Módulo 4 01M DIREITO CONSTITUCIONAL

Prévia do material em texto

1 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
 
ASPECTOS INICIAIS DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE 
 
O tema controle de constitucionalidade tem relação estreita com o modelo de constituição 
rígida. E é em razão da rigidez constitucional, que há a supremacia formal da constituição. E é nos 
países que adotam a supremacia formal da constituição, decorrente da rigidez constitucional, que 
há a necessidade de se estabelecer um mecanismo de controle da compatibilidade de todo o 
ordenamento jurídico com a lei suprema. Portanto, daí a essência do sistema de controle de 
constitucionalidade, da forma como concebemos no Brasil, é um mecanismo de proteção da 
supremacia constitucional existente em razão da rigidez da constituição. 
O controle de constitucionalidade é a tarefa, a atividade de verificação, por isso, o nome de 
controle da constitucionalidade de todas as leis e de todos os atos normativos, e pressupõe não só 
a atividade de fiscalização da constitucionalidade, mas também o poder de invalidação de todas as 
leis e dos comportamentos contrários à constituição. 
O controle de constitucionalidade contemporâneo envolve não apenas a 
inconstitucionalidade por ação, portanto, não envolve apenas a verificação da validade das leis e 
dos atos normativos diante da constituição, mas também, a verificação das omissões 
inconstitucionais, das situações em que o poder público permanece omisso deixando de dar 
aplicabilidade às normas constitucionais de eficácia limitada. 
Portanto, a atividade de controle de constitucionalidade pressupõe não apenas a fiscalização 
das leis, dos atos normativos que foram editados e que compõem o ordenamento jurídico vigente, 
mas pressupõe também a verificação dos comportamentos das autoridades e dos poderes públicos, 
a fim de detectar, da mesma maneira, a presença da figura da inconstitucionalidade por omissão. 
E se há a atividade fiscalizadora, há, também, com reconhecimento constitucional, um poder 
correlato para obter a preservação da constituição, um poder apto para combater os atos e as 
omissões inconstitucionais. 
 
FORMAS DE CONTROLE 
 
 As formas de controle referem-se ao momento em que o controle de constitucionalidade é 
exercido. Se antes ou depois do término do processo legislativo. Portanto, são duas as formas de 
controle: o controle preventivo e o controle repressivo. 
 
a) CONTROLE PREVENTIVO 
 
O controle preventivo é exercido durante o processo legislativo, durante a apreciação dos 
projetos de lei, das propostas de emenda, enfim, das proposições que tramitam perante o Poder 
Legislativo ou então durante o processo de feitura de elaboração de um ato normativo. 
O controle preventivo no Brasil será exercido inicialmente pelo Poder Legislativo. É o controle 
preventivo “por excelência”, exercido pelo poder que tem a missão típica e principal de produzir a 
legislação pátria. Portanto, cumpre a esse poder a missão de evitar o nascimento de uma 
inconstitucionalidade, por isso, é um dever de todo aquele que representa o povo, mediante 
eleições, verificar a presença de inconstitucionalidade nas proposições que aprecia. 
Deste modo, no Poder Legislativo, são vários os momentos em que o controle preventivo de 
constitucionalidade é exercido. No Brasil, a exemplo de outros Estados, há um momento mais 
conhecido, um momento de maior projeção em que há um estudo dos projetos para verificar a 
 
 
 
 2 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
presença de eventual inconstitucionalidade. Este momento é conhecido como o exame das 
proposições pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) das duas casas, da Câmara e 
do Senado. 
Dificilmente ocorrem alterações, mas o complemento do nome passa por alguma alteração 
conforme as preferências da Câmara e do Senado, um exemplo disso é a Comissão de Constituição 
e Justiça da Câmara dos Deputados que até 2004 chamava-se Comissão de Constituição, Justiça e 
Redação e a partir de 2004, passou a denominar-se Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, o 
apelido dessas comissões é CCJ. 
Entre as tarefas dessas comissões está a análise da inconstitucionalidade, dos projetos que 
são submetidos à apreciação das casas legislativas para verificar se existem pontos formais ou 
materiais de colidência com a Constituição. 
Este é o momento principal em que o controle preventivo de constitucionalidade é exercido 
pelo Poder Legislativo. O Poder Legislativo, internamente, é dividido em órgãos internos, 
fracionários, denominados Comissões Parlamentares. 
Entre as Comissões Parlamentares, existem as Comissões Parlamentares Permanentes que 
são divididas por matéria, por tema, por assunto, e por isso, são chamadas de Comissões Temáticas 
ou Comissões Técnicas. Exemplo: comissão de educação e cultura, comissão de turismo e desporto, 
enfim, são várias comissões permanentes na Câmara e no Senado, sendo que na Câmara há sempre 
um número mais elevado, e frequentemente, há uma pequena alteração quantitativa, tendo em 
vista a fusão ou o desmembramento de comissões, de acordo com as preferências de cada 
legislatura, mas, enfim, essas comissões não têm prazo certo de funcionamento, e por isso, são 
permanentes, e uma delas é a Comissão de Constituição e Justiça. 
A Comissão de Constituição e Justiça examina o mérito de alguns projetos, mas em relação a 
aspectos de constitucionalidade é que está a grande importância dessa comissão. A atuação, 
evidentemente, é diferente da CCJ na Câmara e no Senado. 
Na Câmara dos Deputados todos os projetos são remetidos para a Comissão de Constituição, 
Justiça e Cidadania com o objetivo de verificar a constitucionalidade dessas proposições e a CCJC 
profere decisões quanto a este aspecto da constitucionalidade com poderes terminativos, podendo 
determinar o arquivamento de um projeto, caso visualize a inconstitucionalidade, sem remetê-lo ao 
Plenário. 
Pode ser interposto recurso subscrito, por pelo menos por 1/10 dos membros da casa 
legislativa, para que este projeto quanto à análise da constitucionalidade seja remetido à 
apreciação do plenário. Não havendo recurso, a própria CCJ com poderes finais terminativos decide 
o arquivamento ou não de um projeto, dependendo do que se detectar, se verificar a presença de 
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. 
Portanto, na Câmara dos Deputados todos os projetos passam por essa Comissão com esta 
finalidade. No Senado é um pouco diferente, não há essa remessa obrigatória de todos os projetos 
à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania para o exame da constitucionalidade, isto ocorre 
em situações específicas, como por exemplo, por requisição do Presidente da Casa, mas também 
atua com poderes finais nesta matéria. As demais comissões parlamentares também podem 
apontar inconstitucionalidade no momento em que estudam o mérito do projeto. O principal 
momento em que o legislativo exerce o controle preventivo de constitucionalidade é exatamente o 
do exame dos projetos pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, mas não é o único, nada 
impede que o Plenário delibere também pelo arquivamento de um projeto alegando a sua 
inconstitucionalidade. 
Há previsão, inclusive regimental, de que o Presidente da Casa ao receber um projeto 
manifestamente inconstitucional poderá arquivá-lo, o que é isso senão o controle preventivo de 
 
 
 
 3 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
constitucionalidade. 
Na verdade, é um dever de todo parlamentar verificar a constitucionalidade dos projetos, das 
proposições. 
No Brasil, o controle preventivo também é exercido pelo Poder Executivo. No âmbito federal 
cabe ao Presidente da República participar doprocesso legislativo de todos os projetos de lei, 
portanto, todos os projetos de leis ordinárias e leis complementares, deste modo, o Presidente da 
República poderá sancionar ou vetar os projetos, e caso visualize inconstitucionalidade poderá 
vetar o projeto por motivo de inconstitucionalidade. Veto jurídico baseado na 
inconstitucionalidade, que nada mais é, mais uma vez do que um controle preventivo de 
constitucionalidade exercido pelo chefe do Poder Executivo, claro que o projeto vetado é devolvido 
ao Legislativo, que oportunamente, nos termos da Constituição, apreciará o veto presidencial, 
então, temos aí, no nosso modelo, o mecanismo de Freios e Contrapesos. Neste momento, o Poder 
Executivo ao emitir o veto exerce um controle do próprio legislativo, é uma consequência do 
sistema de freios e contrapesos, que é a marca da separação de poderes, ou seja, um poder 
fiscalizando o outro. É claro que este veto presidencial é relativo, exatamente pela análise posterior 
do Congresso Nacional. 
Portanto, temos aqui a regra geral do controle preventivo de constitucionalidade no Brasil: o 
exercício deste controle pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. 
São os poderes ditos democráticos, porque são eleitos pelo voto popular. 
 
Quanto ao Poder Judiciário, será que ele exerce, será que ele está apto a exercer o controle 
de constitucionalidade preventivo, ainda durante o processo legislativo, ainda durante a apreciação 
das proposições? 
No caso do Brasil, esta atuação do judiciário é excepcional, existe somente em uma situação 
específica. O controle judicial preventivo no Brasil é exercido sempre que o judiciário for 
provocado, mas sempre que durante a apreciação das proposições, a apreciação dos projetos, 
forem praticados atos que contrariem diretamente norma constitucional sobre processo legislativo. 
Portanto, esta é a única situação em que o controle preventivo de constitucionalidade pode ser 
exercido pelo Poder Judiciário. 
Preventivamente, o judiciário não se manifesta sobre o conteúdo dos projetos, pois entraria 
na seara relegada aos poderes eleitos, aos poderes democráticos, portanto, o exame preventivo de 
constitucionalidade feito pelo judiciário, incide tão somente, em aspectos formais de regras de 
processo legislativo. Exemplo: se durante a apreciação de um projeto, a casa revisora determinar, 
aprovar o projeto que veio da casa iniciadora, aprová-lo com alterações e a casa revisora, que 
deveria devolver o projeto à casa iniciadora, opta por encaminhar diretamente ao Presidente da 
República, portanto, contraria frontalmente norma constitucional sobre processo legislativo. Outro 
exemplo é o art. 67 da Constituição Federal que prevê que se um projeto de lei for rejeitado por 
uma das Casas, um novo projeto sobre a mesma matéria só poderá ser apresentado na mesma 
sessão legislativa, se for subscrito pela maioria absoluta da Câmara dos Deputados ou do Senado, 
caso contrário, só poderá ser apresentado na sessão legislativa seguinte, pois, imaginem que um 
projeto seja rejeitado e um novo projeto sobre a mesma matéria seja apresentado, na mesma 
sessão legislativa, mas não preencha o requisito formal do art. 67 da Constituição, é apresentado 
por um parlamentar e mesmo assim, a casa legislativa, dá sequência à apreciação, à tramitação 
desse projeto, o judiciário nesses exemplos dados poderá ser provocado para sanar, já naquele 
momento, o vício formal, o vício de contrariedade ao processo legislativo constitucional. 
 
Quem pode provocar o judiciário nessas ocasiões, e qual órgão do judiciário pode manifestar-
 
 
 
 4 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
se nestes casos? 
O STF tem entendido que a Constituição consagra o direito público subjetivo de todo o 
parlamentar de participar do devido processo legislativo, portanto, cada parlamentar tem o direito 
público subjetivo de participar do devido processo legislativo. Portanto, são os parlamentares que 
podem provocar o judiciário para o exercício do controle judicial preventivo. No âmbito federal, 
isso cabe aos parlamentares federais, aos Deputados Federais e aos Senadores que podem propor 
ação judicial perante o STF. Apenas o STF que pode exercer o controle judicial preventivo. 
Na verdade não é uma discussão abstrata que se promove perante o STF, é uma discussão de 
caso concreto, um ato praticado em relação à apreciação do projeto X, que será levado ao STF para 
discussão, e é sobre esta matéria, sobre este caso específico, que haverá o pronunciamento do 
Supremo Tribunal Federal. Portanto, não há preventivamente, a possibilidade de propositura de 
ações que discutem abstratamente a inconstitucionalidade, como é o caso da ADIN, são ações que 
questionam situações concretas, como o Mandado de Segurança, que só poderá ser impetrado por 
parlamentar federal e a competência originária será do STF que resolverá o caso concreto. 
Evidentemente, em outras esferas da federação, há apenas a transferência para os órgãos 
correspondentes, se há a pretensão de discutir o processo legislativo estadual e municipal, o 
Tribunal de Justiça poderá ser provocado, tendo em vista eventual violação da Constituição 
Estadual, de normas sobre o processo legislativo, isso, portanto, em relação às outras esferas da 
federação. Portanto, aí reside a atuação do controle judicial preventivo. O STF, tem entendido que 
se o caso concreto envolver apenas divergência interpretativa de normas regimentais, sem 
provocar violação direta à constituição, a questão reside apenas em discussões interpretativas 
sobre os regimentos do legislativo, neste caso, desde que não atingida diretamente a Constituição, 
não haverá o controle judicial, por tratar-se de questão meramente interna corporis. Neste caso, 
em nome da separação de poderes, não haverá a ingerência do judiciário, não será exercido o 
controle judicial, e essa regra, inclusive, é a adotada para qualquer hipótese de controle judicial dos 
atos legislativos, não apenas para a matéria agora sob exame, que é controle preventivo de 
constitucionalidade, mas isto serve para qualquer situação de controle judicial dos atos do 
legislativo, só haverá esse controle judicial, se o ato questionado contrariar diretamente a 
Constituição, sendo uma questão apenas interna corporis, não há a ingerência do Poder Judiciário. 
O art. 60, §4º, da CF, prevê que: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda 
tendente a abolir...” o disposto começa a enumerar as famosas cláusulas pétreas, portanto, não 
será objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir cláusulas pétreas, pois o STF 
entende que este dispositivo, este §4º do art. 60 consagra uma regra de processo legislativo que 
não será objeto de deliberação, ou seja, impede que uma proposta de emenda que tende a 
contrariar cláusula pétrea seja submetida à deliberação do Congresso. 
Sendo, portanto, uma regra de processo legislativo, havendo o trâmite de uma proposta de 
emenda tendente a abolir cláusula pétrea, qualquer parlamentar federal poderá provocar o 
controle judicial preventivo para impedir que esta proposta seja submetida à deliberação da casa 
legislativa em questão. Pode mais um vez, impetrar o Mandado de Segurança perante o STF, aí está 
o controle judicial preventivo, que reside apenas nesta situação. 
 
b) CONTROLE REPRESSIVO 
 
Como o nome indica, o controle repressivo é aquele que visa suprimir, combater uma lei, um 
ato legislativo inconstitucional, portanto, o controle repressivo é aquele exercido após o término do 
processo legislativo. É exercido após a publicação da lei ou do ato normativo, ainda que durante a 
vacatio legis. 
 
 
 
 5 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
 
No Brasil, os seguintes poderesexercem o controle repressivo de constitucionalidade: 
Em primeiro lugar, há uma inversão aqui: 
→ no campo do controle preventivo: a regra geral é exercida pelo poder legislativo, pelo 
poder executivo e excepcionalmente, pelo judiciário. 
→ no campo do controle repressivo: temos uma inversão, a regra geral no modelo brasileiro 
é o exercício pelo poder judiciário. 
 
É extremamente ampla a atuação do Poder Judiciário repressivamente no combate às leis e 
aos atos normativos inconstitucionais. 
Já a atuação do poder legislativo e do poder executivo no âmbito do controle repressivo é 
reduzida, só ocorrem em situações muito específicas: 
Em relação ao poder legislativo brasileiro: exercerá o controle repressivo, apenas nas 
seguintes hipóteses: 
1ª hipótese: está prevista no art. 49, V, da CF, ao prever que cabe ao Congresso Nacional 
reprimir os atos do poder executivo que extrapolem os limites de seu poder regulamentar, então é 
competência do Congresso Nacional sustar os atos do poder executivo que exorbitem a natureza, 
os limites do poder regulamentar, que é próprio do Poder Executivo. Na realidade o Congresso 
Nacional atua, neste caso, por meio de ato denominado Decreto Legislativo, portanto, temos aí um 
caso de controle repressivo de constitucionalidade exercido pelo Congresso Nacional. 
2ª hipótese: também prevista no art. 49, V, da CF, prevê que cabe ao Congresso Nacional 
sustar os atos do executivo que extrapolem os limites da delegação legislativa. O dispositivo refere-
se à figura da lei delegada, que é editada pelo Presidente da República, após autorização do 
Congresso Nacional, e este a partir do momento que autoriza o Presidente da República a legislar, 
estabelece limites e até um prazo para que o Presidente da República faça a lei delegada. Caso o 
Presidente da República desrespeite esse prazo ou ignore esses os limites fixados pelo Congresso 
Nacional no ato de delegação, o Congresso não precisa aguardar a provocação do judiciário, pois já 
tem um mecanismo, que é o decreto legislativo, que utiliza para sustar lei delegada. Portanto, é 
controle repressivo, feito e exercido após a publicação da lei delegada. 
3ª hipótese: prevista no art. 62 da CF, prevê que o Congresso Nacional poderá rejeitar medida 
provisória por motivo de inconstitucionalidade. Há aí, mais uma vez, o controle repressivo, afinal a 
apreciação congressual das medidas provisórias ocorre após a publicação desses atos editados pelo 
Presidente da República. Primeiro, o Presidente da República edita, publica a medida provisória e 
só depois haverá a apreciação do Congresso Nacional, portanto, o controle congressual será 
repressivo se visualizar inconstitucionalidade, e poderá optar pela rejeição da medida provisória. 
Estes são os casos no Brasil, em que se admite o controle repressivo de constitucionalidade 
exercido pelo poder legislativo. 
 
O poder executivo exerce controle repressivo de constitucionalidade, ainda mais específico, 
vejamos: 
O Poder Executivo exercerá o controle repressivo de constitucionalidade no momento em 
que a Administração Pública anular ato da própria administração, tendo como fundamento a 
inconstitucionalidade. 
Antes da Constituição Federal de 1988 era inquestionável a existência de um costume 
constitucional, o poder executivo teria a faculdade de deixar de cumprir leis que ele, executivo, 
considerasse inconstitucionais, isto não estava previsto na Constituição, era uma prática comum 
considerada como um costume constitucional. 
 
 
 
 6 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
 Com o advento da nova constituição de 1988, surgiu uma divergência na doutrina, alguns 
doutrinadores entendem que este modelo não subsistiu ante ao novo sistema de separação de 
poderes. Outros entendem que subsistiu, seria uma forma de controle repressivo de 
constitucionalidade exercida pelo poder executivo. Pois bem, fora essas situações específicas de 
controle repressivo exercido pelo legislativo e pelo executivo, o controle repressivo no Brasil é 
predominantemente judicial. 
 
SISTEMAS DE CONTROLE 
 
Os sistemas de controle referem-se a quais poderes ou órgãos que foram encarregados, em 
cada modelo constitucional, de exercer o controle de constitucionalidade. 
Classificação de José Afonso da Silva: 
 
1º) SISTEMA DE CONTROLE JUDICIAL 
 
O poder judiciário exerce o controle de constitucionalidade. Esse sistema recebeu da 
Constituição a missão de exercer o controle de constitucionalidade. Surgiu nos EUA em 1803 ao 
julgar um caso conhecido da doutrina constitucional. A Suprema Corte dos EUA reconheceu o que 
se denominou de judicial review ou controle judicial de constitucionalidade, a possibilidade do 
judiciário rever, e portanto, invalidar atos dos outros poderes por motivos de inconstitucionalidade. 
A Suprema Corte dos EUA reconheceu este controle judicial no julgamento de um Mandado de 
Segurança chamado de Marbury X Madson. Portanto, ao julgar um caso concreto, a Suprema Corte 
dos EUA reconheceu o controle judicial de constitucionalidade. 
Por isso que a doutrina diz ser esse o sistema de matriz estadunidense, nasceu nos EUA e 
depois passou a ser adotado por outros países, como o Brasil, a partir da Proclamação da República. 
 
2º) SISTEMA DE CONTROLE POLÍTICO 
 
O controle de constitucionalidade não é exercido pelo Poder Judiciário, é exercido por órgãos 
ou poderes diversos, que não integram o judiciário, um dos exemplos deste controle não judicial, é 
um controle que foi teoricamente idealizado por Hans Kelsen e adotado pela primeira vez pela 
Constituição da Áustria de 1920, por isso, é chamado o sistema de matriz austríaca. 
Nesse modelo o controle de constitucionalidade não pode ser exercido pelo Poder Judiciário, 
mas exercido por um tribunal constitucional autônomo, que não integra o Poder Judiciário, este é o 
sistema que prevalece, inclusive na Europa, e que é adotado pela maior parte dos estados 
europeus. 
 
3º) SISTEMA DE CONTROLE MISTO 
 
Existem elementos dos dois sistemas, do judicial e daquele que estabelece o controle por 
órgãos não judiciais, como na Suíça, onde o controle de determinadas leis, mais especificamente 
das leis federais, cabe ao tribunal constitucional autônomo, já o controle das leis cantonais, no 
Brasil seriam as leis estaduais, cabe ao judiciário. 
 
CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 
 
No modelo brasileiro, o controle judicial de constitucionalidade, em certos casos, será 
 
 
 
 7 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, o que será analisado oportunamente, 
nesses casos o controle judicial é chamado de controle concentrado de constitucionalidade. Mas 
também em outras situações, o controle judicial de constitucionalidade é exercido não apenas pelo 
STF, mas também por qualquer juiz e qualquer tribunal do judiciário, neste momento, o controle 
judicial é denominado controle difuso, portanto, quanto ao órgão do judiciário que exerce o 
controle judicial, nós temos o controle concentrado se exercido apenas pelo Supremo Tribunal 
Federal, e controle difuso se exercido por qualquer tribunal do judiciário ou por qualquer juiz. 
 Há ainda outra forma de se classificar o controle judicial de constitucionalidade de acordo 
com a natureza da discussão que se promove em juízo. No momento em que se discute 
abstratamente a inconstitucionalidade, sem ter por base um conflito concreto de interesse, o 
controle judicial é chamado de controle abstrato, neste caso, a discussão levada ao judiciário é uma 
discussão da inconstitucionalidade, mas em tese, sem o objetivo de tratar da proteção de um 
direito específico, eventualmente violado, e por issoo controle abstrato. 
O controle sob esta perspectiva, natureza da discussão, pode ser definido, também, como um 
controle concreto. No controle concreto a discussão levada ao judiciário tem por base um conflito 
de interesses entre as partes, procura-se resolver o conflito concreto. 
Portanto, temos duas formas de se classificar o controle judicial: 
 Quanto ao órgão do judiciário que o exerce: a) o controle concentrado; b) o controle difuso. 
 Quanto a natureza da discussão: a) o controle abstrato; b) o controle concreto. 
 
Essa seria a classificação mais precisa do controle judicial, com essa distinção, com esses dois 
critérios de classificação. Mas é importante destacar que há uma praxe no direito constitucional 
brasileiro, que tem sido seguida pelo STF, de simplesmente simplificar essa matéria. 
O STF tem utilizado como expressões sinônimas: o controle concentrado e o controle 
abstrato. O STF na sua terminologia, nos seus julgados ao fazer referência ao controle concentrado, 
na realidade refere-se ao controle abstrato, de acordo com essa classificação temos: 
a) o controle concentrado, também chamado de abstrato, principal, direto, objetivo ou 
fechado. 
b) o controle difuso, também chamado de concreto, incidental, subjetivo ou aberto. 
 
HISTÓRICO DO CONTROLE JUDICIAL NO BRASIL 
 
CONSTITUIÇÃO DE 1824: 
 
Não havia a figura do controle judicial de constitucionalidade, porque não havia discussões 
sob controle de constitucionalidade, até porque a constituição do império era uma constituição 
semirrígida, portanto, apenas parte dela gozava de supremacia formal. Desse modo, grande parte 
da constituição do império podia ser reformada por lei ordinária, o que de fato, tornava até 
secundária a discussão sobre controle de constitucionalidade. O fato é que sob a constituição do 
império, cabia ao chamado poder moderador exercido por D. Pedro II com o auxílio do Conselho de 
Estado garantir o equilíbrio entre os três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário). 
A missão do poder moderador era fazer com que cada um dos três poderes permanecesse no 
exercício de suas atribuições constitucionais. 
Com a Proclamação da República há a inspiração das instituições dos EUA, e adota-se então, 
por um decreto em 1890 o controle judicial difuso, inspirado no modelo dos EUA, e logo a primeira 
constituição republicana promulgada no ano seguinte em 1891 reconheceria o controle judicial 
difuso. 
 
 
 
 8 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
 
CONSTITUIÇÃO DE 1934: 
 
Foi mantido o controle judicial difuso, mas surgiram duas novidades: em primeiro lugar a 
constituição brasileira de 1934 previu a figura da resolução do Senado, a possibilidade do Senado 
suspender as leis ou atos normativos declarados inconstitucionais pelo STF e também surge a figura 
da representação interventiva, proposta para autorizar o Presidente da República a decretar a 
intervenção federal. 
 
CONSTITUIÇÃO DE 1937: 
 
Esta constituição suprimiu as inovações da constituição de 1934, manteve o controle difuso, 
sem a figura da resolução do Senado, abolindo a representação interventiva. Nesse período, o 
legislativo poderia cassar as decisões judiciais que considerassem seus atos inconstitucionais. 
 
CONSTITUIÇÃO DE 1946: 
 
É mantido o controle difuso, são restauradas aquelas inovações da constituição de 1934, a 
atribuição à competência do Senado para suspender a execução das normas declaradas 
inconstitucionais pelo Supremo e a representação interventiva. 
 Além disso, uma emenda aprovada em 1965 criou a figura da “representação de 
inconstitucionalidade”, proposta exclusivamente pelo Procurador Geral da República, perante o 
STF, provocando o exercício do controle abstrato de inconstitucionalidade, foi uma influência do 
modelo europeu de controle de constitucionalidade. 
 
CONSTITUIÇÃO DE 1967 - EMENDA DE 1969: 
 
Foi mantido também o mesmo modelo com a figura da representação de 
inconstitucionalidade, que ainda tinha um legitimado único, o Procurador Geral da República, foi 
essa representação de inconstitucionalidade criada por uma emenda em 1965 que com a 
Constituição de 1988 passou a ser denominada Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN, 
ampliando-se inclusive o rol de legitimados. 
 
CONTROLE DIFUSO 
 
O controle difuso de constitucionalidade é provocado por qualquer ação judicial, individual ou 
coletiva, que tenha por finalidade resolver um conflito concreto de interesses, que tenha, portanto, 
o objetivo de proteger direitos específicos. 
Deste modo, nessas ações o pedido é a proteção a um direito específico e a questão da 
inconstitucionalidade aparece apenas na causa de pedir, é apenas o fundamento. Como já dito, é 
dessa maneira que qualquer juiz, qualquer tribunal pode ser provocado a pronunciar-se sobre 
inconstitucionalidade. Na realidade não se pede a declaração de inconstitucionalidade, pede-se a 
proteção a um direito, procura-se a solução de um conflito de interesses e a questão da 
inconstitucionalidade é apenas o fundamento. 
Isso pode acontecer em ações nas áreas: tributária, trabalhista, penal, do consumidor, 
empresarial, qualquer área do direito, desde que exista este propósito, a solução de um conflito 
concreto de interesses, por isso este controle é conhecido como controle incidental, controle 
 
 
 
 9 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
indireto ou controle concreto, essa forma de discussão de inconstitucionalidade de provocação do 
controle difuso é conhecida pela doutrina de “via de exceção ou defesa”, essa expressão designa 
este modo de discussão da inconstitucionalidade, provocando-se o controle difuso para a solução 
de conflitos concretos de interesses. 
Por essa via, é possível discutir leis federais, estaduais, distritais e municipais em face da 
constituição federal. E qual é o efeito da decisão judicial nesses casos? 
O efeito da decisão judicial é inter partes. A lei considerada inconstitucional não é invalidada, 
apenas não se aplica aquele caso concreto julgado. O juiz atenderá ou não ao que foi pedido, 
portanto a questão da inconstitucionalidade não aparece no dispositivo da decisão, e sim, na 
fundamentação. O juiz apenas determina que aquela lei não seja aplicada no caso concreto, por 
considerá-la inconstitucional, mas a lei não é invalidada. É isso que se denomina de Declaração 
Incidental de Inconstitucionalidade, esta é a característica do controle difuso, por isso é que dessa 
maneira, qualquer juiz ou qualquer tribunal pode manifestar-se sobre inconstitucionalidade, 
porque a lei não é invalidada, a manifestação sobre a inconstitucionalidade aparece na 
fundamentação da decisão e não no dispositivo. É sempre importante lembrar que durante muito 
tempo no Brasil entendeu-se que a declaração de inconstitucionalidade incidental, no controle 
difuso entre as partes, tinha sempre alcance retroativo ex tunc, porém o Supremo Tribunal Federal 
firmou posição no sentido de que, via de regra, a decisão que declara a inconstitucionalidade de 
forma incidental no controle difuso entre as partes, será retroativa, terá efeito retroativo ex tunc. 
Porém, o judiciário por razões de segurança jurídica, por razões de excepcional interesse 
social, poderá fixar outro alcance temporal para a decisão, poderá estabelecer, por exemplo, 
efeitos não retroativos ex nunc ou mesmo pro futuro (julga hoje e estabelece que a decisão só terá 
eficácia a partir de uma data determinada no futuro). Esta é a modulação de efeitos que o judiciário 
pode fazer no controle difuso, mesmo nessas decisões com alcance inter partes, via de regra, 
retroativo, sendo que o judiciário poderá modular este alcance temporal. Foi mencionado que a 
decisão nocontrole difuso tem efeitos inter partes no sentido de que a lei não é invalidada. 
No caso da ação civil pública, o próprio STF já se manifestou, entendendo que ela só poderá 
provocar o controle difuso incidental de constitucionalidade. Significa dizer que na ação civil 
pública, a questão da inconstitucionalidade só poderá aparecer na causa de pedir, jamais no 
pedido, caso contrário ela seria uma verdadeira ADIN “disfarçada”, promovendo a usurpação de 
competência do STF. Essa é uma posição firmada pela Suprema Corte. 
Conforme já dito, o controle difuso é exercido por qualquer juiz e também por qualquer 
tribunal, entretanto, os tribunais no exercício do controle de constitucionalidade devem observar o 
art. 97 da CF, que consagra o chamado Princípio da Reserva de Plenário. Diz o artigo: 
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do 
respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato 
normativo do Poder Público. 
 
Os tribunais só poderão declarar a inconstitucionalidade de leis pelo voto da maioria absoluta 
de seus membros, ou seja, do Pleno, por isso, a Reserva de Plenário ou de seu órgão especial, se 
houver órgão especial. A figura do órgão especial foi prevista pela Constituição para facilitar o 
trabalho do Pleno. 
 
ÓRGÃO ESPECIAL 
 
O órgão especial é um órgão que pode ser criado nos Tribunais que tenham mais de 25 
magistrados, para representar o Pleno, ele exerce as funções do Pleno (tanto as funções 
 
 
 
 10 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
jurisdicionais, quanto as funções administrativas), metade do órgão especial é composto por 
antiguidade e a outra metade por eleição, portanto sempre que for mencionado “Pleno”, entende-
se também “Órgão especial”, se houver. 
O art. 97 da Constituição prevê que nos tribunais, a declaração de inconstitucionalidade, a 
declaração incidental, só poderão manifestar-se por meio do Pleno ou órgão especial, se houver, 
quis a Constituição que no órgão colegiado, a resposta sobre a inconstitucionalidade fosse dada 
pela instância máxima de um Tribunal, que é o Pleno. 
Na realidade, não quis a Constituição em prejuízo da instabilidade da ordem jurídica e da 
segurança jurídica, que isso ficasse a critério dos órgãos fracionários dos tribunais, como as Turmas, 
as Câmaras, os grupos de Câmaras. A Constituição estabelece que para pronunciar-se sobre 
inconstitucionalidade, ainda que declaração meramente incidental de inconstitucionalidade, 
somente o Pleno. 
Como ficam as situações nas quais a competência para julgar dentro de um Tribunal, é de um 
órgão fracionário, de uma Turma, de uma Câmara? Como compatibilizar a competência dos órgãos 
fracionários e o artigo 97 da CF, para declaração de inconstitucionalidade? 
O Código de Processo Civil nos seus artigos 480 a 482 estabelece um procedimento, um 
mecanismo que ajusta a atuação dos órgãos fracionários dos tribunais ao art. 97 da Constituição e 
este mecanismo funciona da seguinte forma: se um órgão fracionário de um Tribunal, uma Câmara, 
uma Turma, recebe um processo que levanta a discussão de inconstitucionalidade de uma lei, se 
este órgão fracionário entender que esta lei é válida, constitucional, poderá julgar de imediato o 
caso. Afinal, a Reserva de Plenário é apenas para a declaração de inconstitucionalidade. Se o órgão 
fracionário entender que a lei questionada é inconstitucional, não poderá julgar de imediato o 
processo, esbarra na Reserva de Plenário do art. 97 da Constituição, é função do Pleno. E o que 
deve fazer o órgão fracionário neste caso? 
Deve lavrar um acórdão expondo que aquele órgão, Turma, Câmara, considerou a lei 
questionada no processo, inconstitucional, e com isso suscita a manifestação do Pleno, já que não 
pode julgar o caso. O órgão fracionário lavra o acordão firmando sua posição no sentido da 
inconstitucionalidade e remete o processo ao Pleno do Tribunal, suscita a manifestação do Pleno, é 
o que se chama cisão funcional de competência ou como denominava Pontes de Miranda per 
saltum. 
Na realidade surge o chamado incidente de inconstitucionalidade. E o Pleno do Tribunal 
apreciará apenas a questão da inconstitucionalidade, lavra acordão firmando a sua posição sobre a 
inconstitucionalidade e devolve o processo ao órgão fracionário, que julgará o caso concreto, 
aplicando a posição do Pleno quanto à questão da inconstitucionalidade. 
 
SITUAÇÕES EM QUE A RESERVA DE PLENÁRIO É DISPENSADA: 
 
 Se em caso anterior, o Pleno do próprio Tribunal já tiver se manifestado no sentido da 
inconstitucionalidade da mesma lei, portanto, diante dessa situação, nos casos 
subsequentes, os órgãos fracionários não precisam mandar novamente ao Pleno, já julgam 
direto, porque este já reconheceu em caso anterior a inconstitucionalidade da mesma lei. 
 Se em caso anterior, no exercício do controle difuso, o Supremo Tribunal Federal já tiver se 
manifestado no sentido da inconstitucionalidade da mesma lei. Como já falado, se em caso 
anterior, no exercício do controle difuso, porque se o Supremo Tribunal Federal pronunciou-
se anteriormente no exercício do controle abstrato, concentrado, reconhecendo a 
inconstitucionalidade de uma lei, aí a decisão do Supremo tem efeito vinculante, a questão 
não seria posta; se o Supremo atua no exercício do controle difuso, sua decisão não vincula, 
 
 
 
 11 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
portanto nada impede que em casos semelhantes posteriores, os demais tribunais se 
posicionem em sentido diverso da posição adotada pelo STF. Porém, se o órgão fracionário 
de um tribunal entender que a aquela lei também é inconstitucional, e se já houver esse 
precedente no STF, que já considerou inconstitucional essa lei no controle difuso, o órgão 
fracionário do tribunal não precisará enviar o processo ao Pleno, fica dispensada a Reserva 
de Plenário. 
 Se o caso envolver a discussão de lei editada antes da Constituição de 1988, isso porque 
como o STF reconhece, a não recepção gera a revogação da lei, não há a figura da 
inconstitucionalidade superveniente nesta hipótese, se não há a figura da 
inconstitucionalidade, não há que se falar em aplicação do art. 97 da Constituição. 
 
OBS: A súmula vinculante nº 10 do STF estabelece que se o órgão fracionário pretender 
deixar de aplicar uma lei ao caso concreto, ainda que não mencione textualmente que esta lei é 
inconstitucional, este órgão deverá encaminhar o processo ao Pleno, deve ser observada a Reserva 
de Plenário, mesmo neste caso, hipótese em que há a pretensão pelo órgão fracionário de deixar 
de aplicar uma lei ao caso concreto, sem mencionar textualmente que é por motivo de 
inconstitucionalidade. 
O Supremo Tribunal Federal esclarece que isso só ocorre se for possível detectar pela 
fundamentação da decisão, que toda fundamentação tende no sentido da inconstitucionalidade, só 
não se colocou de forma expressa, textual, que o motivo é a inconstitucionalidade, mas toda 
fundamentação leva a essa conclusão, mas não colocaram no texto que há a inconstitucionalidade, 
mas mesmo assim, deve ser observada a Reserva de Plenário. 
 
ATUAÇÃO DO STF NO CONTROLE DIFUSO 
 
Pela tradição brasileira, o Supremo Tribunal Federal ao atuar no controle difuso, ou seja, 
julgando casos concretos, recursos e ações que discutem conflitos concretos de interesses, 
proferem decisões também com efeitos inter partes, podem ter julgado 10 casos semelhantes 
sobre a mesma lei, teremos 10 decisões do Supremo Tribunal Federal, com efeito inter partes. Se o 
STF quiser, poderá comunicar sua decisão ao Senado, e este, se quiser, poderá editar uma 
resolução com base no art. 52 inc. X da Constituição,resolução esta que suspenderá a execução da 
norma declarada inconstitucional pelo Supremo no controle difuso, aí sim toda sociedade será 
atingida em razão da resolução do Senado e não através diretamente da decisão do STF. 
Esse é o modelo tradicional no Brasil, a resolução do Senado, pela corrente majoritária, terá 
efeito ex nunc, não retroativo, embora alguns autores entendam que esta resolução deve ter efeito 
ex tunc, prevalece que resolução senatorial terá efeitos não retroativos. 
É interessante notar que o Senado não está obrigado a editar essa resolução, ele tem a 
faculdade de editar essa resolução, mas se resolver editar, só poderá suspender aquilo que o 
Supremo considerou inconstitucional. Portanto, se a decisão do STF entender que é 
inconstitucional o art. 3º da Lei 10.000, o Senado ao editar a resolução, só poderá suspender o art. 
3º da Lei 10.000, e não da lei inteira. 
Este papel constitucional do Senado incide em relação a qualquer lei ou ato normativo que o 
Supremo tenha considerado inconstitucional no controle difuso, pode ser lei ou ato normativo 
diverso de lei, medida provisória ou outro qualquer. Ainda que o ato tenha sido editado por outro 
ente da federação que não a União, pode ser uma lei municipal que pode ser questionada pelo 
controle difuso e chega até o Supremo Tribunal Federal por Recurso Extraordinário, por exemplo, e 
o Supremo considera a lei municipal inconstitucional, comunica ao Senado e é este que tem 
 
 
 
 12 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
competência para suspender a execução dessa lei municipal que contraria a Constituição da 
República. Esta é a tradição no modelo brasileiro, como já dito, desde que a Constituição de 1934 
previu este papel do Senado. 
É importante destacar que há no STF uma discussão que tenta uma nova visão sobre o 
alcance da decisão do STF no controle difuso. Essa nova visão foi lançada pelo Ministro Gilmar 
Mendes e depois teve a adesão do Ministro Eros Grau, no julgamento de um processo de crimes 
hediondos antes da reforma legislativa pela qual passou, que vedava a progressão de regime. Neste 
julgamento o Ministro Gilmar Mendes defendeu uma nova tese, defendeu que bastaria uma 
decisão do Supremo Tribunal Federal no controle difuso, proferida pelo plenário do Supremo 
Tribunal Federal, por maioria absoluta, para que houvesse a eficácia erga omnes. 
E qual seria o papel da resolução do Senado? 
Teria ocorrido, segundo esta tese, uma mutação constitucional do inciso X, do art. 52 da CF, e 
o novo papel desta resolução do Senado seria apenas o de dar publicidade a decisão do Supremo 
Tribunal Federal. À época não prevaleceu este entendimento do ministro Gilmar Mendes, 
posteriormente, esta matéria foi devolvida ao STF para discussão e Gilmar Mendes e Eros Grau, se 
manifestaram a favor deste novo modelo e Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa em sentido 
contrário, o fato é que no Supremo Tribunal Federal a questão ainda não foi resolvida, portanto, o 
Supremo ainda não mudou de posição, enquanto, não vingar essa posição lançada pelo Ministro 
Gilmar Mendes, continua no modelo tradicional de decisões do Supremo resolvendo casos 
concretos. O Supremo Tribunal Federal comunica ao Senado e este edita a resolução para 
suspender a execução da norma. Por enquanto, este é o modelo aplicado no Brasil. 
Nós veremos também oportunamente uma figura que tem repercussão no controle difuso 
que é a súmula vinculante, por ora o que importa é em relação ao modelo de atuação do Supremo 
no controle difuso. Continua a tradição brasileira, de o STF comunicar a decisão ao Senado e é a 
resolução deste que pode provocar a extensão erga omnes da decisão. Por enquanto, esta tese 
ainda está em discussão no STF para que apenas uma decisão do Supremo no controle difuso possa 
ter eficácia erga omnes. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 13 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
PROF: PAULO ADIB CASSEB 
 
PERGUNTAS: 
 
1) O que é controle da constitucionalidade? 
2) Qual a sua abrangência? 
3) Quais as formas de controle? 
4) Quem é o exercente do controle preventivo? 
5) Qual a função do controle preventivo? 
6) Qual o papel da comissão de constituição de justiça e cidadania? 
7) O que são as comissões temáticas? 
8) O controle preventivo é exercido apenas pelo poder legislativo? 
9) O que é o mecanismo de freios e contrapesos? 
10) O poder judiciário pode exercer controle preventivo? Dê exemplos. 
11) É possível ações judiciais para discutir o controle preventivo? 
12) O que é controle repressivo? 
13) Quem é o exercente do controle repressivo? 
14) O poder legislativo pode exercer o controle repressivo? 
15) E o poder executivo? 
16) Qual a diferença entre os sistemas de controle judicial, político e misto? 
17) Qual a evolução histórica do controle judicial brasileiro? 
18) Quem exerce o controle judicial de constitucionalidade no Brasil? 
19) O que é o controle difuso de constitucionalidade? 
20) Qual o objeto do controle difuso ou por via de exceção ou defesa? 
21) Qual o efeito da decisão judicial que declara a inconstitucionalidade no sistema difuso? 
22) Qual o requisito para o tribunal declarar a inconstitucionalidade da lei no sistema difuso? 
23) O que é reserva de plenário e quando ela é dispensada? 
24) O que diz a súmula vinculante nº 10? 
25) Qual o efeito da resolução do Senado no sistema difuso? 
26) O Senado é obrigado a baixar a resolução?