Unidade III Fontes do Direito Penal

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Direito Penal I
Professor Rafael De Luca
Unidade III - FONTES DO DIREITO PENAL
1. CONCEITO 
Fonte, no seu sentido mais amplo, quer dizer lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa. O Direito Penal, como não poderia deixar de ser, também tem suas fontes. Na precisa lição de Fontán Balestra, "na ciência jurídica, fala-se em fontes do direito, atribuindo-se à palavra uma dupla significação: primeiramente, devemos entender por 'fonte' o 'sujeito' que dita ou do qual emanam as normas jurídicas; em segundo lugar, o modo ou o meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica, quer dizer, a forma como o Direito Objetivo se cristaliza na vida social. Este duplo significado dá lugar à distinção entre fontes de produção e fontes de cognição ou de conhecimento". 
2. ESPÉCIES 
Partindo da lição do renomado autor argentino, podemos dividir as fontes do Direito Penal em: a) fontes de produção; b) fontes de conhecimento, que podem ser, ainda, imediatas e mediatas. 
O Estado, e com este vocábulo não estamos querendo nos referir especificamente aos Estados que compõem a Federação brasileira, mas sim a esta última, é a nossa única fonte de produção do Direito Penal. Conforme preceitua o inciso I do art. 22 da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito penal. Assim, cabe tão somente à União, como única fonte de produção, ditar normas gerais de Direito Penal, bem como proibir ou impor determinadas condutas (comissivas ou omissivas), sob a ameaça de sanção. Quando nossa Carta Maior diz competir privativamente à União legislar sobre Direito Penal, quer dizer que somente com a conjugação da vontade do povo, representado pelos seus deputados, com a vontade dos Estados, representados pelos seus senadores, e, ainda, com a sanção do Presidente da República, é que se pode inovar em matéria penal, criando ou revogando, total ou parcialmente, as leis penais. 
Embora seja da competência privativa da União legislar sobre o Direito Penal, como bem destacou Paulo Queiroz, "excepcionalmente os Estados membros podem fazê-lo quanto a questões específicas (v.g. trânsito local), desde que haja autorização por lei complementar para tanto (CF, art. 22, parágrafo único)." 
O Estado, já foi dito, é a única fonte de produção do Direito Penal. Contudo, para que possa exteriorizar sua vontade, deve valer-se de algum instrumento, o qual, in casu, é a lei. Deixando transparecer a adoção, por nós, do sistema representativo, diz a nossa Lei Maior, em seu parágrafo único do art. 1º: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Importa salientar que quando a União cria tipos penais incriminadores, por exemplo, é como se todo o povo brasileiro tivesse anuído para com a inovação feita ao sistema jurídico-penal, em virtude da adoção do aludido sistema representativo. 
A lei, portanto, seria a única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal no que diz respeito à proibição ou imposição de condutas sob a ameaça de pena, atendendo-se, dessa forma, ao princípio da reserva legal, insculpido no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, assim redigido: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. 
Nossa doutrina, contudo, biparte as fontes de cognição ou de conhecimento em: a) imediata e b) mediatas. Imediata seria a lei. Para saber se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo Direito Penal, devemos recorrer exclusivamente à lei, pois somente a ela cabe a tarefa, em obediência ao princípio da legalidade, de proibir comportamentos sob a ameaça de pena. Em virtude disso é que Fontán Balestra conclui: "Em matéria penal, em nosso regime institucional, não existe outra fonte do direito a não ser a lei. Os costumes, a jurisprudência e a doutrina podem ter influência mais ou menos direta na sanção e modificação das leis, mas não são fontes do Direito Penal." 
Apesar do ponto de vista do conceituado tratadista, podemos comungar com a posição daqueles que incluem e entendem os costumes e os princípios gerais de direito como espécies de fontes cognitivas mediatas. 
De acordo com Mirabete, "o costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade". Servem os costumes para auxiliar o intérprete a traduzir conceitos, tais como o de repouso noturno, honra etc., permitindo, assim, um enquadramento correto do fato ao tipo penal. Para que uma conduta se torne um costume e não se confunda com um mero hábito, Limonge França aponta os seguintes fatores: a) continuidade; b) uniformidade; c) diuturnidade; d) moralidade; e) obrigatoriedade. 
Os costumes podem ser populares ou científicos, e a doutrina os classifica, quanto ao alcance, em costumes contra legem (contrários à lei), praeter legem (além da lei) e secundum legem (absorvidos pela própria lei, passando ao status de fonte primária). 
Discute-se, comumente, se os costumes têm o poder de revogar as leis, ou, melhor dizendo, se a prática reiterada de determinadas condutas teria o condão de afastar a aplicação da lei penal. O jogo do bicho é o exemplo clássico daqueles que defendem a tese dessa possibilidade. Não obstante algumas posições contrárias, o pensamento que prevalece, tanto na doutrina quanto em nossos tribunais, é no sentido da impossibilidade de se atribuir essa força aos costumes. Isso porque o art. 2º, caput, da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), de forma clara e precisa, preconiza: "Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue." Nesse sentido são as lições de Bobbio, quando aduz que "nos ordenamentos em que o costume é inferior à lei, não vale o costume ab-rogativo; a lei não pode ser revogada por um costume contrário". 
Assim, não se pode falar em revogação de leis pelos costumes, mas tão somente por outra lei. 
Embora não possam revogar a lei penal, os costumes fazem com que os elaboradores da lei repensem na necessidade ou não da permanência, em nosso ordenamento jurídico, de determinado tipo penal incriminador. Da mesma forma que os costumes, o desuso de certa lei penal não traz a ideia de sua revogação, podendo ser ela aplicada a qualquer momento. 
Quanto aos princípios gerais do Direito, Bobbio preleciona serem eles "normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais". Frederico Marques, a seu turno, aduz: "No campo da licitude do ato, há casos onde só os princípios do direito justificam, de maneira satisfatória e cabal, a inaplicabilidade das sanções punitivas. É o que sucede nas hipóteses onde a conduta de determinada pessoa, embora perfeitamente enquadrada nas definições legais da lei penal, não pode, ante a consciência ética e nas regras do bem comum, ser passível de punição." 
Sérgio Sérvulo da Cunha ainda esclarece que "o termo 'princípio' não significa o que está em primeiro lugar, mas aquilo que é colocado em primeiro lugar, aquilo que se toma como devendo estar em primeiro lugar, aquilo que merece estar em primeiro lugar". 
Como adverte Paulo Bonavides, "os princípios gerais de direito passaram a residir na Constituição, expressa ou implicitamente [...]. A constitucionalização dos princípios seria o 'axioma juspublicístico de nosso tempo' e que os princípios constitucionais nada mais são, em seu fundamento teórico, do que os princípios gerais do direito restituídos à sua dimensão intrínseca de valores superiores."