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Contratos Administrativos – fl. 1/8 NOÇÃO DE CONTRATO : PRESSUPÕE - acordo de vontades - firmado livremente pelas partes - que cria direitos e obrigações recíprocas - liberdade e capacidade da partes - objeto lícito - forma prescrita em lei FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL art. 22, XXVII – competência da União para legislar sobre normas gerais (como acontece com a licitação); art. 70 e ss. – competência do (Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas) para fiscalizar. FUNDAMENTO LEGAL: Lei nº 8.666/93 (e seqüenciais alterações), para os contratos em geral (ver leis específicas para os contratos de concessão de serviço público , por exemplo). DEFINIÇÃO: Art. 2o, parágrafo único. Para os fins desta Lei, CONSIDERA-SE CONTRATO todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada (vide arts. 54 e ss.; e 116 acerca de convênios e ajustes mais). Nunca confundir com CONVÊNIO (ajuste para a realização de objetivos de interesse comum, mediante colaboração, não abrangendo obrigações recíprocas. Aplicam-se as normas contratuais apenas no que couber. CONTRATOS EM ESPÉCIE: Contrato para realização de obras ou serviços de engenharia, prestação de serviços (inclusive técnicos especializados) e fornecimento de bens. Concessão (comum, patrocinada ou administrativa) de serviço público e de serviço público precedida de obra pública. Permissão de serviço público. Concessão de uso de bem público. Contrato de gestão. Convênio e acordos de vontade congêneres. Consórcio administrativo (contratos de rateio e de programa). Contrato de Franquia. Contratos relacionados ao RDC. CARACTERÍSTICAS: SEMPRE PRESENTES - CONSENSUAL: requer acordo de vontades, não se trata de ato unilateral, malgrado tratar-se de CONTRATO DE ADESÃO, pois a Administração impõe unilateralmente as condições da contratação (cláusulas regulamentares ou de serviço: quase sempre previstas em Lei), deixando, entrementes, o preço (cláusulas financeiras) para ser definido no processo licitatório. - FINALIDADE PÚBLICA: como comum a toda atividade pública (no caso, ao fomento de um serviço ou utilidade público); - PROCEDIMENTO LEGAL: exigência de prévia licitação, de avaliações, de recursos orçamentários etc. - CLÁUSULAS EXORBITANTES: abaixo. Em regra presentes - FORMAL: observância da forma escrita e de requisitos especiais (art. 60). Exceção : contratos verbais – apenas para pequenas compras de pronto pagamento. - ONEROSO: ou seja, remunerado na forma convencional (preço). - COMUTATIVO: estabelece compensações recíprocas e equivalentes entre as partes - INTUITU PERSONAE: firmado em razão das condições pessoais do contratado, devendo por este ser executado, Sua substituição ou transferência do ajuste depende de prévia autorização da AP. Causa de rescisão contratual. CLÁUSULAS EXORBITANTES: Realizam o princípio da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. Nos contratos administrativos TÍPICOS, diversamente dos contratos privados, não há igualdade entre as partes contratantes. A Administração Pública sempre participa com SUPREMACIA DE PODER. Tal supremacia somente é válida quando decorre da lei ou dos princípios do Direito Administrativo, e visa o perfeito atendimento do interesse público. As chamadas CLÁUSULAS EXORBITANTES, sempre previstas nos Contratos Administrativos por força de lei (vide art. 55 – rol de cláusulas necessárias), dão vantagens à Administração Pública ou impõe uma restrição ao particular. Em espécies: EXIGÊNCIA DE GARANTIA: faculdade da AP, desde que prevista no edital (art. 56). Lei nº 8.666/93, art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1 o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública (...); II - seguro-garantia; III - fiança bancária. § 2 o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato (...). § 3 o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, (...) poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. Restituída, de outra parte, quando da execução contratual, devidamente atualizada. Contratos Administrativos – fl. 2/8 Restrição à EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO (exceptio non adimpleti contractus): o direito comum prevê que quando uma parte descumpre sua parte no contrato, a outra também fica liberada de respeitá-lo. No contrato administrativo essa regra não se aplica, eis que no direito público vige o princípio da CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. Já a Administração Pública poderá rescindir o contrato caso o particular venha a descumpri-lo, paralisando sua prestação. Contudo essa vantagem encontra limites. Veja o disposto no art. 78, XV, da Lei 8.666/93 : QUANDO A Administração Pública ATRASAR os pagamentos devidos – salvo casos de emergências públicas - por MAIS DE 90 DIAS, poderá o contratado buscar a rescisão do contrato junto ao Poder Judiciário. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO: isso quer dizer que o particular jamais terá direito à imutabilidade do contrato. Possibilidades de alteração : art. 65, “caput”, I, “a”e “b” e § 1º (limite de 25% do valor atualizado inicial do contrato e de 50% nos casos específicos de reforma de edifícios e equipamentos) - sempre com a DEVIDA JUSTIFICATIVA. Todo vez que a AP alterar unilateralmente o contrato ficará com o dever de MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO, visando garantir a JUSTA REMUNERAÇÃO do contratado, observada a equação econômica inicialmente estabelecida. REAJUSTES DE PREÇO ou TARIFA: medida convencionada pelas partes para evitar o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro em razão de elevações de preços, aumento geral de salários, desvalorizações da moeda. Há a possibilidade de indexação de preços e tarifas, desde que constante de cláusulas contratuais (alteração pela vontade das partes : art. 65, II). SUSPENSÃO UNILATERAL do contrato: trata-se de prerrogativa da AP, podendo ser determinada sempre que houver razões de interesse público, as mesmas que autorizam a rescisão (art. 78, XII). Aplica-se àquelas situações que não exigem, desde logo, a rescisão do contrato, em face de motivos meramente transitórios, como, por exemplo, a falta de recursos financeiros da Administração Pública . Tal ato deverá ser sempre motivado, patenteando as razões de interesse público que o norteiam, e as vantagens decorrentes da medida. Jamais poderá ultrapassar 120 dias, quer consecutivos, quer fracionados, salvo se o CONTRATADO OPTAR PELA SUSPENSÃO do cumprimento de suas obrigações até que a situação seja normalizada (art. 78, XIV). RESCISÃO UNILATERAL do contrato: quer em face da inadimplência do contratado ou por razões de interesse público. Neste último caso exigirá justa causa – quando a execução tornar-se inútil ou prejudicial ao interesse coletivo – ainda que sem culpa do contratado (direito à indenização). Rol de hipóteses prevista no art. 78 da Lei. Veremos à frente. CONTROLE E FISCALIZAÇÃO do contrato : Prerrogativa de : acompanhar, fiscalizar e supervisionar a execução do contrato por representante da AP (podendo ser contratados técnicos para assessorá-lo), realizando vistorias, testes etc. orientar, por meio de normas e diretrizes, a execução do contrato, ficando o contratado vinculando a essas disposições, ao menos se descabidas. Decerto que devem se tratar de orientações lícitas eviáveis, sob pena de dar causa à rescisão do contrato Obs. : O não atendimento dessas determinações enseja penalidades e rescisão unilateral do contrato. APLICAÇÃO DE PENALIDADES contratuais : decorrem da lei e servem aos casos de inexecução total ou parcial do contrato, de prazos, cláusulas (art. 86 a 88). Sempre deverá ser observado o devido processo legal, dando-se oportunidade para defesa prévia. Multas eventualmente aplicadas poderão ter seu valor debitado da garantia ofertada. ANULAÇÃO do contrato : casos de ilegalidade. Se atribuível apenas à AP e seus agentes o contratado fará jus à indenização. Caso este tenha concorrido nada perceberá. Vide princípio da autotutela e Súmula 473 do STF. RETOMADA DO OBJETO do contrato: Trata-se de caso autorizado de INTERVENÇÃO, quando a Administração assume provisória ou definitivamente a execução do contrato, em favor da manutenção de SERVIÇOS ESSENCIAIS. Lei nº 8.666/93, art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: V - nos casos de SERVIÇOS ESSENCIAIS, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; § 1 o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta. INTERDIÇÃO : que não deve ser confundida com a INTERVENÇÃO. Trata-se de ato escrito que paralisa o obra, serviço ou fornecimento quando realizado incorretamente. A reparação corre por conta do contratado. Art. 69. DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DIREITOS DO CONTRATADO: - receber o preço na forma e nos prazos estipulados - a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro - que a Administração Pública proceda como contratualmente obrigada: entregando o local da obra livre e desembaraçado, realize as desapropriações e servidões necessárias etc. DIREITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DEVERES DO CONTRATADO: Contratos Administrativos – fl. 3/8 A entrega do objeto do contrato, nos termos e cláusulas acordadas. Utilização das normas técnicas e materiais apropriados: objetivando a melhor prestação pública. Execução pessoal: lembrar que os contratos administrativos são em regra “intuitu personae”. Encargos da execução: trabalhistas e fiscais, de exclusiva responsabilidade do contratado. Nos encargos previdenciários a Administração Pública responde solidariamente. Lei nº 8.666/93, art. 71. O CONTRATADO É RESPONSÁVEL pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2 o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. STF: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995 (ADC 16/DF - Relator Min. CEZAR PELUSO - 24/11/2010 - Tribunal Pleno - DJe-173, 09-09-2011). SÚMULA nº 331 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Manutenção de preposto: interlocutor credenciado pela AP Acatamento das orientações do agente fiscalizador. FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO INSTRUMENTO: Em regra é o TERMO, que pode ser lavrado: em livro próprio da repartição contratante ou, mediante escritura pública, nos casos exigidos por lei. SEMPRE OBRIGATÓRIO NOS CASOS DE : concorrência, tomada de preço, nas hipóteses dessas duas modalidades, mesmo havendo dispensas ou inexigibilidade de licitação. DEMAIS CASOS: outros documentos poderão servir ao registro do contrato, como A CARTA-CONTRATO, A ORDEM DE EXECUÇÃO DE SERVIÇO etc. IDEM quando compra e venda para entrega imediata e integral do bem sem a existência de obrigações futuras. CONTEÚDO : Cláusulas necessárias (art. 55) : Se omissas no contrato ensejam nulidade. Sempre poderão haver outras peculiares ao objeto do contrato. Cláusulas assessórias ou secundárias : explicitam o conteúdo das primeiras. Cláusulas implícitas : existentes mesmo que não escritas, previstas na lei, sempre indicando a supremacia do interesse público. Cláusulas exorbitantes. A minuta do contrato sempre deverá integrar o ato convocatório da licitação (edital ou carta-convite). Trata-se de documento público e portanto deverá ser sempre resumidamente publicado, assim como seus aditamentos na imprensa oficial. CONTRATOS VERBAIS : Lei nº 8.666/93, art. 60, parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Art. 23, II, a)convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); Contratos Administrativos – fl. 4/8 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO : Conclusão do objeto: ocorrerá quando as partes cumprirem integralmente suas obrigações contratuais.Opera-se com o recebimento do objeto pela Administração Pública. Término do prazo: a lei veda prazo de vigência indeterminado. Expirado o prazo estipulado, extingue-se o contrato. Anulação: Casos de ilegalidade na sua conformação ou ausência de cláusula necessária. A nulidade da licitação leva à anulação do contrato. Sempre precedida do devido procedimento, dando-se oportunidade de defesa ao particular. Devem sempre ser realizados os pagamentos pelas tarefas já realizadas, eis que o Estado não pode enriquecer sem causa. Rescisão: é o desfazimento do contrato durante a sua execução. Vinculada às hipóteses previstas no art. 78 da Lei nº 8.666/93. HIPÓTESES AUTORIZADORAS DA RESCISÃO Inexecução ou inadimplência por CULPA do CONTRATADO (incisos I a VIII) : violação de um dever preexistente, do dever de diligência, por meio de ação ou omissão decorrente de negligência, imperícia, imprudência ou imprevidência, que leva ao descumprimento da prestação avençada. Compreende : a MORA: desrespeito aos prazos contratuais; o MODO IRREGULAR de realização do objeto do ajuste; a NÃO CONSECUÇÃO do ajustado. Nesse caso poderá a Administração Pública ainda, consoante art. 80 III e IV: executar a garantia e reter créditos a fim de ressarcir seus prejuízos (hipóteses limitadas aos art. 78, I a XI) – vide arts. 80, II e IV, e 87. aplicação de SANÇÃO ao contratado, obrigando-o a reparar o dano Não havendo culpa do contratado, ou seja, nas hipóteses previstas no art. 78, XII – rescisão por razões de interesse público – e XVII – rescisão por motivo de FORÇA MAIOR e CASO FORTUÍTO - nenhuma indenização será cobrada, nenhuma penalidade aplicada, não havendo retenção de garantias e créditos. Contudo, em todo e qualquer caso a rescisão administrativa será formalmente motivada, assegurado o contraditório e a ampla defesa nos autos do processo. Inexecução motivada pelo INTERESSE PÚBLICO: Lei n. 8.666/93, art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: “XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;”. Também devem ser incluídas nesse âmbito as ocorrências adiante elencadas, que levam, segundo HLM, à rescisão de pleno direito: “IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato”. Vide comentário abaixo. Inexecução ou inadimplência por CULPA da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: hipóteses assim definidas: “Art. 78, XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1 o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;”. Inexecução SEM CULPA: decorre de ATOS E FATOS ESTRANHOS À VONTADE E À CONDUTA DAS PARTES, retardando ou impedindo a execução do contrato. Nestes casos HÁ INADIMPLÊNCIA e PODE HAVER RESCISÃO CONTRATUAL, mas NÃO HAVERÁ RESPONSABILIDADE ALGUMA para os contratantes, pois esses eventos ocorrem extraordinariamente, sem qualquer culpa das partes, tornando a execução contratual por demais onerosa, inviável (causas impeditivas da execução razoável do ajuste ou de sua realização no prazo ajustado) ou inexeqüível. Contratos Administrativos – fl. 5/8 Tais circunstâncias, que durante muito tempo foram apreciadas apenas nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial, ora se ajustam à expressa disposição legal, autorizando o vigente Código Civil (Seção IV do Capítulo II do Título V do Livro I de sua Parte Especial) a resolução do contrato por em casos de onerosidade excessiva, nos termos seguintes: “Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.” Essa previsão legal aduz-se na esteira, como antes posto, de construções doutrinárias e pretorianas, que nos remetem ao tópico seguinte. TEORIA DA IMPREVISÃO: derivada da cláusula “contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur” (os contratos que têm trato sucessivo e dependência futura, entendem-se condicionados pela manutenção do estado das coisas), que em outras palavras exige que NOS CONTRATOS O VÍNCULO OBRIGATÓRIO VENHA A SE SUBORDINAR À CONTINUAÇÃO DAQUELE ESTADO DE FATO, VIGENTE À ÉPOCA DA ESTIPULAÇÃO. Admite-se, por essa via, a vulnerabilidade do princípio da obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda). Mister compreender, entretanto, que a aplicação dessa teoria acha-se vinculada à ocorrência de uma modificação extraordinária, radical, violenta e inesperada da situação econômica e social, sempre imprevista, estranha à vontade das partes, e inevitável. Tais fatos excepcionais devem desequilibrar sensivelmente a equação financeira estabelecida pelas partes. Não seria justo obrigar a parte prejudicada a cumprir o seu encargo, sabendo-se que ela não teria firmado o acordo se pudesse antever as alterações que o tornariam mais oneroso ou até mesmo inexequível. Daí decorre a necessidade, aferível no caso concreto, de revisão ou mesmo da rescisão do ajuste originário. Especificamente no que toca aos contratos administrativos, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 65, dispõe: “ Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de SOBREVIREM FATOS IMPREVISÍVEIS, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado (...).” JSCF explica que a teoria da imprevisão oferece duas espécies de soluçãopara os contratos administrativos alcançados por fatos extraordinários, nos moldes acima divisados, a saber: “Se a parte prejudicada não puder cumprir, de nenhum modo, as obrigações contratuais, dar-se-á a rescisão sem a atribuição de culpa. Se o cumprimento for possível, mas acarretar ônus para a parte, terá esta o direito à revisão do preço para restaurar o equilíbrio rompido.” Doutra forma pensa MSZDP, para quem a aplicação da Teoria da Imprevisão somente deve ter vez quando o evento imprevisto e inevitável, estranho à vontade das partes, gera um acentuado desequilíbrio na relação contratual, mas não inviabiliza o seu prosseguimento. Em casos tais, a aplicação da vertente teoria enseja exatamente a promoção do necessário reequilíbrio, por meio da readequação das correspondentes cláusulas financeiras. Quando, porém, restar caracterizada a impossibilidade absoluta de se dar prosseguimento ao ajuste, assim por conta do imprevisível advento de fato que, além de configurar-se inevitável e estranho à vontade das partes, ainda se apresentou intolerável, a questão se resolve mediante o reconhecimento das hipóteses adiante examinadas: FORÇA MAIOR ou CASO FORTUITO: eventos jungidos à IMPREVISIBILIDADE e INEVITABILIDADE, que geram para o contratado IMPOSSIBILIDADE INTRANSPONÍVEL (ou seja, não basta caracterizar um mero óbice físico), mas sim um obstáculo invencível (caráter impeditivo absoluto, dentro dos esforços exigíveis às partes) para a execução do inicialmente pactuado. Trata-se da geração de encargo insuportável para uma das partes, ou de vantagem desmedida para a outra). Define-o Código Civil, nos seguintes termos: “Art. 393, parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.” Já a doutrina costuma distinguir as hipóteses em referência, apresentando uma e outra ora a identificar evento humano, como uma greve, motim, mudança de governo etc capaz de paralisar os transportes ou a fabricação de determinado produto imprescindível à execução do contrato, ora como evento da natureza , como inundação ou terremoto absolutamente imprevisível, cobrindo com as águas ou alterando radicalmente o relevo do local da obra. Essas hipóteses, releva registrar, não se aproveitam às partes já em mora (CC, art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada), ou que de qualquer forma contribuiram para o evento (CC, art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado). A respeito estabelece a Lei nº 8.666/93, em seu art. 65: “Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a Contratos Administrativos – fl. 6/8 manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, (...) em CASO DE FORÇA MAIOR, CASO FORTUITO (...). Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.” Outro desdobramento da Teoria da Imprevisão refere-se às denominadas INTERFERÊNCIAS IMPREVISTAS (fatos imprevistos ou sujeições imprevistas), que se tratam de ocorrências materiais que surgem durante a execução do contrato, de modo surpreendente e excepcional, dificultando ou onerando EXTRAORDINARIAMENTE a execução dos contratos (sem, contudo, impedi-los). São fatos que antecedem o contrato, mas são descobertos apenas durante sua execução (diversamente das demais modalidades apresentadas). Exemplo: encontro de solo rochoso, em vez de arenoso, não detectado em sondagens comuns de trabalho. Todavia, se o fato não pudesse mesmo ser previsto, a alusão seria feita apenas à regra geral, qual seja a teoria da imprevisão. Ainda no plano da imprevisibilidade, mas longe de confundir-se com as situações anteriores, há de ser estudado o FATO DO PRÍNCIPE, que compreende toda e qualquer DETERMINAÇÃO ESTATAL, GERAL e imprevisível, não relacionadas ao ajuste, mas que reflexamente vem a onerar demasiadamente a execução do contrato administrativo. Deve ser intolerável e impeditiva da justa execução do ajuste. Como exemplo temos uma medida estatal que proíbe a importação de determinado produto (ato geral), de utilização imprescindível à realização do objeto de um contrato ou mesma a que aumenta a alíquota do imposto de importação, de forma a onerar excessivamente o preço dos bens necessários à satisfação das obrigações assumidas, e cuja contraprestação estatal mostra-se insuficiente à necessária cobertura. A Lei 8.666/93 assim pronunciou-se sobre o tema: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, (...) em caso de (...) FATO DO PRÍNCIPE, (...). § 5 o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.” MSZDP, acompanhada por DG, CABM, LVF, ressalta, contudo, que a teoria do fato do príncipe somente tem aplicação nos casos em que a autoridade responsável pelo fato novo e imprevisto que desequilibrou a relação contratual pertencer à mesma esfera de governo daquela que celebrou o contrato. Caso contrário, a questão encontrará sua solução na teoria da imprevisão. JSCF discorda desse raciocínio, apontando que “Príncipe” é expressão fidedigna de qualquer ente estatal, dotado de potestade pública. Ademais, recorda que no caso da aplicação do fato do príncipe o contratado faz jus à indenização, assim na medida que a não execução contratual decorreu de ato exclusivo do poder público. Importa, outrossim, não confundir o FATO DO PRÍNCIPE com o FATO DA ADMINISTRAÇÃO, que à sua vez traduz ação ou omissão da Administração que, agindo na condição de contratante, dificulta, retarda ou mesmo impede a execução do ajuste. Ex.: quando a AP deixa de entregar o local da obra, ou não providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo prazo etc (ver arts. 78, XIII a XVI). Trata-se, à toda evidência, de atuação irregular da Administração, que por essa via gerando prejuízo ao contratado, haverá de indenizá-lo, recompondo os danos causados. Para HLM, o fato da Administração “equipara-se à força maior e produz os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade do particular pela inexecução do ajuste”. FORMAS DE RESCISÃO ► RESCISÃO ADMINISTRATIVA: ato unilateral da AP, nos casos enumerados no art. 78, I a XII e XVII, conforme estabelece o art. 79, I. A rescisão administrativa é formalizada através de um TERMO, que deverá evidenciar suas razões fáticas e legais, operando efeitos a partir de sua publicação ou ciência oficial ao interessado (efeito ex nunc). Somente mediante prévia autorização motivada da autoridade competente. O distrato não é ato DISCRICIONÁRIO, mas sim VINCULADO às causas legais e cláusulascontratuais pertinentes. Se a decisão for lesiva ao patrimônio público poderá ser tornada sem efeito por meio de ação popular. Quando realizada na CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO, está jungida à variação do interesse público, ou seja, aos motivos atuais que autorizam a cessação do contrato quando este se torna INÚTIL OU PREJUDICIAL À COLETIVIDADE. Se essa não se fizer justa, poderá refutá-la judicialmente. Tanto pode ocorrer por CULPA ou não do contratado. Em qualquer caso poderá a Administração Pública, A SEU PRUDENTE CRITÉRIO, após rescindir unilateralmente o contrato, proceder de acordo com o art. 80 e : * assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio (auto- executoriedade); * ocupar provisoriamente e utilizar o local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução e necessário à sua continuidade, consoante previsto no art. 58, V; * dar continuidade à obra por execução direta ou indireta. Ocorrerá por : Contratos Administrativos – fl. 7/8 ►RESCISÃO JUDICIAL: decretada pelo Poder Judiciário. Opcional para a Administração Pública e obrigatória para contratado, que diversamente daquela não detém poder para a rescisão unilateral. A Lei, em seu art. 78, XIII a XVI, faculta ao particular buscar judicialmente a rescisão nos casos de culpa da AP ou da ocorrência de caso fortuito, força maior, regularmente comprovado. Na primeira hipótese a rescisão somente poderá ser judicial ou amigável, posto que o art. 79, I, não dá o poder de rescisão unilateral pela AP. A ação rescisória, nestes casos, segue o rito ordinário e pode cumular pedidos de indenização, retenção, compensação etc., processando-se sempre no Juízo privativo da AP. ►RESCISÃO AMIGÁVEL: é aquela realizada por mútuo acordo entre as partes. Extingue o contrato e acerta os direitos dos distratantes. Normalmente realizada nos casos de inadimplência sem culpa e sempre que autorizada pelo interesse público. Formalizada da mesma forma que celebrado o contrato, por autoridade com a mesma competência que aquela que o firmou ou superior, observadas sempre as mesmas formalidades. Opera efeitos “ex nunc”, embora possam ser acordados direitos e obrigações com efeitos retroativos. ► RESCISÃO DE PLENO DIREITO: assim entende HLM. MSZDP elenca simplesmente (inteligência do art. 79, I) como causa de rescisão administrativa. Verifica-se independentemente da manifestação de vontade das partes, decorrendo de fato extintivo do contrato assim previsto na lei. Ex.: falecimento do contratante, falência da empresa etc., ou qualquer outro fato que leve à desqualificação do contratado para a execução do ajuste. Trata-se de rompimento automático do contrato, cabendo às partes cessar a execução. Não depende de ato formal ou de decretação judicial, sendo que qualquer manifestação nesse sentido emerge meramente declaratória, com efeitos “ex tunc”, ou seja, à data do fato extintivo. Não há opção para as partes. REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO E OS RISCOS (ÁLEAS) QUE ENVOLVEM A SUA EXECUÇÃO Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, MANTIDAS AS CONDIÇÕES EFETIVAS DA PROPOSTA, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Nesse diapasão, haverá a Administração de sempre providenciar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, revisando, para tanto, os termos do ajuste, notadamente no que diz respeito ao seu preço. Contudo, em alguns casos, quando a culpa pelo desequilíbrio causado decorrer única ou preponderantemente de sua ação ou omissão, deverá suportar sozinha a obrigação de recomposição do equilíbrio perdido. Examinemos o quadro abaixo. 1 – Álea ordinária ou empresarial: própria dos negócios em geral. Encerra riscos previsíveis, inerentes às oscilações do mercado (se os riscos não eram previsíveis, não há de se falar em álea ordinária). Vide Lei nº 8.666/93, art. 65, § 8º “A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento”. 2 – Álea administrativa: a) Consequência da prerrogativa da Administração de promover a ALTERAÇÃO UNILATERALMENTE O CONTRATO, sempre visando a preservação do interesse público. Vide Lei nº 8.666/93, art. 65, § 6 o : “Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.” b) FATO DO PRÍNCIPE: ato da administração que, malgrado não relacionado diretamente ao contrato, interfere marcantemente na sua execução. Vide Lei nº 8.666/93: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, (...) em caso de (...) FATO DO PRÍNCIPE, (...). § 5 o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.” c) FATO DA ADMINISTRAÇÃO: “toda ação ou omissão da Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução” (HLM). Casos em que há manifesta culpa da Administração, que portanto, com fundamento nas regra geral da responsabilidade civil, fica obrigada a indenizar. 3 – Álea econômica: ocorrências extraordinárias, absolutamente estranhas à vontade das partes, que incidindo sobre a relação contratual promovem brutal desequilíbrio entre as partes, chegando mesma a inviabilizar a execução do ajuste. Aplica-se, em casos tais, a TEORIA DA IMPREVISÃO. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 65, dispõe: “ Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de SOBREVIREM FATOS Contratos Administrativos – fl. 8/8 IMPREVISÍVEIS, (...) retardadores ou impeditivos da execução do ajustado (...), ou, ainda, em caso de FORÇA MAIOR, CASO FORTUÍTO (...).” A RECOMPOSIÇÃO DOS PREÇOS deve, entretanto, ser reclamada durante a execução do contrato. Não poderá o particular paralisar sua execução, restando-lhe sempre a possibilidade de proceder à cobrança de indenização após a entrega do objeto do contrato. A revisão poderá ser realizada administrativamente, por meio de aditamentos, cuidando- se, como visto, de um direito do contratado RESPONSABILIDADES PELA INEXECUÇÃO CONTRATUAL Responsabilidade Civil : é a que impõe a obrigação de reparar o dano patrimonial.Tem fundamento na culpa, em sentido amplo. Abrange as efetivas perdas e danos (lucro cessante e dano emergente), como as multas moratórias fixadas contratualmente (cláusula penal). Incidência tanto do particular como da própria Administração Pública. Responsabilidade Administrativa : resulta da infringência das normas do Direito Administrativo estabelecidas em lei, regulamentos, nos cadernos de encargos etc. ou no próprio contrato. Independe das demais responsabilidades, podendo até transmitir-se aos sucessores do contratado, como nos casos de multas e encargos tributários. Vide: Lei n. 8.666/93, art. 87. “Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes SANÇÕES: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior”. A respeito cumpre observar: ADVERTÊNCIA, aplicada por escrito, fazendo remissão à falta cometida. MULTA (sempre poderá ser aplicada CUMULATIVAMENTE com as demais); conforme previsto no instrumento convocatório e/ou no contrato. Poderá ser descontada da garantia ofertada. SUSPENSÃO PROVISÓRIA: do direito de participar de licitações e impedimento de contratar com a AP. LIMITADA A 2 ANOS. Cabível para fatos de menor gravidade. Efeitos: duas correntes. a) Restringe-se aos órgãos e entidade do ente federativo em que foi aplicada: tal posição explica-se, principalmente, a luz do art. 6º da Lei nº 8.666/93, que dispõe: “Para os fins desta Lei, considera-se: XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;” (cotejar com o enunciado da penalidade). b) Extensiva a todos os entes federados: pressupõe, como JSCF, que a discriminação legal deriva tão-somente da má técnica redacional, não comprometendo o caráter abrangente da pena. Vide nesse sentido: “Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional” (STJ. MS 19657 DF - Ministra ELIANA CALMON - primeira seção - 14/08/2013 - DJe 23/08/2013) DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: para faltas efetivamente graves do contratado inadimplente. CABM assevera que a aplicação dessa penalidade só se faria cabível no caso de atos tipificados como crime, não sendo, entrementes, acompanhado por outros doutrinadores. Essa declaração impede que continue a contratar com a Administração Pública. Aplicável tão-só pelas autoridades expressamente previstas na lei, quais sejam os Ministros e Secretários Estaduais e Municipais. Prazo de aplicação: enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até a reabilitação do contratado, com o ressarcimento dos prejuízos causados à Administração Pública (somente poderá ser requerida após 2 anos de suas aplicação – ou, segundo HLM, poderá haver seu cancelamento desde que afastados os responsáveis pela falta, como no caso de mudança de diretoria da empresa apenada). Vide Lei 8.666/93, art. 97: “Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.” Alcance da medida: Administração Pública reconhecida na forma do art. 6º, XI: “Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”. Todas aplicadas diretamente pela Administração Pública, mediante processo administrativo, sendo facultada defesa ao infrator. Contra sancionamento abusivo cabe recurso hierárquico e medida judicial.
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