há direito adquirido em face de uma nova CF. 
Alguns doutrinadores (minoria) dizem que, em razão da proibição de retrocesso, a nova CF deverias respeitar 
direitos adquiridos. 
 
Poder constituinte derivado. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa 
julgada; Que lei é essa? Para os que interpretam lei no sentido restritivo só vincularia o legislador ordinário 
(Sarmento). Se fosse interpretado no sentido amplo, alcaçaria as emendas, abrangendo o poder constituinte 
derivado (maioria dos ministros do STFADI 3133). 
 
Cláusulas pétreas implícitas: 
 
a) O art. 60. A própria forma de alteração da CF. Essas limitações por serem impostas por um poder 
acima do poder constituinte derivado, seriam cláusulas pétreas. José Afonso Da Silva Paulo 
Bonavides e Pinto Ferreira sustentam que o art. 60 é cláusula pétrea. Existe na doutrina a Teoria da 
Dupla Revisão, que consiste na alteração de uma limitação imposta ao poder constituinte derivado 
para, em seguida, alterar um determinado conteúdo da constituição. Ex.: reforma política. Primeiro 
se altera o quórum de 3/5 e depois tenta uma emenda de reforma política. Para que ela pudesse 
passar pelo Congresso. Ex.: pena de morte. Tentou propor uma PEC retirando os direitos e garantias 
individuais do rol de cláusulas pétreas, para depois propor a PEC da pena de morte. A maioria da 
doutrina não admite a dupla revisão, pois o artigo 60 é considerado cláusula pétrea, de forma que a 
primeira revisão proposta não seria possível. Jorge Mirada defende a possibilidade quando a 
cláusula pétrea não trata de um conteúdo essencial. No caso do Brasil todas as cláusulas estão 
relacionadas com a essência da CF. 
 
b) Sistema presidencialista e a forma republicana de governo. Art.2º, ADCT - No dia 7 de setembro de 
1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e 
o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. Ivo Dantas 
considerada que após o plebiscito essas o sistema presidencialista e a forma republicana passaram a 
ser cláusulas pétreas, ou seja, pois o plebiscito é manifestação do próprio poder originário, que o 
transferiu ao povo. Não teria como alterar o sistema presidencialista nem a forma republicana, pois 
seria incompatível com a separação dos poderes e com outras cláusulas pétreas, como o princípio 
da isonomia. Em provas objetivas perguntam se são cláusulas pétreas expressas, estando errado. 
 
#OUSESABER #TEORIASIMPORTANTES #DEOLHONANOMENCLATURA 
O que é teoria do pré-comprometimento? 
17 
Na mitologia grega, na Odisséia, Ulisses, durante seu regresso a Ítaca, saberia que ia passar por todo tipo de 
provação e tentação. Para não ser levado por essas tentações, pediu para ser acorrentado no barco, 
principalmente em razão do canto das sereias, que por seu efeito encantador desviava os homens de seus 
objetivos e os conduzia a caminhos tortuosos. Ulisses saberia que não resistiria e por isso criou uma 
autorestrição para não sucumbir depois. Existe uma grande relação entre essa história e a existência de 
cláusulas pétreas na CF/88. Jon Elster, fazendo essa ligação, justifica a existência de cláusulas pétreas através da 
teoria do pré-comprometimento. Aduz que as Constituições democráticas são mecanismos de auto vinculação 
adotados pela soberania popular para se proteger de suas paixões e fraquezas. Desse modo, não seria levado 
por elas para que se fizessem alterações nesses temas mais sensíveis que precisavam ser petrificados. 
 
#GANCHO: Ulisses Liberto – nova obra de Jon Elster na verdade as maiorias atuais criam mecanismos na 
tentativa de evitar maiorias futuras que possam ter valores diversos. Na primeira teoria ele via as cláusulas 
como vinculação da própria sociedade, mas amadurecendo a questão ele passou a entender que essa 
vinculação não é para limitar a maioria atual e sim a futura. Não seria um mecanismo de auto vinculação e sim 
vinculação de outros grupos diferentes. 
 
*#OUSESABER: O Poder Constitucional Formal pode ser traduzido no conjunto de forças político-sociais que 
vão produzir o conteúdo de uma nova Constituição, a partir da ruptura jurídico-política. Certo ou errado? 
✖ERRADO! A assertiva conceitua o chamado “Poder Constituinte Material”. A doutrina constitucionalista traz 
classificações do Poder Constituinte. Vamos à elas: 1) Quanto à dimensão do Poder Constituinte: (a) Poder 
Constituinte Material. Pode ser traduzido no conjunto de forças político-sociais que vão produzir o conteúdo de 
uma nova Constituição, a partir da ruptura jurídico-política. Ou seja, se traduz na ideia de direito, fruto desse 
conjunto de forças político-sociais. O Poder Constituinte material será exteriorizado pelo Poder Constituinte 
formal; e (b) Poder Constituinte formal é aquele que vai formalizar a ideia de direito construída por meio do 
Poder Constituinte Material. O Pode Constituinte formal será o grupo encarregado de redigir a Constituição. 
 
Titularidade do poder constituinte, segundo Nelson de Souza Sampaio. 
 
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; 
II - do Presidente da República; (FORMAL SUBJETIVA) 
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma 
delas, pela maioria relativa de seus membros. 
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de 
estado de sítio. (CIRCUNSTANCIAL) 
18 
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se 
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. (FORMAL OBJETIVA) 
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, 
com o respectivo número de ordem. (FORMAL OBJETIVA) 
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 
I - a forma federativa de Estado; 
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; 
III - a separação dos Poderes; 
IV - os direitos e garantias individuais. 
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de 
nova proposta na mesma sessão legislativa. (FORMAL OBJETIVA) 
 
#OBS: O poder constituinte difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por meio das 
mutações constitucionais. Trata-se de mais um mecanismo de modificação da Constituição. Se por um lado a 
mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por 
intermédio das emendas à Constituição, a modificação produzida pelo poder constituinte difuso se 
instrumentaliza de modo informal e espontâneo , como verdadeiro poder de fato , e que decorre dos fatores 
sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. Trata-se de processo informal de 
mudança da Constituição, alterando-se o seu sentido interpretativo, e não o seu texto, que permanece intacto e 
com a mesma literalidade. 
 
#OBS: Obs.: O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no 
pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania. 
Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues, agindo de fora para dentro, o poder constituinte supranacional busca 
estabelecer uma Constituição supranacional legítima. Em interessante estudo, Marcelo Neves demonstra a 
tendência mundial de superação do “constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo”, 
mais adequado para solução dos problemas de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima de 
poder. Não há dúvida que o tema terá que ser aprofundado e repensado, especialmente diante dessa tendência 
de globalização do direito constitucional, chegando alguns autores, como Canotilho, a sugerir, inclusive, a 
formulação da denominada teoria da interconstitucionalidade, na busca de se estudar “as relações 
interconstitucionais, ou seja, a concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de 
vários poderes constituintes no mesmo espaço político”. 
 
#OBS: o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente. Vigora o princípio da 
contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual 
elafoi produzida. A norma não será recepcionada, ocorrendo a revogação. 
19 
 
#OBS: para ocorrer a recepção a lei precisa: ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob 
cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior); ter compatibilidade somente material , pouco 
importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição. Nesse sentido, uma lei anterior que nasceu 
inconstitucional não poderia ser “consertada” pela nova Constituição. Não se poderia falar, então, em 
“constitucionalidade superveniente”. A recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação do 
novo texto. Entendemos, contudo, que o STF poderá modular os efeitos da decisão, declarando o momento a 
partir de quando a sua decisão passa a valer. 
 
#OBS: Desconstitucionalização - trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior (leis 
constitucionais e não a Constituição propriamente dita), desde que compatíveis com a nova ordem, 
permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior 
são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem. No Brasil, só pode ocorrer se 
houver previsão expressa na nova CF. 
 
#OBS: regras de retroatividade da nova CF: 
 
a) as normas constitucionais, por regra, têm retroatividade mínima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de 
seu advento, mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado — ex.: art. 7.º, IV; 
b) é possível a retroatividade máxima (a lei ataca os fatos consumados) e média (atinge as prestações vencidas, 
mas ainda não adimplidas) da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja expressa previsão , 
como é o caso do art. 51 do ADCT da CF/88. Nesse sentido doutrina e jurisprudência afirmam que não há direito 
adquirido contra a Constituição; 
c) por outro lado, as Constituições Estaduais ( poder constituinte derivado decorrente — limitado juridicamente) 
e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais , bem como as emendas à Constituição (fruto 
do poder constituinte derivado reformador , também limitado juridicamente), estão sujeitos à observância do 
princípio constitucional da irretroatividade da lei ( retroatividade mínima) (art. 5.º, XXXVI — “lei” em sentido 
amplo), com pequenas exceções, como a regra da lei penal nova que beneficia o réu (nesse sentido, cf. AI 
292.979-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.12.2002). 
 
2.4 Poder Constituinte Derivado Difuso 
É diferente do poder constituinte derivado reformador e revisor, pois estes são mecanismos formais de 
alteração do texto constitucional, enquanto o poder constituinte derivado difuso é um mecanismo informal de 
alteração da constituição, pois não ocasiona alteração no texto, mas apenas na interpretação. 
20 
As modificações pelo poder difuso são de ordem interpretativa, não há alteração formal no texto da 
constituição, por isso, ele é um poder não escrito e difuso, pois não se sabe ao certo quando e como se iniciou o 
processo de transformação hermenêutica. 
 
3 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO 
 
O que ocorre quando uma Constituição é promulgada e, nessa data, existe uma lei em período de 
“vacatio legis”? A doutrina considera que a lei vacante não será recepcionada pela nova ordem constitucional. 
Isso porque a recepção somente se aplica às normas que estejam em vigor no momento da promulgação da 
Constituição. 
 
Direito pré-constitucional inconstitucional face á Constituição pretérita: Nessa ótica, uma lei editada em 
1980 poderá ser considerada inconstitucional perante a Constituição de 1967, mas materialmente compatível 
com a Constituição de 1988. A Constituição de 1988 poderá, então, recepcioná-la? Não. A lei de 1980 já nasceu 
inválida porque incompatível com a Constituição da época. 
 
Alteração da repartição constitucional de competências pela nova Constituição: A conclusão desse 
nosso raciocínio só pode ser a seguinte: a recepção somente será possível se houver alteração de competência 
de um ente de maior grau para um ente de menor grau. 
 
3.1 DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO 
 
Poder 
constituinte 
Originário Limites
Transcendentes
Imanentes
Heteronomos
Derivado
Reformador Limites
Materiais
Clausulas 
pétreas:4
Formais
Circunstanciais
Implícitos
Revisor
Difuso
Decorrente
Limites: P. 
simetria. Ob. 
Obrigaória
Sensíveis
Princípios 
sensíveis:6 
Extensíveis
Estabelecidos
21 
Quando do surgimento de uma nova constituição ocorrem duas situações distintas em relação às 
normas constitucionais anteriores. Primeiro, a constituição propriamente dita (normas materialmente 
constitucionais) fica inteiramente revogada; Como segundo fenômeno, as leis constitucionais (normas 
formalmente constitucionais), cujo conteúdo for compatível com o da nova constituição, são recepcionadas 
como normas infraconstitucionais. 
 
Segundo a Teoria da Desconstitucionalização (Esmein e Carl Schmmit), fruto de uma concepção política 
de constituição, haveria uma constituição propriamente dita (apenas aquilo que decorre de uma decisão política 
fundamental) e leis constitucionais. 
 
Constituição propriamente dita é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental, por 
isso se chama concepção política. Esse conceito se aproxima muito do conceito de normas materialmente 
constitucionais, pois decorrem de uma decisão política fundamental. São elas: os direitos fundamentais, a 
estrutura do Estado e normas de organização dos poderes. Temas outros não fariam parte da CF propriamente 
dita, seriam as chamadas leis constitucionais. As leis constitucionais, segundo essa Teoria, seriam recepcionadas 
como leis infraconstitucionais. Ex. art. 242, §2º que fala da localização do Colégio Pedro Segundo é uma lei 
formalmente constitucional. Em 2020 há uma nova CF. Se a CF nova não fizer menção a essa norma, ela será 
recepcionada como uma norma com status de lei ordinária. Essa Teoria não é aceita no Brasil. Poucos autores 
admitem, como Pontes de Miranda, Manoel Gonçalves Ferreira Filho. A maioria da doutrina não aceita, pois no 
Brasil ocorre a chamada revogação por normação geral, isto é, a nova CF revoga inteiramente a CF anterior. 
 
3.2 RECEPÇÃO 
 
Quando do surgimento de uma nova Constituição ocorrem dois fenômenos em relação às normas 
infraconstitucionais anteriores: as que forem materialmente compatíveis são recepcionadas, e as que forem 
materialmente incompatíveis não são recepcionadas. O princípio que estabelece que duas normas 
contraditórias não podem coexistir é o da unidade do ordenamento jurídico. O ideal seria que todas as normas 
fossem criadas após a nova CF, mas ai haveria um vácuo legislativo. Para evitar esse vácuo, a nova CF recebe as 
normas do sistema jurídico anterior que forem com ela materialmente compatíveis. Essas normas perdem o 
fundamento de validade antigo e ganham um novo fundamento de validade. A incompatibilidade formal 
superveniente não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status. 
Ex. CTN. 
 
#OBS: exceção – no caso de normas cuja competência era atribuída a entes federativos distintos 
(inconstitucionalidade formal orgânica). Nessas hipóteses a recepção só é admitida quando a competência 
22 
anterior era de um ente maior e passa a ser de um ente menor. A competência que era dos Municípios e passa a 
ser da União. A norma não é recepcionada. Se, no caso, a competência fosse da União e passasse a ser dos 
Estados, a lei seria recepcionada. 
 
#OUSESABER: O que se entende por lei complementar “ratione materiae”? Lei complementar "ratione 
materiae" ou "em razão da matéria" ou, ainda, lei "materialmente complementar" é aquela que, a despeito de 
ter sido editada como lei ordinária, foi recepcionada pela Ordem Constitucional vigente com "status" de 
norma complementar. Clássico exemplo de lei materialmente complementar é o Código Tributário Nacional, o 
CTN (Lein. 5.172/1966). Nesse sentido, ensina Sacha Calmon Navarro Coêlho (Curso de Direito Tributário 
Brasileiro, 2011): "A referência do CTN é a Constituição de 1946, emendada em sua parcela tributária pela 
Emenda n. 18, de 01.12.1965. Hoje, vivemos sob a égide da Constituição de 1988, suas emendas e inúmeras leis 
complementares da Constituição, àquela época formalmente inexistentes. Com efeito, a CF/46 não continha em 
seu processo legislativo as "leis complementares", com quorum qualificado de votação (...) A Lei n. 5172/1966, 
em sua ementa dispõe "sobre o sistema tributário nacional e institui normas gerais de direito tributário 
aplicáveis à União, Estados e Municípios". Como se vê, surgiu no mundo jurídico como lei ordinária. Ocorre que, 
ao dispor, desde então, sobre matérias que hoje são privativas de lei complementar, tem-se por assente que é 
uma lei complementar "ratione materiae". Significa que suas regras somente podem ser alteradas por outras leis 
complementares da Constituição". 
 
3.3 CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE 
 
Ocorre quando uma norma, originariamente inconstitucional, é constitucionalizada em razão do 
surgimento de uma nova CF ou de uma emenda. Na tese de Kelsen a lei inconstitucional é anulável, de forma 
que poderia ser constitucionalizada. Na teoria norte-americana isso não é possível, pois o vício seria de origem, 
que não pode ser sanado; o ato seria nulo. O STF adota a Teoria norte-americana, não podendo ser 
constitucionalizada. 
 
3.4 REPRISTINAÇÃO TÁCITA OU EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO 
 
De acordo com o art. 2º, §3º da LINDB, não pode haver, em regra, o efeito repristinatório tácito. Dessa 
forma, apenas quando a lei nova diga expressamente que a lei anterior volta a valer. 
 
23 
No direito constitucional, a repristinação tácita não é admitida por razões de segurança jurídica e para 
não comprometer a estabilidade das relações sociais. O fato da CF de 88 revogar a de 67 não trouxe de volta a 
CF de 46. Há duas exceções: 
 
Exemplo 01: Lei 9868/1999 no art. 11, §2º: Casos de questionamento de uma lei em sede de ADI e há decisão 
liminar no sentido de declarar inconstitucional a lei. 
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa 
manifestação em sentido contrário. 
 
Lei “a” ---------------------- Lei “b”-------------------Lei “a” 
Lei “a” é revogada pela Lei “b” 
A Lei “b” é questionada em sede de ADI. 
Em regra, a Lei “a” volta a ter vigência se for deferida a liminar em ADI. 
 
Logo, se não houver manifestação contrária do STF, a lei anterior (no caso, a Lei “a”) volta a ter vigência 
automaticamente. 
 
Exemplo 02: Caso semelhante ao acima, mas a decisão do STF é definitiva. Essa decisão tem efeito erga omnes, 
vinculante e, em regra, ex tunc. 
 
Lei “a” ---------------------- Lei “b”-------------------Lei “a” 
Lei “a” é revogada pela Lei “b” 
A Lei “b” é questionada em sede de ADI. 
Se a Lei “b” for declarada inconstitucional pelo STF em decisão definitiva, a decisão tem efeito erga omnes, 
vinculante e ex tunc. Ou seja, a Lei tem um vício de origem (e já nasceu morta). Logo, uma lei com vício de 
origem não poderia ter revogado a Lei anterior (no caso, a Lei “a”). 
Desse modo, a Lei “a” nunca deveria ter sido revogada e a Lei “b” nunca deveria ter existido. 
 
Não é possível modulação de efeitos no efeito repristinatório tácito. Nesse caso, faz-se necessária a 
modulação expressa. 
 
#OBS: Lei federal e lei estadual na competência concorrente – suspende eficácia. Se for posteriormente 
revogada, a suspensa volta. A rigor não é repristinação. 
 
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A hipótese prevista no art. 34 do ADCT trata de recepção material expressa na nova CF, de norma da 
Constituição anterior. Não se trata de repristinação. Embora haja a revogação da geral, quando a nova CF faz 
expressamente uma ressalva isso é possível. Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do 
primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição 
de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. 
 
3.5 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL 
 
São processos informais de alteração do conteúdo da CF sem que haja modificação em seu texto. 
Limites para a legitimidade da mutação constitucional: programa normativo (texto e princípios estruturantes da 
CF) – não é qualquer interpretação nova. 
 
Contrapõem-se à Reforma Constitucional, em que há um processo formal de alteração da constituição. 
Não existe uma formalidade a ser observada, pois o conteúdo da Constituição é alterado sem que seu texto 
sofra qualquer modificação, valendo-se dos costumes e da interpretação para tanto. Para que se permita assim 
concluir, a norma deve ser entendida como sendo o resultado/produto da interpretação do texto/dispositivo. 
como exemplo, tem-se o princípio da individualização da pena, em que o Tribunal passou a dar uma nova 
interpretação para o tema da progressão de regime (art. 5º, XLVI, da CF), em que anteriormente se permitiria 
sua limitação (HC 82959). 
 
Em nosso mundo globalizado, fala-se hoje em um poder constituinte supranacional. Atualmente, tal 
modalidade de poder constituinte existe na União Europeia. 
 
Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os poderes constituídos são aqueles 
estabelecidos por ela. 
 
#DEOLHONOSSINÔNIMOS: vicissitude constitucional tácita/ mudança constitucional silenciosa/ processo 
informação de mudança da constituição. 
 
#OUSESABER: O que é mutação constitucional? Qual a sua diferença entre o overruling? Quais são os seus 
efeitos e seus limites? Mutação constitucional é uma alteração da interpretação ou sentido conferido a um 
texto constitucional sem que haja efetiva supressão do texto. Tal mudança ocorre em razão das transformações 
da realidade social para a qual o texto constitucional é dirigido. A mutação pode ocorrer devido aos períodos 
históricos e modificações sociais que impactem no entendimento do texto constitucional e, consequentemente, 
na norma dele extraída. A mutação não se confunde com o overruling, que é a mera superação de 
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precedentes, sem a correspondente modificação fática socioeconômica, ou seja, o overruling é a superação 
do precedente, por um amadurecimento de uma corte sobre o direito aplicável à questão, sendo isso 
totalmente independente de mudanças da realidade social. As mutações podem ocorrer tanto por 
interpretação conferida pelo Judiciário, quanto pela própria sociedade, sendo uma possibilidade democrática de 
interpretação e concretização da Constituição, cujo fundamento é o poder constituinte difuso. Vale ressaltar 
que há limites à mutação constitucional, podendo ser citadas a literalidade do texto e a integridade 
sistemática da Constituição. Isso significa que a nova interpretação não pode violar ou derrogar o sentido 
primevo do texto, ou seja, uma mutação não pode fazer um “não” virar um “sim” e vice versa, bem como não 
são possíveis interpretações que desnaturem o todo orgânico da Constituição, logo, um texto social 
democrático como o brasileiro, p. ex., não pode por mutação transforma-se numa carta constitucional 
comunista ou mesmo num arremedo “ultra-neoliberal”. 
 
3.6 *DERROTABILIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS: 
O Professor Uadi Bulos apresenta uma definição sobre a derrotabilidadade, definindo que a mesma 
representa a não aplicabilidade de uma norma jurídica em decorrência da existência de justiça material. 
Segundo o referido autor, “Derrotabilidade é o ato pelo qual uma norma jurídica deixa de ser aplicada, mesmo 
presentes todas as condições de sua aplicabilidade, de modo a prevalecer a justiça material no caso concreto. 
(...) No Brasil, assim como em outras ordens jurídicas da contemporaneidade, os institutos de direito, a 
linguagem prescritiva das leis em geral e das próprias normas constitucionais, apresentam uma textura aberta. 
Nãoseguem um esquema aritmético, exato, matematicamente perfeito, porquanto se externam, no plano da 
vida, num linguajar pobremente definido. 2 
 Bulos descreve ainda a aplicação da derrotabilidade junto às normas constitucionais: “ Quando falamos 
em derrotabilidade das normas constitucionais, é no sentido de que, mesmo sem declarar expressamente a 
inconstitucionalidade de determinada pauta de comportamento, o órgão de cúpula do Poder Judiciário, que, no 
Brasil, é o Supremo Tribunal Federal, pode afastar a sua incidência, no todo ou em parte, deixando de aplicá-la a 
determinada situação concreta”. 
 
#SELIGA#CESPE: O tema em questão já foi objeto de cobrança na prova de Analista Judiciário do TER/PI/2016: “A 
derrotabilidade de uma norma constitucional ocorrerá caso uma norma jurídica deixe de ser aplicada em 
determinado caso concreto, permanecendo, contudo, no ordenamento jurídico para regular outras relações 
jurídicas". 
 
4 DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO 
 
 
2
 Uadi Lammêgo Bulos, Curso de Direito Constitucional, 2014, p.133. 
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DIPLOMA DISPOSITIVOS 
Constituição Federal Arts. 25 e 60 
ADCT Art. 3º e Art. 11 
LINDB Art. 2º, §3º 
 
5 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA 
 
- Anotações de aula 
 
- Complementação no Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza 
 
- Jurisprudência do site Dizer o Direito.