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Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 1 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Direito Tributário – 1ª Fase OAB/FGV Conceito de Tributo Para iniciar o estudo do Direito Tributário, é muito importante que se compreenda o que é um tributo. O conceito de tributo está prescrito no artigo 3º do Código Tributário Nacional, que assim determina: Artigo 3º: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Vamos entender agora, os principais conceitos alcançados por essa norma: Prestação Pecuniária = Quando o artigo 3º menciona que a obrigação tributária é uma prestação pecuniária, ele na verdade, está determinando a natureza jurídica dessa obrigação, ou seja, quando praticamos um fato gerador, qual a expectativa do ente publico? Exemplo: Quando você adquire um veiculo automotor, figurando como proprietário vincula-se a obrigação tributária do IPVA (imposto sobre a propriedade de veículos automotores). Neste ato, qual a expectativa do respectivo Estado detentor do direito de te cobrar? Que você faça algo, ou pague algo? A resposta correta é que você pague algo, e por isso, temos que a obrigação tributária principal é uma obrigação de DAR, e dar dinheiro. Você sabe o que é Fato Gerador? Praticamos durante a nossa vida diversos atos entre os sujeitos, o que chamamos de relações intersubjetivas. Nesse passo, o legislador ao observar nossas práticas, elegeu, escolheu algumas para que se praticadas, possam gerar a obrigação tributária de pagar tributos (obrigação de dar). Quando o legislador escolhe essa situação praticada no mundo real, e as separa para que possam ser tributadas, chamamos essa situação prevista em lei de Hipótese de Incidência. Como bem conceitua o Professor Paulo de Barros Carvalho, temos que a Hipótese de Incidência (HI), é uma norma geral, pois alcança a todos, e abstrata, pois não foi ainda realizada por nenhum sujeito. Exemplos de Hipóteses de Incidência: Prestar Serviço, Ser Proprietário de Imóvel Urbano, Auferir Renda. Todas essas práticas realizadas diariamente podem ser passíveis de tributação. Quando efetivamos a realização de uma Hipótese de Incidência, como, por exemplo, Auferir Renda, dizemos então que você praticou o Fato Gerador do tributo, o que neste caso, faz nascer a obrigação tributária. Concluímos, portanto, que a HI é apenas uma situação prevista em lei, que pode ser praticada por algum(ns) sujeito(s). Ao serem praticadas, deixam de ser uma norma geral e abstrata, e passam a ser uma normal individual e concreta, pois, de fato foi realizada, e fez nascer o Fato Gerador (FG) do tributo. Continuando ao estudo do artigo 3º, além de ser uma obrigação de DAR dinheiro, o artigo menciona que a prestação é: Compulsória = Se você realiza o fato previsto na norma (HI), será obrigado a pagar tributo (pois fez nascer à obrigação tributária, com a prática do Fato Gerador). Não é uma escolha é uma obrigação. Esse “dever compulsório” é tanto para quem tem o dever de pagar, como para quem tem o dever de cobrar. Na leitura do artigo 142 parágrafo único do CTN, determina que “a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”. Com isso, concluímos que caso o ente público, se “esqueça” de realizar a cobrança do tributo, poderá responder por essa inépcia. Fique atento, que a compulsoriedade de cobrar e pagar uma Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 2 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo divida tributária é para os dois sujeitos envolvidos na relação, ou seja, para o credor e para o devedor. A obrigação tributária sendo esta de DAR, em dinheiro de forma obrigatória, pode ser paga em: Moeda/Cujo Valor nela se possa exprimir = a quitação comum do pagamento de um tributo é em dinheiro, contudo existe uma exceção de quitar um tributo através da Dação de um bem Imóvel, prevista no artigo 156, XI, do CTN. Dação em Pagamento: implica a entrega de bem pelo contribuinte para a quitação do tributo. Como a obrigação é em dinheiro, se faz a avaliação do bem para fins de imputação na dívida do contribuinte. Lembrando que conforme própria determinação do dispositivo legal é necessário que exista uma lei do tributo que autorize a quitação nessa modalidade, ou seja, o contribuinte (devedor), só poderá fazer opção pela dação de bem imóvel, caso a LEI do tributo contemple essa possibilidade. Atenção: o Rol do artigo 156 do CTN que menciona as modalidades de extinção do crédito tributário é taxativo, e por isso, só é autorizado a Dação de Bem Imóvel, sob pena de ofensa à exigência constitucional de licitação para aquisição de mercadorias pela Administração Pública Direta e Indireta (Artigo 37, XXI da CF). A conclusão de que o artigo 156 do CTN apresenta um rol taxativo, é em virtude da leitura do artigo 141 do mesmo código, que determina: “O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta lei...” A obrigação de Dar, que deve ser quitada em dinheiro (salvo a exceção acima detalhada), deve respeitar o comando que diz que a situação escolhida pelo legislador para que possa fazer nascer a obrigação tributária: Não Constitua Sanção de Ato Ilícito = Não pode ser tributado um fato gerador que seja ilícito, como, por exemplo: Tráfico de Drogas, Roubar Veículos, Jogo do Bixo. Quando o legislador observar as práticas, condutas realizadas entre os sujeitos, não poderá escolher para finalidade tributária, uma prática que seja ilícita. Só pode ser tributado fatos lícitos. Contudo, não confunda um ponto muito importante. O Fato Gerador da obrigação tributária, não pode ser oriundo de um ato ilícito, contudo os frutos de um trabalho ilícito podem e devem ser tributados. O Artigo 118, I do CTN diz que para análise do FG abstrai a validade do negócio jurídico. Exemplo: auferiu renda em virtude de um trabalho ilícito, deve pagar o Imposto sobre a Renda. O STF no HC 77.530 ao julgar imputou ser devido o pagamento, em homenagem ao Princípio da Capacidade Contributiva (Artigo 145, §1º, CF), e até mesmo ao Princípio da Isonomia (Artigo 150, II, CF). Não seria justo que um trabalhador que auferiu renda através da prática de um ato lícito, seja obrigado a recolher o IR sobre seu acréscimo de patrimônio, enquanto o traficante de drogas, que também auferiu renda não o fizesse. Importante aqui ressaltar que a tributação de frutos de atos ilícitos homenageia também o Princípio da Pecúnia Non Olet – que determina que “o dinheiro não tem cheiro”. Não importa de onde veio o dinheiro. O que importa é que a renda foi auferida. Outro exemplo é quando temos a prática de uma atividade por um sujeito não habilitado. Exemplo de um médico que pratica atividades de medicina com o registro do seu CRM cassado. O artigo 126 do CTN determina que a capacidade tributária independe de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importe privação ou limitação do exercício de atividades profissionais de seus bens ou negócios. Com isso, se o um médico presta serviços de medicina, deve recolher o respectivo imposto, que neste caso seria o ISS. Repare que aqui, o que está sendo tributado é o ato de Prestar Curso Preparatóriopara 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 3 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Serviço, sem levar em consideração a validade do negócio jurídico praticado. Lembre-se para o Direito Tributário importa que você pratique o fato previsto na norma. Todas as situações que o legislador escolher para que possam ser tributadas, devem necessariamente, conforme prevê o conceito de tributo serem instituídas em LEI. Instituído em Lei = Somente a Lei pode trazer a HI de um tributo, nem uma outra norma é autorizada para isso. O Artigo 150, I da CF inclusive determina que a Instituição de tributos só possa ser exercida através de LEI. Este é um dos princípios que reforça o poder democrático de um país, afinal a lei é criada por representantes do povo. Só eles, é que tem poder de trazer ao ordenamento jurídico uma nova prática que poderá gerar a obrigação de pagar algum tributo. Nem mesmo convenções Particulares, como um contrato, por exemplo, pode alterar a sujeição passiva de uma relação tributária, conforme o artigo 123 do CTN. Para finalizarmos a interpretação do artigo 3º do CTN, importante a leitura da parte final, que determina que o a obrigação tributária é: Cobrada Mediante Atividade Administrativa Plenamente Vinculada. = Ocorrido o FG da obrigação Tributária, a autoridade administrativa tem o dever de cobrar. O Artigo 142 do CTN Parágrafo Único diz que compete privativamente a autoridade administrativa a constituição do Crédito Tributário, sendo ela vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Já trabalhamos esse conceito quando estudamos a compulsoriedade do tributo. Quando o CTN mencionada que a cobrança é vinculada, devemos entender que deve seguir todos os requisitos que a lei assim determina, não cabendo ao ente público qualquer margem de conveniência ou oportunidade. A forma como o ente público cobra o contribuinte, normalmente é gerada pela emissão de um Lançamento, ou Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM), ou até mesmo Notificação. Todos esses termos são sinônimos para o nosso estudo. Resumindo: a obrigação tributária é uma obrigação de dar dinheiro em moeda, ou através da entrega de um bem imóvel, caso a lei do tributo assim a permita, sendo obrigatório a sua cobrança e seu pagamento, que nasceu da LEI, e deve ser cobrada através de um lançamento tributário conforme os rigores e requisitos trazidos pela lei em vigor à época da prática do fato. Agora que já sabemos como identificar o que é um tributo, a pergunta que se faz é: Quantas e quais são as espécies tributárias? O CTN traz 3 espécies: Impostos, Taxas e Contribuição de Melhoria – Artigo 5º do CTN. A CF além de trazer essas 3 espécies em seu artigo 145, traz também os Empréstimos Compulsórios (Artigo 148, CF) e as Contribuições (Artigo 149, CF). Antes de sabermos quem são os Entes Federativos que podem cobrar esses tributos (estudo da competência tributária), vamos de forma resumida detalhar a Hipótese de Incidência de cada espécie tributária acima mencionada. Taxas – Atualmente temos em nosso ordenamento jurídico duas modalidades de taxas: Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 4 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo A) Taxa de Polícia – Cobrada em razão do exercício regular do poder de policia. Pense que sempre que você precisar exercer um direito seu, e que para tanto, se faz necessário a autorização do ente público, e que para esta autorização seja necessário o pagamento de um determinado valor, estamos diante da natureza jurídica de uma taxa de polícia. Exemplo: caso você pretenda abrir uma padaria, será necessário a autorização da prefeitura local. Essa autorização conhecida como alvará terá um custo. Qual a natureza jurídica dessa cobrança? Taxa de polícia – Artigo 77 e 78 do CTN. B) Taxa de Serviço – a taxa de serviço pode ser cobrada mediante a prestação de um serviço público, específico e divisível pela administração pública a um usuário efetivo ou em potencial. Diferente da taxa de polícia que para ser cobrado é necessário estar submetido ao poder de fiscalização, na taxa de serviço você poderá ser um usuário que efetivamente utiliza, ou aquele que tem apenas o serviço a disposição. Contribuição de Melhoria – A contribuição de melhoria poderá ser cobrada para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada na obra, e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado – Artigo 81 do CTN. Por isso, para que a cobrança da Contribuição de Melhoria aconteça, será necessário a realização de uma obra pública, que por consequência gere a valorização de alguns imóveis. Empréstimos Compulsórios – Os empréstimos compulsórios poderão ser instituídos para atender as despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, ou no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Importante reforçar que o CTN em seu artigo 15 além das hipóteses já mencionadas, trazia também que os empréstimos compulsórios poderiam ser criados em razão de uma conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo. Tal hipótese não fora recepcionada pela Constituição de 1988. Contribuições Especiais – Atualmente temos 4 espécies de contribuições especiais, e o critério para distinguir, uma das outras, é a destinação do produto arrecadado: A) Contribuições Sociais – Para o custeio da Previdência e Assistência Social, Saúde, e demais áreas, como educação. B) Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) – Se propõe custear as despesas que a União suporta quanto atua desenvolvendo intervenções no domínio econômico. No caso da CIDE Combustível, por exemplo, a Constituição determinou que a arrecadação deverá ser destinada para projetos ambientais, especialmente ligados a questões conexas com a exploração do petróleo e gás, além do fortalecimento da política nacional de transportes. C) Contribuição de Interesse das Categorias Profissionais ou Econômicas – São contribuições que se destinam a custear a manutenção e a atividade das Entidades de Classe, como o CRM, CRO, etc. O STF entende que a contribuição paga pelos advogados a OAB não se equipararia as demais contribuições pagas pelos demais profissionais as suas entidades de classes, firmando que a contribuição da OAB não tem natureza tributária. D) COSIP – Para o custeio da Iluminação Pública, que terá como Fato Gerador o consumo de energia elétrica, logo a conduta que gera a obrigação de pagar a COSIP quando praticada é consumir a energia elétrica. O município formaliza um convênio com a concessionária prestadora do serviço de fornecimento de energia elétrica, que junto à conta de luz cobra o mencionado tributo. Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 5 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Quanto aos impostos serão tratados no tema da Competência Tributária. Competência Tributária A expressão competência designa a titularidade plena que certo ente federativo possui sobre o tributo. Ter competênciatributária significa ser titular de certos tributos, tendo a permissão constitucional para exercer todas as faculdades a ela inerentes, ou seja, Instituir, Legislar, Fiscalizar e Arrecadar tributos. Somente 4 sujeitos são titulares de competência tributária: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Distribuição da Competência A distribuição da competência tributária em regra estão dispostas nos artigos 145 a 162 da CF, mais os artigos esparsos da CF que fixam a competência sobre as contribuições, como, por exemplo, o artigo 177, §4º, CF que trata sobre a CIDE. Temos 05 espécies tributárias: Artigo 145, CF e Artigo 5º CTN: I – Impostos II – Taxas III – Contribuições de Melhoria E além dessas: IV – Empréstimos Compulsórios – Artigo 148, CF V – Contribuições – Artigo 149, CF Importante 2 dessas 5 espécies são de competência comum, ou seja, todos os 4 entes podem instituir: Taxas e Contribuições de Melhoria. Outras 2 são de competência EXCLUSIVA da União: Empréstimos Compulsórios e Contribuições. Importante ressaltar que quanto a competência exclusiva, temos duas exceções que estão abrangidas dentro da espécie contribuições: Artigo 149 – A: A Cosip será de competência Municipal ou do Distrito Federal. Artigo 149, §1º - A contribuição previdenciária dos servidores públicos será competente para instituir o ente político ao qual o servidor está ligado, ou seja, se da União, será de competência da União, se do Estado será de competência do Estado, por sua vez se do Município, será de competência deste. Esta regra se aplica aos entes públicos que possuam regime próprio de previdência para seus servidores públicos. Quanto aos impostos temos 3 classificações: Impostos Ordinários - cada ente federativo possui competência privativa para os seus. União Artigo 153 / Estados e DF Artigo 155 e Municípios Artigo 156 da Constituição Federal. Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 6 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Impostos Residuais - Competência Exclusiva da União Artigo 154, I, CF. O que são impostos residuais? São impostos não previstos na Constituição, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de calculo próprios dos que já existem. Impostos Extraordinários de Guerra: Competência Exclusiva da União Artigo 154, II. Dica: Guardar os impostos ordinários dos Estados e Municípios. O restante é tudo da União, incluindo os residuais e os de Guerra. União (Artigo 153) Estados/DF (Artigo 155) Municípios (Artigo 156) II IPVA IPTU IE ITCMD ITBI IR ICMS ISS IPI IOF ITR IGF O Artigo 147, CF institui o que chamamos de competência Cumulativa, autorizando o DF a cumular os impostos municipais e estaduais. Importante é não confundir competência com Capacidade Tributária Ativa (artigo 7º do CTN) Competência Capacidade Poder Político: Instituir, Legislar, Fiscalizar e Arrecadar. Poder Administrativo: Arrecadar e Fiscalizar CF Lei Indelegável Delegável Irrevogável (Artigo 8º do CTN) Revogável, por ato unilateral (Art. 7º, §2º, CTN) Exemplo típico de Capacidade Tributária é o que ocorre com as contribuições profissionais, exemplo: CRM, CREA, CRP. Essas autarquias ficam responsáveis pela arrecadação e fiscalização, mesmo sendo a União competente para tal. Outro exemplo é no caso de ITR em que a CF no artigo 153, §4º, III, prevê essa delegação, e que caso aconteça, o município poderá ficar com até 100% do valor arrecadado (artigo 158, II – EC 42/02). Toda vez que existir o fenômeno da delegação da capacidade tributária ativa, teremos o que chamamos de PARAFISCALIDADE, onde o ente arrecadador é diverso do competente. Esse “Poder de Tributar” concedido pela Constituição aos entes públicos, não é ilimitado, ou seja, apesar de haver uma supremacia do Poder Público para tributar a nós, a Carta Magna se preocupou Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 7 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo em garantir algumas regras e limites que o Fisco precisa respeitar. Tais regras e limitações, chamaremos de Princípios Tributários. Princípios Tributários A maioria das limitações ao Pode de Tributar (Princípios) estão reunidos no Artigo 150 da Constituição Federal. Vamos estudar os principais para nossa prova: 1) Principio da Legalidade - Artigo 150, I, CF É vedado aos Entes Públicos exigir ou aumentar tributo sem lei que a estabeleça. Comando que se revela como instrumento concretizador da democracia como regime de governo, com a ideia de que somente o povo pode legitimar os Atos da Administração. Tal comando também tem previsão no artigo 97 do CTN. Como regra basta lei ordinária para instituição e majoração de tributos. Apenas 4 casos exigem lei Complementar para criar tributo: Empréstimos Compulsórios - Artigo 148, CF Impostos Residuais - Artigo 154, I CF Contribuições Residuais de Seguridade Social - Artigo 195, §4, CF IGF - Artigo 153, CF. É possível medida provisória para criar ou majorar tributos? O Artigo 62, § 1º, III, da CF veda a utilização de medida provisória apenas nas matérias restritas a Lei Complementar, como o caso das 4 espécies acima citadas. Existem 4 impostos e uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico que podem ter suas alíquotas majoradas e reduzidas por decreto Executivo. Ou seja, não é necessária lei para majorar os chamados impostos reguladores de mercados: II, IE, IOF e IPI e a Cide Combustíveis. Esses tributos ostentam uma função que vai além do caráter arrecadatório (fiscal), mas como função de atuarem como instrumentos de intervenção e regulação de segmentos estratégicos da ordem econômica. Por isso precisam ter celeridade no processo de majoração e redução de suas alíquotas. E a celeridade é incompatível com a morosidade do processo legislativo. Tais exceções estão previstas no artigo 153, §1º e Artigo 177, §º, I, “b” da CF. Modificar a data de recolhimento dos tributos precisa de lei? Resp. 34.709/SP do STJ O STJ e o STF já se manifestaram sobre esse tema reforçando que a simples alteração da data de vencimento de um tributo não é tema exclusivo de lei. Nesse caso, o prazo do pagamento pode ser fixado por todas as fontes da legislação tributaria (Artigo 96, CTN cita que a legislação tributaria compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, decretos e as normas complementares) como portarias e normas complementares, conforme artigo 160 CTN. Portanto, uma lei como qualquer outra fonte do direito tributário poderá regular a questão. Atualização monetária da Base de Calculo depende de Lei? Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 8 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Atualização não significa uma majoração, e é o clássico exemplo das atualizações do IPTU que se fazem toda virada de ano, onde um simples decreto executivo aplica o índice de atualização anual e promove a readequação do valor do imóvel, atualizando a Base de Calculo. Artigo 97, §2º do CTN determina: “Não constitui majoração de tributos para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.” Este mesmo comando foi proclamadoatravés da sumula 160 do STJ. Súmula 160: é defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária. Antes de finalizarmos o Princípio da Legalidade, cabe aqui tratar quais os temas que somente a Lei Complementar poderá regular. Já dito acima que 4 tributos só podem ser instituídos e majorados por Lei Complementar (CEGI): Contribuição Social Residual, Empréstimo Compulsório, IGF e Imposto Residual. O Artigo 146, da Constituição Federal relaciona quais temas também são reservados a Lei Complementar, e vale o reforço que Medida Provisória, portanto, não poderá regulá-los: Artigo 146, CF: Cabe a Lei Complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal, e os Municípios. II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a)definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos, discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b)obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c)adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d)definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no artigo 155, II (ICMS), das contribuições previstas no artigo 195, I e §12 e 13 (contribuições previdenciárias), e da contribuição a que se refere o artigo 239 (PIS/PASEP). Parágrafo Único: A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: I – será opcional para o contribuinte; II – poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento. IV – a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. Qualquer tributo que for instituído, majorado, extinto ou reduzido sem respeitar as regras aqui delineadas poderá ser declarado inconstitucional. Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 9 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo 2) Principio da Isonomia - Artigo 150, II, CF Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. Ser idêntico é diferente de ser igual, e esse princípio vem preservar a igualdade tributária. Não somos idênticos, mas podemos eleger um critério de comparação que pode nos tornar iguais. Exemplo: Podemos afirmar que todos nós somos iguais porque temos uma formação em direito? Esse grupo “formados em direito” que foi diferenciado dos demais contribuintes por um critério de comparação, eles devem ter o mesmo tratamento tributário. Exemplos de normas que respeitam a igualdade: Exemplo as isenções e benefícios fiscais que são concedidos a determinadas regiões ou produtos, e conforme o Artigo 150 §6º da CF basta que uma lei específica trate sobre o tema. Cuidado: O Artigo 151, I da CF que traz o conhecido Princípio da Uniformidade Geográfica diz que é vedado a União instituir tributo que não seja uniforme em todo território nacional, salvo se for para promover o equilíbrio socioeconômico entre as regiões do país. Portanto, caso seja criado um benefício fiscal, sem considerar a regra acima, terá sua vigência e aplicação prejudicada pelo descumprimento ao comando constitucional. O Artigo 152 da CF proclama que os Estados, DF e Municípios não podem tributar de forma diferenciada em razão da sua procedência ou destino. Ao ler esse Princípio, conhecido como Princípio da Não Discriminação, se um ente público utilizar como critério a procedência ou destino de uma produto para diferenciar em sua tributação, descumprirá a regra determinada na Constituição. Exemplo: aplicação de IPVA com alíquotas diferenciadas em razão do carro ser Nacional ou Importado. 3) Principio da Irretroatividade Artigo 150, III, alínea “a”, CF e Artigo 144 do CTN: Cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do inicio da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. A Lei tributária não afeta fatos passados, pretéritos, apenas produz efeitos para frente. Na Constituição Federal não temos nenhuma exceção a esse comando. É um principio geral de direito, que se aplica em diferentes ramos do ordenamento, como no Direito Penal, Civil e Tributário. O comando determina a proibição de que uma nova lei tributaria gravosa, criadora ou majorada de tributo, possa retroagir para tributar fatos que tenham ocorrido antes de sua vigência. Via de regra o Principio da Irretroatividade veda que leis criadoras e majoradas de tributos retroajam para alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência. Existem 3 exceções ao principio da Irretroatividade que o STF já as reconheceu como recepcionadas pela Constituição Federal: Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 10 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Artigo 106 do CTN: A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: A)Leis que forem expressamente interpretativas. Ela não inova no mundo jurídico. Define o conteúdo e o alcance de uma lei anterior. Há grande divergência da doutrina quanto ao conceito de uma lei “interpretativa”. Em nossa prova o enunciado terá que ser claro em dizer se tal norma é ou não interpretativa. Atenção apenas ao fato que não basta a lei se intitular “interpretativa”. Na prática ela não pode alterar conceitos, ou inovar no mundo jurídico, como assim fez a lei complementar 118/05, que tentou ser recepcionado no ordenamento como uma norma “interpretativa” para que assim seus efeitos fossem aplicados a Fatos Geradores já praticados. Contudo o STF determinou que a lei não era interpretativa e assim, aplicou a regra geral da irretroatividade. Caso realmente a norma seja meramente interpretativa, essa poderá retroagir a ato jurídico ainda não julgado. B)Leis benéficas em penalidade. Muito cuidado na leitura desse preceito, pois aqui a possibilidade para retroação da norma será apenas quando uma lei nova trouxer PENALIDADE mais benéfica, ou seja, multa. Imagine uma situação em que no ano de 2013 uma lei previa penalidade de 30% em razão da pratica de certa infração, cometida por Fulano. Em 2015 é editada nova lei que determina para a mesma infração uma penalidade mais branda, como, por exemplo, 20%. Em 2015 Fulano é autuado pela infração praticada em 2013 e a autoridade lança a multa no valor de 30%. Essa aplicação da penalidade está correta? A resposta é Não. A multa correta deveria ser de 20%, já que em 2015 foi editada lei mais benéfica, a qual retroage para alcançar situações que não foram encerradas pela coisa julgada ou pelo pagamento. Desse modo em 2015 a autoridade lançadoradeveria ter cobrado a multa de 20%, face a aplicação retroativa da lei benéfica de 2015, que alcança a infração praticada em 2013. As leis benéficas em penalidades não retroagirão se já houver pagamento ou coisa julgada. Ou seja, a garantia de retroação de lei benéfica não ultrapassa os limites da coisa julgada e nem do ato jurídico perfeito, somente alcançando atos não definitivamente julgados e evidentemente desde que não tenha ocorrido o pagamento. A retroatividade só é valida para as penalidades. Uma lei que reduz uma alíquota não pode retroagir, ainda que aparentemente pareça ser benéfica ao contribuinte, já que reduz a carga tributária. C) O artigo 144 do CTN permite a possibilidade de retroatividade da lei que altera aspectos meramente formais do lançamento (critérios de apuração, ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação). Com base nisso, se uma nova lei traz novas regras para aumentar seus poderes de fiscalização, esta poderá ser aplicada a fatos já praticados. 4) Principio da Anterioridade - Artigo 150, III, alínea “b” e “c” Clássico comando tributário visando a segurança jurídica nas relações tributárias entre o estado e o cidadão. Nos protege contra surpresas fiscais lesivas, fazendo valer a máxima da não surpresa fiscal. Nenhuma pessoa será submetida a uma nova lei de tributação no mesmo ano que ela seja publicada, bem como sem que se passem no mínimo 90 dias a contar da informação da data da Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 11 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo publicação. Esse princípio nos garante que se for criado ou majorado um tributo, seja qual for o dia do ano, sua aplicabilidade só poderá ocorrer no próximo ano, e ainda tendo que respeitar um intervalo obrigatório de no mínimo 90 dias a contar da data de publicação da lei. Pela regra tem que se respeitar os dois prazos. Se uma lei cria um tributo no dia 29 de Novembro, durante aquele ano ela não é aplicável, pois vale a garantia da alínea “b” do “exercício financeiro seguinte”. No dia 1 de janeiro de 2010 ainda não será viável aplicar a nova tributação, pois entre os dias 29.11 a 01.01 não estará vencido o prazo mínimo de 90 dias, garantia essa assegurada na alínea “c” – EC 42/2003. Nesse caso, somente no final de fevereiro é que a lei será aplicada. Se o ISS de um determinado município vem sendo aplicado com alíquota de 3% e no meio do ano uma nova lei determina alíquota de 5%, o contribuinte poderá continuar recolhendo com a alíquota menor. Apenas no inicio do ano seguinte passará a valer a nova alíquota. Atenção: O princípio da anterioridade não estava sendo aplicado pelo STF aos casos de revogação de isenção, pois conforme determinação constitucional, o princípio da anterioridade só é aplicável aos casos de instituição ou majoração de tributos. Contudo, recentes julgados demonstram uma mudança importante no Supremo Tribunal Federal que agora vem aplicando o princípio mencionado também aos casos de revogação de isenção. Transcrevo abaixo um recente julgado sobre o tema: ICMS: revogação de benefício fiscal e princípio da anterioridade tributária “Configura aumento indireto de tributos e, portanto, está sujeita ao princípio da anterioridade tributária, a norma que implica revogação de benefício fiscal anteriormente concedido. A Turma afirmou que os mencionados atos normativos teriam reduzido benefício fiscal vigente e, em consequência, aumentado indiretamente o aludido imposto, o que atrairia a aplicação do princípio da anterioridade. Frisou que a concepção mais adequada de anterioridade seria aquela que afetasse o conteúdo teleológico da garantia. Ponderou que o mencionado princípio visaria garantir que o contribuinte não fosse surpreendido com aumentos súbitos do encargo fiscal, o que propiciaria um direito implícito e inafastável ao planejamento. Ressaltou, por fim, que toda a alteração do critério quantitativo do consequente da regra matriz de incidência deveria ser entendida como majoração de tributo. Assim, tanto o aumento de alíquota, quanto a redução de benefício, apontariam para o mesmo resultado, qual seja, o agravamento do encargo.” A Modificação da data de recolhimento de tributo respeita o Princípio da Anterioridade? (Resp. 34.709/SP)– SUMULA 669 do STF Situações que se altera o prazo de vencimento da obrigação tributária, não é necessário esperar o ano seguinte. O STF entendeu que o princípio da anterioridade não se aplica nas situações de modificação do prazo para recolhimento do tributo, já que não se trata de criação e nem de majoração de tributo. Assim como os demais princípios, o da Anterioridade também possui exceções, conforme demonstrado no quadro abaixo. Incidência Imediata Só Espera a Noventena (mitigada) Só Espera o Próximo Exercício Financeiro Tributos destinados a 1) IPI. 1) IR, Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 12 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo custear catástrofes: 1) Empréstimos Compulsórios para Guerra Externa e Calamidade 2) Imposto Extraordinário de Guerra: 3) II 4) IE 5) IOF. Artigo 150, paragrafo 1 CF. Importante: Os empréstimos compulsórios para custeio de investimento publico previsto no artigo 148 II, respeita a anterioridade completa. 2) Contribuições de Seguridade Social (Artigo 195, §6°) 3) Restabelecimento de alíquotas do ICMS (Artigo 155, §4°, IV, alínea “c” e 4) Restabelecimento da CIDE Combustível Artigo 177, §4°, I, alínea “b”, Restabelecimento: Voltar ao patamar que estava anteriormente. Alteração na Base de Cálculo: 2) IPVA 3) IPTU. Quanto ao IPVA e IPTU só será exceção quando a majoração for realizada pela Base de Cálculo, pois se for pela alíquota espera a anterioridade completa. Importante Via de regra nos casos de majoração a contagem dos dois prazos são simultâneos, ou seja, começa a contar da data da publicação da norma. Contudo quando estudamos o princípio da legalidade visualizamos o artigo 62, §2º da CF que permite a majoração de impostos por Medida Provisória. Nestes casos, a contagem da anterioridade é diferente. O entendimento do STF é que nos casos de majoração por Medida Provisória o próximo exercício só passa a contar após a conversão em lei. Já a contagem dos 90 dias será da data da publicação da medida provisória, desde que, na conversão em lei não houver nenhuma alteração substancial. Por isso, uma medida provisória publicada em agosto, e convertida em lei em novembro, já poderá ser cobrada a partir do dia 01.01, veja abaixo: Próximo exercício Financeiro – Contagem a partir da data de conversão em lei. 90 dias – Contagem a partir da data da publicação da Medida Provisória, e não da conversão em lei. Essa regra só é valida, se na conversão em lei não tiver sido alterado os valores, e regras fixadas pela Medida Provisória. 5) Principio do Não Confisco: Artigo 150, IV, CF Evitar que o ato de tributação possa ser estabelecido e praticado em intensidade desarrazoada, modulado em excessiva intensidade, de modo que gere uma tributação insuportável, colidindo com os limites da capacidade contributiva (Artigo 145, § 1°) dos contribuintes. Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 13 _____________________________________________________________________________________________Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Como regra, o maior cuidado que o legislador deverá ter é na fixação do elemento quantitativo da alíquota para não ferir o direito de propriedade garantido pela Constituição no artigo 5º, XXII da CF. O STF sumulou tal entendimento nas súmulas 323 e 70. Importante comentar que não existe um conceito objetivo do que é tributo confiscatório, não existe um limite. A finalidade da cobrança do tributo não é extorquir toda a riqueza de uma pessoa. A Finalidade é permitir que o Estado, possa captar recursos, para viabilizar sua atividade fim. Se a norma legal tributária for considerada como norma confiscatória, a lei que veicula deve ser considerada inconstitucional. Há de ser interpretado também esse principio para resguardar que o titular de uma riqueza não pode sofrer o confisco de seus bens por força do ato de tributação. Os impostos reguladores de mercado possuem um caráter de regular mercado. Possui um interesse coletivo, um bem maior. Os tributos seletivos, o ICMS e o IPI aplica-se também a mesma regra, por isso, não é ilícito que no caso do IPI seja aplicado uma alíquota de 330% para o cigarro. Não poderá ser alegado aqui a tributação confiscatória. Os tributos que se verifica a progressividade nos casos da não realização da função social da terra, ou seja, para o IPTU e o ITR, também não corresponde a alíquota confiscatória, pois aqui existe um objetivo maior, qual seja o cumprimento da função social. Atualmente o Estatuto da Cidade, determina uma alíquota máxima de IPTU de 15% e para o ITR uma progressividade de até 20%. Na CF o artigo limita a aplicação do princípio apenas para tributo, contudo o STF tem interpretado de forma extensiva alcançando as multas tributárias. 6) Principio da não limitação ao trânsito de pessoas ou bens – Liberdade de tráfego - Artigo 150, V, CF Preza pela liberdade de deslocamento, o direito de transitar livremente sem ser restringido por exigências estatais. A ideia é de que ninguém será tributado pelo simples ir e vir ou pelo mero fato de deslocar bens de um ponto a outro no espaço. Essas condutas não são FG de relação tributária. Por isso, por exemplo o Superior Tribunal de Justiça sabiamente determinou que a circulação de uma mercadoria sem a efetiva troca de titularidade não é passível a incidência do ICMS, conforme a súmula 166 do STJ. E Pedágio Pode? Nada colide o principio com o lícito direito de se cobrar pedágio, por rodovias conservadas por certa concessionária ou pelo próprio poder publico. Pedágio pode ser considerado preço publico ou pode ser tributo. Preço Publico (Pedágio – Tarifa): Quando a manutenção for realizada pela entidade privada, a concessionária, ou seja, uma Pessoa Jurídica de Direito Privado. Tributo: Quando a manutenção da estrada for realizada pelo poder público. Neste caso seria a espécie de Taxa de Serviço, pois a rodovia é administrada por uma Pessoa Jurídica de Direito Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 14 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Publico, por isso, a receita arrecadada pertenceria aos cofres públicos, através de uma arrecadação secundária. 7) Principio da Seletividade – Artigo 155, §2, III e Artigo 153, §3, I da CF Seletividade representa a técnica de variação de alíquotas aplicada em impostos que incidem na relação de consumo, ICMS e IPI. As alíquotas variam de acordo com a essencialidade dos bens de consumo que estão comercializados. Logo, quanto mais essencial, menor a alíquota. Um exemplo da aplicação deste princípio, por exemplo, são os alimentos da “cesta básica”, que por serem muito essenciais, possuem uma baixa alíquota. Já o cigarro, por exemplo, por não ser essencial, poderá ter uma alíquota alta. Há uma distinção muito importante quanto a aplicação deste princípio para o IPI e ao ICMS, pois enquanto para o primeiro a constituição determina que SERÁ seletivo, trazendo aqui uma caráter de obrigatoriedade, para o ICMS determinou que PODERÁ ser seletivo, com uma interpretação de facultatividade. Por isso, caso o legislador do ICMS venha fixar suas alíquotas sem seguir esse critério, não terá descumprido a regra constitucional. 8) Princípio da Progressividade – Artigo 153, §4º, I; Artigo 182, §4º, II e Artigo 153, §2º, I da CF Progressividade também se refere a variação de alíquotas. A CF permite a progressividade de 2 formas: Progressividade sancionatória (recriminar uma conduta/postura mal vista pelo ordenamento). Se aplica ao IPTU e ao ITR, em razão do uso inadequado das propriedades imobiliárias. Quem tiver imóvel urbano e não der a ela função social, ficará sujeito a pagar IPTU mais caro, mediante alíquotas progressivas, conforme Artigo 182, §4, II da CF/88. Atualmente o Estatuto da Cidade, Lei 10.257/01 determina as regras aplicáveis a essa progressividade, fixando inclusive uma alíquota máxima de 15% sobre o valor venal da propriedade. Quem tiver imóvel Rural e não der a ele produtividade ficará sujeito ao ITR progressivo, nos termos do Artigo 153, §4°, I CF. A Lei 9393/96 determina as regras aplicáveis a essa progressividade prevendo alíquota máxima de 20% sobre o valor da terra nua. Progressividade Fiscal (Finalidade arrecadatória) Apenas o IR (Artigo 153, §2, I) e o IPTU (Sumula 668 STF – após a EC 29/00) podem ter alíquotas progressivas em razão do valor da riqueza. Recentemente o STF entendeu que o ITCMD também poderá ter alíquotas progressivas. Apesar de não termos nenhum comando constitucional autorizando, a jurisprudência é válida e vem se aplicando. Abaixo a transcrição do julgado: REPERCUSSÃO GERAL – ITCD e alíquotas progressivas “Em conclusão, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, para assentar a constitucionalidade do art. 18 da Lei gaúcha 8.821/89, que prevê o sistema progressivo de alíquotas para o imposto sobre a transmissão causa mortis de Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 15 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo doação – ITCD — v. Informativos 510, 520 e 634. Salientou-se, inicialmente, que o entendimento de que a progressividade das alíquotas do ITCD seria inconstitucional decorreria da suposição de que o § 1º do art. 145 da CF a admitiria exclusivamente para os impostos de caráter pessoal. Afirmou-se, entretanto, que todos os impostos estariam sujeitos ao princípio da capacidade contributiva, mesmo os que não tivessem caráter pessoal. Esse dispositivo estabeleceria que os impostos, sempre que possível, deveriam ter caráter pessoal. Assim, todos os impostos, independentemente de sua classificação como de caráter real ou pessoal, poderiam e deveriam guardar relação com a capacidade contributiva do sujeito passivo. Aduziu-se, também, ser possível aferir a capacidade contributiva do sujeito passivo do ITCD, pois, tratando-se de imposto direto, a sua incidência poderia expressar, em diversas circunstâncias, progressividade ou regressividade direta. Asseverou-se que a progressividade de alíquotas do imposto em comento não teria como descambar para o confisco, porquanto haveria o controle do teto das alíquotas pelo Senado Federal (CF, art. 155, § 1º, IV). Ademais, assinalou-se inexistir incompatibilidade com o Enunciado 668 da Súmula do STF (“É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antesda Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana”). Por derradeiro, esclareceu-se que, diferentemente do que ocorreria com o IPTU, no âmbito do ITCD não haveria a necessidade de emenda constitucional para que o imposto fosse progressivo.” Com esse recente entendimento, vale lembrar que o conteúdo da sumula 656 do STF apesar de válido, apresenta uma divergência quanto ao conteúdo, vejamos: “É inconstitucional a Lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão “inter vivos” de bem imóveis – ITBI com base no valor venal do imóvel.” Se para o ITCMD foi autorizado à aplicação de alíquotas progressivas, não é lícito dizer que para o ITBI não possa também. Contudo, como a súmula não foi cancelada pelo STF, ela ainda é válida. Temos casos também de alíquotas diferenciadas, mas não em virtude da seletividade ou progressividade: Artigo 156, §1°, II – IPTU poderá ter alíquotas diferenciadas em razão do local e da utilização do imóvel. Artigo 155, §6, II – IPVA poderá ter alíquotas diferenciadas em razão do tipo e utilização do veículo. 9) Principio da Capacidade Contributiva – Artigo 145, § 1, CF A capacidade nasceu como principio norte dos Impostos, porém ela pode ser utilizada nas taxas e contribuições. Quem revela mais riqueza paga mais, quem revela menos riqueza paga menos. Lembre-se sempre que pagamos tributos para custear a manutenção da máquina pública, que por essência, existe para prover os meios necessários a prestação dos serviços constitucionais, como saúde, educação e segurança. Com base nisso, nada mais justo, que aqueles que possuem maior patrimônio, por isso, demonstram mais capacidade, possam contribuir mais do que quando comparado a aqueles que possuem menor potencial econômico. Cuidado: A literalidade da Constituição Federal fala apenas em impostos, porém muito se discute na doutrina, se este princípio pode ser estendido para outros tributos. A doutrina majoritária, diz que deve ser observado de todas as espécies, sob pena de violar o princípio da isonomia. Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 16 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Temos casos de imunidade de taxas para os reconhecidamente pobres para emissão de Taxas de Certidão de Óbito e Nascimento (emolumentos cartorários) – Artigo 5º LXXVI e imunidade de Contribuições sociais para as entidades beneficentes de assistência social – Artigo 195, Parágrafo 7º, que demonstra que o contribuinte poderia ou não ter capacidade para pagamento. O STF entende desta forma. Os Tributos Indiretos (aquele que comporta via de regra, o repasse do encargo financeiro para o próximo da cadeia) não se consegue se ter a ideia de capacidade contributiva. Por isso, será sempre que possível. 10) Princípio da Vedação de Isenção Heterônoma – Artigo, 151, III, CF É vedado a União conceder isenções de tributos dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Na verdade não é apenas a União, mas qualquer outro ente que deseje isentar tributo de outro ente. A ideia deste princípio é preservar o Pacto Federativo (Cláusula Pétrea), preservando a repartição de competência realizada pela Constituição. A essa regra temos duas exceções importantes: A) Artigo 156, paragrafo 3º, II, CF. – O ISS que incide sobre serviços destinados ao exterior, terá sua isenção por meio de Lei Complementar Federal. B) STF RE 229096 e Artigo 98 do CTN - Os tratados internacionais podem isentar o tributo estadual ou municipal. A vedação só é aplicável em âmbito nacional, e não internacional. 11) Princípio da Uniformidade Geográfica – Artigo, 151, I, CF É vedado a União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País. A finalidade deste princípio é evitar que a União possa discriminar certo ente em relação a outro. Só é possível incentivos fiscais de caráter regional para promover o equilíbrio socioeconômico da região. 12) Princípio da Não Discriminação – Artigo, 152, CF Vedado aos Estados, DF e Municípios, estabelecer diferença tributária entre bens e serviços de qualquer natureza, em razão da sua procedência ou destino. Relembre o que tratamos no princípio da isonomia. Se o estado pretende aplicar regime tributário distinto para os veículos nacionais e internacionais fere a ordem constitucional. Com muita frequência em nossa prova temos o questionamento dos princípios tributários. Não esqueça de fazer os exercícios disponíveis ao final do conteúdo de direito material. Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 17 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Imunidades Tributárias Quando falamos em imunidade fiscal, é o mais elevado benefício fiscal que existe no ordenamento jurídico, e decorre sempre da Constituição Federal. Este comando proíbe o exercício da competência tributária vedando que certo ente utilize determinado tributo de sua titularidade em alguma situação específica. São limitações constitucionais ao poder de tributar, ou seja, uma dispensa constitucional ao pagamento do tributo. Mesmo que na Constituição Federal diga que é isenção, interpretamos como uma atecnia do legislador, como por exemplo, artigo 195,§7º da CF – Entidades de assistência social sem fins lucrativos são isentas da Contribuição Social. Na verdade são imunes. Antes de continuarmos a estudar o instituto da Imunidade, vamos traçar um paralelo de distinção entre Isenção e Imunidade. Imunidade Isenção – Dispensa Legal CF – Dispensa Constitucional Lei – Dispensa Legal Irrevogável Revogável – Artigo 178, CTN Todos os métodos de intepretação Artigo 111 CTN – Interpretação Literal da norma – exatamente como está na lei, nada de aplicação restritiva e nem extensiva. Outro tema do direito tributário que provoca confusão é a Não Incidência Tributária. Não incidência – Situações que não foram eleitas pelo legislador como passíveis de tributação. São situações que não são alcançadas pela norma da Hipótese de Incidência. Exemplo: Não incide IPVA na propriedade de bicicletas. O motivo é que nesta situação está sob o alcance da Não incidência tributária. As imunidades se dividem em: 1) Imunidades Específicas – Específica de algum tributo. Pode atingir qualquer espécie tributária, desde que esteja na Constituição Federal. Alguns exemplos: Taxas: Artigo 5°, XXXIV, CF – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Artigo 5º, LXXVI, CF – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a)o registro civil de nascimento; b)a certidão de óbito Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 18 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa– direito autoral exclusivo Artigo 5º, LXXVII, CF – são gratuitas as ações de “habeas corpus” e “habeas data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Contribuições: Artigo 195, II, CF – Não incide Contribuição Social sobre a aposentadoria e pensão concedida pelo regime de previdência social. Artigo 195, §7°, CF - Entidades Beneficentes de assistência social não pagam contribuição social. Artigo 149, § 2, I, CF – Não incide a CIDE e as Contribuições Sociais sobre as receitas decorrentes da exportação. 2) Imunidade Genéricas – Alcança unicamente a espécie tributária Imposto. Apesar da Constituição Federal determinar as espécies de impostos, sendo, patrimônio, renda e serviços, o STF em diversas decisões entende que são para todos os impostos. Para se ter imunidade genérica, basta ter SORTE: Subjetiva – Artigo 150, VI, “c”, CF Objetiva – Artigo 159, VI, “d”, CF Recíproca – Artigo 150, VI, “a”, CF TEmplos de qualquer culto – Artigo 150, VI, “b”, CF Em 15 de Outubro de 2013 em razão da Emenda Constitucional 75, temos uma nova espécie de Imunidade Genérica, que vem sendo reconhecida como a Imunidade MUSICAL – Artigo 150, VI, “e”, CF. Vamos agora abordar detalhadamente cada imunidade genérica: A) Artigo 150, VI, “a”, CF – Imunidade Recíproca Conforme o comando constitucional, os entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios não podem cobrar impostos uns dos outros sobre seus patrimônios, rendas e serviços. Conforme dito anteriormente, o STF entende que nenhum imposto deve incidir, visto que, os entes não revelam riqueza. Toda a receita pertencente a esses entes são angariadas através da tributação sobre os contribuintes. Eles possuem capacidade econômica, mas não tem capacidade contributiva. Principio do Pacto Federativo e Capacidade Contributiva. Esta imunidade continua restrita apenas aos Impostos. Com relação as demais espécies, como taxa, e empréstimo compulsório não há qualquer vedação para a cobrança. Temos mais duas pessoas alcançadas por essa imunidade que está no Artigo 150, §2º e §3, que são as autarquias e as fundações públicas. Para que elas tenham essa imunidade, não basta ser autarquia ou uma fundação pública, elas terão que cumprir necessariamente 4 requisitos: 1)Cumprir suas Finalidades essenciais; 2)Sejam instituídas e mantidas pelo poder publico; Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 19 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo 3)Não podem cobrar preços nem tarifas para realização de suas contraprestações; 4) Não explorarem atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados; A parte final do artigo 150, §3º da CF ainda determina que a imunidade não exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Quanto a essa determinação, temos a súmula 583 do STF que determina que: “Promitente comprador de imóvel residencial transcrito em nome de autarquia é contribuinte do Imposto Predial Territorial Urbano”. Em face disto, temos que se um prédio até então público, estiver sendo adquirido por uma pessoa física ou jurídica (não imune), este promitente comprador já poderá ser contribuinte dos impostos inerentes aquela propriedade que está sendo adquirida. É comum surgir o questionamento a respeito da extensão da Imunidade Genérica Recíproca as empresas públicas e sociedades de economia mista, que em geral são prestadoras de atividade econômica e não de serviço exclusivo do Estado. Nesse sentido, temos a determinação constitucional em seu artigo 173, §2º da CF, que diz: “As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”. Podemos afirmar, portanto, que tais entidades não gozam da imunidade, visto que a constituição expressamente vedou qualquer tipo de benefício fiscal que não fosse estendido a empresas privadas concorrentes. Quando pensamos na Caixa Econômica Federal, por exemplo, ela deve recolher regularmente seus impostos, pois concorre com entidades bancárias privadas. Somente em casos excepcionais é que temos estatais atuando no campo típico da Administração Pública, e por isso, por prestarem Serviço Público, de caráter Obrigatório, e sob o regime de Monopólio, o STF sabiamente determinou o alcance da Imunidade Recíproca a esses entes. O STF reconhece a imunidade dessas pessoas sob a alegação de que elas não atuam no mundo econômico, logo, não competem com particulares. Todo o patrimônio da ECT, Infraero (empresas públicas) e CAERD (sociedade de economia mista) que seja utilizado para atividade típica do Estado estará imune. Empresas que obtiveram Imunidade: 1)ECT 2)Infraero 3)CAERD 4)Casa da Moeda 5)CODESP – Companhia Docas do Estado de SP – executa serviços de administração de porto marítimo. 6)Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A, Hospital Cristo Redentor S.A, Hospital Fêmina S.A e Grupo Hospital Conceição S.A – Tal grupo hospitalar presta serviço público de forma exclusiva, com participação acionária da União em 99,99% de suas ações, e atendem exclusivamente pelo sistema Único de Saúde (SUS). Fique atento a essas exceções, pois com frequência estão sendo cobradas em nossas provas. Importante frisar, que a Imunidade Recíproca, só pode ser revelada caso o ente praticante do Fato Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 20 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Gerador seja o próprio ente imune. Exemplo: Quando um ente público adquire uma TV em uma loja, não é ela quem está praticando o fato gerador tributário, por isso, deverá arcar com o ônus tributário, caso assim, deseje a loja em questão. Trata-se apenas de uma repercussão econômica conforme determina o artigo 166 do CTN. Veja abaixo como o tema foi cobrado em nossa prova: IX Exame Unificado – OAB/FGV O procurador do município Gama decide contestar judicialmente a cobrança do ICMS discriminada na fatura da conta de luz do imóvel onde funciona a sede da prefeitura, alegando a condição de ente político para livrar-se da exação. A demanda da municipalidade deverá ser: A) acolhida, em razão da imunidade recíproca, que impede que os entes da federação instituam impostos sobre bens e serviços uns dos outros. B) rejeitada, pois na situação apresentada o município se apresenta na condição de contribuinte de direito do ICMS. C) acolhida, pois a empresa concessionária prestadora do serviço de fornecimento de energia não tem competência para cobrar ICMS. D) rejeitada, pois o município não goza de imunidade com relação a imposto que incide apenas indiretamente sobre seus bens e serviços. No caso em tela a circulação da mercadoria Energia Elétrica (Artigo 155, §3º CF) foi praticada pela concessionária de energia e não pelo ente imune, por isso, a demanda do município deve ser rejeitada. O ente público aqui atuou meramente como um contribuinte de fato, assumindo apenas o encargo financeiro. Artigo 150, VI, “b”, CF – Imunidade Religiosa O Brasil apesar de não assumir nenhuma religião oficial, incentiva e valoriza as práticas religiosas (Artigo 5º, VI da CF). Tanto é que dessas instituições as livrou de qualquer carga tributária correspondente a impostos. Tudo o que estiver em nome da igreja desde que cumpram suas finalidades estará imune, conforme assim determina o artigo 150, §4º da CF.Neste sentido, toda renda, por exemplo, auferida pelos dízimos e ofertas dos seus fiéis, não sofrem a incidência do IR. O mesmo acontecerá com a venda das mercadorias realizada em bazares da igreja. Desde que, todo o valor arrecadado seja utilizada para o custeio das práticas religiosas. O STF pacificou através de Sumula 724, que mesmo imóveis alugados em que a propriedade seja da igreja, é possível a aplicação da imunidade, onde deve haver a reversão integral do valor arrecadado para o propósito religioso. Em decisões recentes, o STF ainda afirma que prédios imunes vazios, não configuram necessariamente a ausência do requisito “finalidade essencial”, por isso, imóvel temporariamente vago poderá ter a imunidade, cabendo ao Fisco comprovar o contrário. Segue abaixo a Ementa sobre o tema: Imunidade de IPTU sobre imóveis de instituições educacionais sem fins lucrativos “O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua posição garantindo a imunidade tributária de imóveis pertencentes a instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos quanto ao Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU). A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário (RE) 767332, julgado no Plenário Virtual da Corte, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema e reafirmada a jurisprudência contrária à tributação. Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 21 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo O município alega tratar-se de imóvel vago desvinculado das finalidades essenciais da entidade assistencial, e por isso não protegido pela imunidade. Segundo o ministro Gilmar Mendes, relator do RE, a orientação consolidada na jurisprudência do STF é no sentido de que a imunidade conferida pelo artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal (CF) às entidades de educação sem fins lucrativos incide sobre quaisquer bens, patrimônio ou serviços dessas instituições, desde que vinculados às suas atividades essenciais. Ele lembrou que a Corte já reconheceu a imunidade sobre imóveis de tais instituições, ainda quando alugados a terceiros, desde que os recursos auferidos sejam aplicados em suas finalidades essenciais. “O fato de o imóvel estar alugado não é condição bastante para afastar a regra constitucional da imunidade”, afirmou. O ministro citou a Súmula 724 do STF, aprovada em 2003, segundo a qual “ainda que alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo artigo 150, VI, ‘c’, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades”. A imunidade tributária prevista na CF, segundo o ministro, aplica-se inclusive aos bens imóveis, temporariamente ociosos, de propriedade das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, “desde que atendidos os requisitos legais necessários ao enquadramento nessa categoria”. Mencionando diversos precedentes da Corte sobre o tema, o relator manifestou-se pela existência da repercussão geral e, no mérito, pela reafirmação da jurisprudência consolidada sobre a matéria.” Em 2012 através do Recurso Extraordinário 562.351 do Rio Grande do Sul sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowksi referente a uma loja maçônica que pedia imunidade tributária o Supremo por maioria de votos, entendeu que quando a Constituição conferiu imunidade tributária aos “templos de qualquer culto”, este benefício fiscal estava circunscrito aos cultos religiosos. No site da referida loja informa: “...não é religião com teologia, mas adota templos onde desenvolve conjunto variável de cerimônias, que se assemelha a um culto, dando feições a diferentes ritos. Como associação privada e discreta ensina a busca da Verdade e da Justiça”. Por isso, o Supremo entendeu que a própria entidade declara enfaticamente não ser uma religião e, por tal razão, pareceu a eles irretocável a decisão que negou a imunidade, determinando que a prática Maçom é uma ideologia de vida, e não uma religião. Trecho extraído da decisão: A prática Maçom é uma ideologia de vida. Não é uma religião. Não tem dogmas. Não é um credo. É uma grande família apenas. Ajudam-se mutuamente, aceitando e pregando a ideia de que o Homem e a Humanidade são passíveis de melhoria e aperfeiçoamento. Como se vê, uma grande confraria que, antes de mais nada, prega e professa uma filosofia de vida. Apenas isto. De certa forma, paradoxal. pois ao mesmo tempo em que prega esta melhoria e aperfeiçoamento do Homem e da Humanidade, só admite em seu seio homens livres (não mulheres) e que exerçam profissão (afirma que deve ser uma ‘profissão honesta’) que lhes assegure meio de subsistência. Os analfabetos não são admitidos, por não possuírem instrução necessária à compreensão dos fins da Ordem”. Artigo 150, VI, “c”, CF – Imunidade Subjetiva A Constituição assim como fez com os entes públicos e com as entidades religiosas, dispensou alguns sujeitos da obrigação do pagamento de impostos. Os sujeitos protegidos, estão elencados no artigo 150, VI, “c” da CF, sendo: A)Partidos políticos, inclusive suas fundações; B)Entidades Sindicais dos Trabalhadores; C)Instituições de Educação sem fins lucrativos; Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 22 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo D)Instituições de Assistência Social sem fins lucrativos. Aqui cabe alertar que o parágrafo 4º do mesmo artigo, determina também que é necessário atender suas finalidades essenciais. Essa imunidade subjetiva é condicionada ao preenchimento de 3 requisitos, que conforme determinação da Constituição serão definidas em lei. Os requisitos estão assim definidos no artigo 14 do CTN, a saber: I – Não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas a qualquer título; II – Aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III – Manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidade capazes de assegurar sua exatidão. Com essa determinação, o preenchimento dos requisitos deve se dar de forma cumulativa, ou seja, a ausência de quaisquer dessas obrigações autoriza a autoridade competente a suspender a aplicação do benefício, conforme determinação do §1º do mesmo artigo. Algumas “pegadinhas” de prova que precisamos estar atentos: Os partidos políticos conforme determina o artigo 17, §2º da CF, após adquirirem personalidade jurídica, na forma de lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Eles também, não podem atentar a ordem e aos bons costumes, e os princípios do nosso ordenamento jurídico. Com relação aos sindicatos, a Constituição foi taxativa ao atribuir imunidade apenas aos sindicatos dos empregados, ou seja, sindicatos patronais (empregador) não possuem qualquer imunidade. As entidades de assistência social, além da imunidade ao pagamento dos impostos, são imunes também da contribuição para a seguridade social, conforme artigo 195, §7º, CF. Atenção apenas a Súmula 730 do STF, que afirma que as entidades fechadas de previdência social privada, só poderão gozar deste benefício, se não houver contribuição dos beneficiários: “A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dosbeneficiários”. Artigo 150, VI, “d”, CF – Imunidade Objetiva Nesta imunidade não são os sujeitos que possuem a imunidade, mas sim os objetos por elas comercializados/produzidos. A Constituição ao propor essa imunidade tem por escopo evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, consagrada no inciso IX do artigo 5º da CF. Visa facilitar o acesso da população à cultura, à informação e a educação, com a redução do preço final. Com isso determinou que 03 veículos de pensamento e 1 matéria prima serão imunes ao pagamento de impostos: a)Livros b)Jornais c)Periódicos Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 23 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo d)Papel destinado a sua impressão. Importante lembrar que até o presente momento, apenas os livros físicos possuem a imunidade. Conforme a Política Nacional do Livro através da Lei 10.753/2003, em seu artigo 2º, determina: Artigo 2º - Considera-se livro, para efeitos desta Lei, a publicação de textos escritos em fichas ou folhas, não periódica, grampeada, colada ou costurada, em volume cartonado, encadernado ou em brochura, em capas avulsas, em qualquer formato e acabamento. Neste tom, os livros digitais não são, por enquanto, alcançados no conceito de livro. O RE 330.817 do STF negou a extensão da imunidade tributária, sob a alegação de que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a imunidade prevista não abrange outros insumos que não os compreendidos na acepção da expressão papel destinado a sua impressão. O Inciso VII do parágrafo único do artigo 2º da mencionada lei, equipara a livro, os em meio digital, magnético e ótico, para uso exclusivo de pessoas com deficiência visual. Portanto, em nossa prova, devemos mencionar que apenas o livro físico possui a imunidade em comento. Não se esqueça que a editora paga normalmente IPTU com relação ao edifício no qual ocorre sua atividade, pois a imunidade aqui comentada é sobre seus objetos. No RE 213.094 com relatoria do Ministro Ilmar Galvão, decidiu-se que veículo publicitário que, em face de sua natureza propagandística, de exclusiva índole comercial, não pode ser considerado como destinado à cultura e a educação, razão pela qual não está abrangido pela imunidade de impostos. Portanto, aqueles fascículos encontrados na porta de lojas e supermercados, com promoções, ou até mesmo com a “ultima coleção da moda”, não são alcançados pela imunidade, pois não é um jornal com a finalidade cultural. Quanto aos periódicos, no RE 221.239 com a relatoria da Ministra Ellen Grace, ao interpretar o conceito da imunidade determinou que o constituinte não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. Com isso não caberia ao aplicador da norma constitucional afastar o benefício fiscal ao Álbum de Figurinha, por força de um juízo subjetivo a cerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil. Portanto é imune o álbum de figurinha da copa, ou de qualquer outro. Ainda sobre os periódicos, no RE 134.071 de relatoria do Ministro Ilmar Galvão o STF, determinou que é de se entender que não estão excluídos da imunidade os periódicos que cuidam apenas e tão somente de informações genéricas ou específicas, sem caráter noticioso, discursivo, literário, poético ou filosófico, mas de inegável utilidade pública, como é o caso das listas telefônicas. Portanto, as listas telefônicas pelo papel indispensável que possuem, são alcançados pela imunidade tributária. Portanto, esses objetos não devem sofrer a incidência de ICMS, por exemplo. No que tange aos insumos, pela interpretação expressa da Constituição, apenas o papel está imune, sendo a tinta, por exemplo, devidamente tributada, bem como as máquinas utilizadas para impressão destes veículos citados. No RE 202.149 a Primeira Turma do Supremo, reconheceu ser ampla a imunidade tributária, alcançando as peças sobressalentes para equipamentos de preparo e acabamento de chapas de impressão offset para jornais. Por fim, a súmula 657 do STF determina: “A imunidade prevista no artigo 150, VI, “d” da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos”. Artigo 150, VI, “e”, CF – Imunidade Musical Curso Preparatório para 1ª Fase do Exame de Ordem APOSTILA 2016 24 _____________________________________________________________________________________________ Professor: Pedro Henrique Bonifácio de Sousa – direito autoral exclusivo Com a EC 75 de 2013 publicada em 15 de outubro de 2013, tivemos a inclusão de uma nova alínea, que sem sendo reconhecida pela doutrina como uma imunidade Musical. Conforme determina a Constituição os fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. Fonogramas são as próprias músicas, e os videofonogramas são os vídeos que possuem sons musicais. Logo a produção brasileira de CD e DVD que contenham obras musicais de autores brasileiros ficam protegidos da cobrança de impostos. Cuidado com a ressalva que o CD ou DVD virgem será tributado, apenas os que tem a musica ou vídeo já inserido que não será tributado. Não paga ICMS, ISS, e até mesmo IOF nas aquisições virtuais. Vale lembrar que aquele que incorre com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe a venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista, intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente, comete crime de pirataria exposta no artigo 184, §2º do Código Penal. A Sumula 502 do STJ assim determina: Presentes a materialidade e a autoria afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, parágrafo 2º do Código Penal, a conduta de expor à venda de CDs e DVDs piratas. Legislação Tributária – Artigo 96 a 112 CTN Outro tema comumente cobrado em nossas provas é o tema da Legislação Tributária. Como o próprio CTN assim define, a expressão Legislação Tributária compreende as leis, os tratados e convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Na ausência de disposição expressa, o CTN permite a integração dessas fontes da legislação tributária, podendo em caso de lacunas a autoridade competente se utilizar sucessivamente na ordem indicada das seguintes outras fontes: I)Analogia II)Princípios Gerais do Direito Tributário III)Princípios Gerais do Direito Público IV)Equidade (Senso de Justiça) Tal determinação está desenhada no artigo 108 do CTN, que ainda determina que o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. Não se esqueça que o dever de pagar tributo, sempre deve nascer da Lei, em homenagem ao Princípio da Legalidade já estudado. O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Curso
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