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DIREITO PENAL I 
 
Allan Ricardo 
 
 
 
I- NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 
 
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O fato social é sempre o ponto de partida na formação da noção do Direito. O Direito surge das 
necessidades fundamentais das sociedades humanas, que são reguladas por ele como condição 
essencial à sua própria sobrevivência. 
 
Neste passo, o fato social que se mostra contrário à norma de Direito forja o ilícito jurídico, cuja 
forma mais séria seria o ilícito penal, que atenta contra os bens mais caros da vida social. 
 
Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assumem determinadas proporções, e 
os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o 
convívio social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de controle social 
formalizado, procurando resolver conflitos e suturando rupturas produzidas pelas ações 
anti-sociais dos homens. 
 
Daí a conclusão de Durkhein de que o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de 
uma ou outra espécie, senão em todas elas. A criminalidade é um fenômeno social normal. 
 
Em síntese, o fato social contrário à norma de Direito, do qual o delito é a sua forma mais grave, 
compromete a sobrevivência da sociedade, sendo o Direito Penal meio de que o Estado se utiliza 
para reprimir, quando não evitar, esta forma mais grave de condutas anti-sociais. 
 
II- CONCEITO DE DIREITO PENAL 
 
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Pode-se definir Direito Penal como o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de 
selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de 
colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações 
penais, cominando-lhes, em conseqüência, as respectivas sanções. 
 
O professor José Frederico Marques, citado em várias obras, define o Direito Penal como o 
conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam 
também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de 
segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado. 
 
Um conceito mais sintético, mais não menos importante, é fornecido pelo professor Cezar Roberto 
Bitencourt, para que o Direito Penal é um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a 
determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas 
de segurança. 
 
III- CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL 
 
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- PREVENTIVO ou MOTIVADOR: é uma das principais características do moderno direito penal. 
Antes de punir o infrator da ordem jurídico-penal, procura-se motivá-lo para que dela não se 
afaste, estabelecendo normas proibitivas e cominando as sanções respectivas, visando evitar a 
prática do delito. 
 
 
 
- NORMATIVO: trata-se o direito penal de ciência normativa, posto ter por finalidade o estudo da 
norma, do direito positivado. O direito penal tem como objeto de estudo os preceitos legais, o 
“dever ser”, bem como as conseqüências jurídicas do não-cumprimento dos preceitos normativos. 
 
 
 
- VALORATIVO: o direito, de um modo geral, não empresta às normas o mesmo valor, porém, esse 
varia, de conformidade com o fato que lhe dá conteúdo. Desta forma, o direito valoriza as suas 
normas, que se dispõem em escala hierárquica. Incumbe ao direito penal, em regra, tutelar os 
valores mais elevados ou preciosos, ou, se quiser, ele atua somente onde há transgressão de 
valores mais importantes ou fundamentais para a sociedade. 
 
 
 
- FINALISTA: porque atua em defesa da sociedade na proteção de bens jurídicos fundamentais, tais 
como a vida, a incolumidade física e psíquica, a honra, o patrimônio, etc. 
 
 
 
- SANCIONADOR: é através da sanção que o direito penal protege outra norma jurídica extrapenal. 
Assim, por exemplo, o direito civil regula a propriedade, ao passo que o direito penal estabelece 
sanções àqueles que cometem delitos contra a propriedade alheia. Assim, o direito penal protege 
a ordem jurídica como um todo. 
 
IV- CARÁTER FRAGMENTÁRIO DO DIREITO PENAL 
 
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Caráter fragmentário quer dizer que o Direito Penal só pode intervir quando houver ofensa a bens 
fundamentais para a subsistência do corpo social. A isso eqüivale dizer que, nem todas as ações 
que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos 
são protegidos por ele. 
 
O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais 
importantes, decorrendo daí o seu caráter fragmentário, uma vez que se ocupa somente de uma 
parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica. 
 
Portanto, o que existe é uma tutela seletiva do bem jurídico, limitada àquela tipologia agressiva 
que se revela dotada de indiscutível relevância quanto à gravidade e intensidade da ofensa. 
 
Segundo o prof. Munhoz Conde, o caráter fragmentário do Direito Penal se apresenta sob 03 
aspectos: 
 
 
 
- 1º) defendendo o bem jurídico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo 
determinadas intenções ou tendências, excluindo a punibilidade da prática imprudente de alguns 
casos; 
 
 
 
- 2º) tipificando somente parte das condutas que outros ramos do Direito consideram 
antijurídicas; 
 
 
 
-3º) deixando de punir, em princípio, ações meramente imorais, como a homossexualidade ou o 
incesto, por exemplo. 
 
 
 
Resumindo, o caráter fragmentário do Direito Penal significa que não se deve sancionar todas as 
condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão-somente aquelas condutas mais graves e mais 
perigosas praticadas contra os bens mais relevantes. 
 
V- CARÁTER SUBSIDIÁRIO DO DIREITO PENAL 
 
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Além do caráter fragmentário, o Direito Penal é também subsidiário, ou seja, a norma penal 
exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição 
de suas sanções quando os demais ramos do direito não mais se mostrarem eficazes ou hábeis na 
defesa dos bens jurídicos. 
 
Isso quer dizer que, a intervenção do Direito Penal, no círculo jurídico dos cidadãos só tem 
sentido, como imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostrar como o único e último 
recurso para a proteção do bem jurídico. 
 
Em síntese, o Direito Penal deve ser encarado como a “ultima ratio” (último meio, última razão) da 
intervenção do Estado para manter a ordem e a paz social. Deflui-se dessa colocação, que o 
Direito Penal somente deve ser aplicado, ou utilizado, quando os outros meios de pacificação 
social, de que dispõe o Estado, se mostrarem ineficazes ou insuficientes a alcançar o desiderato 
pretendido, ou seja, a tranqüilidade, harmonia e segurança da vida em sociedade. 
 
VI- PRINCÍPIOS LIMITADORES DO DIREITO DE PUNIR DO ESTADO 
 
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Todos esses princípios, hoje insertos, explícita ou implicitamente, no Texto Constitucional, 
calcados nas idéias de liberdade e igualdade, apanágios do Iluminismo, têm a função de orientar o 
legislador ordinário para a adoção de um sistema penal voltado para os direitos humanos, 
embasado em um direito penal da culpabilidade, um direito mínimo e garantista. 
 
A criação do tipo e a adequação concreta da conduta ao tipo devem operar-se em consonância 
com os princípios constitucionais do Direito Penal, os quais derivam da dignidade humana que, por 
sua vez, encontra fundamento no Estado Democrático de Direito. 
 
Assim, é imperativo no Estado Democrático de Direito uma investigação ontológica do tipo 
incriminador. Crime não é apenas aquilo que o legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez que 
nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não 
colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.- PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL: tal princípio constitui uma efetiva limitação 
ao poder de punir do Estado. Em síntese, pode-se dizer que, por tal princípio, a elaboração de 
normas penais incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado 
crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicadas sem que antes da ocorrência desse fato exista 
uma lei definido-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com 
precisão e de forma clara a conduta proibida e sua sanção. 
 
O referido princípio possui assento constitucional, conforme se extrai do artigo 5º, XXXIX, da CF. 
Não obstante, a mesma regra vem disposta no art. 1º do CP – “não há crime sem lei anterior que o 
defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” 
 
Dada a importância do princípio em questão, a ele se retornará quando do estudo sobre as 
fontes do direito. 
 
 
 
- PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL: quando se depara com um conflito de leis 
penais no tempo, aplica-se o princípio em questão, que possui, da mesma forma que o anterior, 
assento constitucional, conforme art. 5º, XL, da CP, regra essa que também vem esculpida no art. 
2º, parágrafo único do CP. 
 
Destina-se tal princípio a transmitir segurança jurídica e liberdade para a sociedade. Desde que 
uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência rege todos os atos abrangidos pela sua 
destinação. Entre estes dois limites – entrada em vigor e cessação de sua vigência – situa-se a sua 
eficácia. Não alcança assim, os fatos ocorridos antes ou depois do dois limites extremos: não 
retroage e nem tem ultra-atividade. 
 
A isso eqüivale dizer que se adota em direito penal o princípio “tempus regit actum”, ou seja o 
tempo rege o ato. 
 
Entretanto, a despeito do afirmado, tal princípio da irretroatividade somente se aplica para o caso 
de leis mais severas. Os dispositivos, constitucional e legal, acima citados, dão conta de um novo 
princípio: o da retroatividade da lei penal mais benigna. Assim, a lei penal nova que for mais 
favorável ao réu sempre retroage. 
 
Contudo, este princípio será enfrentado com maior vagar quando se trabalhar com a aplicação da 
lei penal no tempo. 
 
 
 
- PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: também conhecido como “ultima ratio”, orienta e limita o 
poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima 
se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de 
sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a 
criminalização é inadequada e não recomendável. 
 
Por isso, o direito penal deve ser a “ultima ratio”, isto é, deve atuar somente quando os demais 
ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do 
indivíduo e da própria sociedade. 
 
É a isso, como já visto, chama-se de caráter subsidiário do direito penal, somente se justificando a 
sua intervenção quando fracassam as demais formas protetoras do bem jurídico previstas em 
outros ramos do direito. 
 
Em síntese, antes de se recorrer ao direito penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de 
controle social. 
 
Portanto, pode-se afirmar que o princípio em questão estará sendo respeitado quando forem 
observados o caráter fragmentário (escolha de determinados bens sobre os quais o Estado deita a 
sua tutela penal) e o caráter subsidiário (utilização do direito penal em último caso para a 
pacificação social). 
 
 
 
- PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE: segundo o referido princípio, não existe crime sem culpabilidade. 
O direito penal primitivo caracterizou-se pela adoção da responsabilidade penal objetiva, isto é, 
simples produção do resultado. Todavia, tal concepção está praticamente erradicada do moderno 
direito penal, vigindo, em verdade o brocardo latino “nullum crimen sine culpa”, ou seja, 
modernamente adota-se uma responsabilidade penal subjetiva. 
 
A culpabilidade não é um fenômeno isolado, individual, afetando somente o autor do delito, mas é 
um fenômeno social, ou seja, não é uma qualidade da ação, senão uma característica que se lhe 
atribui, para poder ser imputada a alguém como seu autor e fazê-lo responder por ela. 
 
Dessa forma não existe uma culpabilidade em si, individualmente concebida, mas uma 
culpabilidade em relação aos demais membros da sociedade. 
 
Em direito penal, a culpabilidade assume um triplo sentido que precisam ser conhecidos e 
delimitados: 
 
 
 
1º- Culpabilidade como fundamento da pena: refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação 
de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido por lei. Para isso exige-se 
uma série de requisitos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de 
conduta diversa, que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de 
culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos impede a aplicação de uma sanção penal. 
 
 
 
2º- Culpabilidade como elemento de determinação ou medição da pena: nessa acepção, a 
culpabilidade funciona como limite da pena, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além 
da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade, aliada a outros critério, como a 
importância do bem jurídico, fins preventivos, dano produzido, etc. 
 
 
 
3º- Culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva: nessa concepção, o 
princípio da culpabilidade impede a atribuição de responsabilidade objetiva. Ninguém pode 
responder por um resultado absolutamente imprevisível, se não houver obrado com dolo ou, pelo 
menos, culpa. 
 
 
 
Dessas colocações podem ser extraídas, a princípio, três conseqüências materiais de relevância: a) 
não responsabilidade penal objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal é pelo 
fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena. 
 
 
 
 
 
- PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: afirma tal princípio que o direito penal somente deve 
tipificar condutas que tenham uma certa relevância social; caso contrário, não poderiam ser 
delitos. Assim, existem condutas que por sua “adequação social” não podem ser consideradas 
criminosas, o que, em outras palavras, significa afirmar que, a despeito do comportamento ser 
considerado criminoso pela lei, quando não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a 
sociedade tem como justo), não pode ser considerado criminoso. 
 
O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valoração. 
Contudo, certos comportamentos em si mesmos típicos carecem de relevância por serem 
correntes no meio social, pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais 
incriminadoras e o socialmente permitido, tolerado ou aceito. Por conseguinte, essas condutas 
aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo de valoração negativa 
realizada pelo tipo penal. 
 
A tipicidade de um comportamento proibido é enriquecida pelo desvalor da ação e pelo desvalor 
do resultado lesando efetivamente o bem juridicamente protegido, constituindo o que se chama 
de tipicidade material. Donde se conclui que o comportamento que se amolda a determinada 
descrição típica formal, porém materialmente irrelevante, adequando-se, em verdade, ao 
socialmente permitido ou tolerado, não realiza materialmente a descrição típica, portanto, não é 
crime. 
 
Certo é que, a imprecisão do critério da “adequação social” impede que esse princípio seja 
aceito pelos maiores penalistas, haja vista a possibilidade de gerar insegurança e excesso de 
subjetividade na análise material do crime. 
 
Por outro lado, é forçoso se reconhecer que, embora o conceito de adequação social não possa ser 
aceito com exclusividade, não se deve negar a sua importância como “critério de interpretação”. 
Todavia, o mesmo jamais deve ser utilizado isoladamentepara a exclusão da tipicidade da 
conduta, senão acompanhado sempre dos demais princípios que informam o direito penal. 
 
 
 
 
 
- PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA BAGATELA: segundo tal princípio, o direito penal não 
deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos 
incriminadores que descrevam condutas de lesar o bem jurídico. A tipicidade penal exige uma 
ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a 
esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. É inconcebível que o 
legislador tenha imaginado inserir em tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de 
lesar o interesse protegido. 
 
Assim, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende 
punir e a drasticidade da intervenção estatal. 
 
O que não se pode confundir é delito insignificante ou de bagatela com delitos de menor potencial 
ofensivo descritos pela Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Nesses últimos, a ofensa não 
pode ser taxada de insignificante, posto que possuem gravidade, ao menos, socialmente 
perceptível. Estas condutas descritas na citada Lei, embora lesem bens menos importantes se 
comparados a outros bens como a vida a liberdade sexual, são social e penalmente relevantes. 
 
Em síntese, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade da conduta. Todavia, esta valoração só 
pode ser feita através da consideração global da ordem jurídica. Da mesma forma, o princípio em 
questão somente pode ser analisado no caso concreto, não podendo se aplicado no plano 
abstrato, ou seja, não se pode afirmar de antemão que determinada conduta é penalmente 
irrelevante ou insignificante, senão que deve ser feita a análise da relevância ou não na situação 
fática em que se deu a conduta, atendendo, principalmente, para o grau de intensidade (extensão) 
da lesão produzida ao bem jurídico penalmente tutelado. 
 
 
 
- PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU TRANSCENDENTALIDADE: tal princípio proíbe a incriminação de 
atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razão, revela-se incapaz de 
lesionar o bem jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera 
individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero). 
 
Por esta razão, a autolesão não é crime, salvo quando houver intenção de prejudicar terceiros, 
como na auto-agressão cometida com o fim de fraude ao seguro, em que a instituição seguradora 
será vítima de estelionato (art. 171, § 2º, CP). 
 
Tal princípio veda, ainda, a incriminação do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, 
mas incapazes de penetrar na esfera do altero. 
 
O bem jurídico tutelado pela norma, portanto, é o interesse de terceiros, pois seria inconcebível 
provocar a interveniência criminal repressiva contra alguém que está fazendo apenas mal a si 
mesmo. 
 
VII- FONTES DO DIREITO PENAL 
 
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Juridicamente, fonte é o lugar donde provém a norma de direito. É, pois, aquilo de que se origina. 
 
A fonte remota do direito penal é a consciência do povo em dado momento de seu 
desenvolvimento histórico, consciência esta onde se fazem sentir as necessidades sociais e 
aspirações sociais. 
 
 
 
VII.1- ESPÉCIES 
 
 
 
No direito penal, as fontes distinguem-se em materiais, substanciais ou de produção e formais, de 
cognição ou conhecimento. 
 
 
 
- Fontes Materiais, Substanciais ou de Produção: referem-se à gênese da norma penal, com 
relação ao órgão encarregado de sua elaboração. Fonte de produção é o Estado, órgão criador do 
direito penal. No Brasil, o art. 22, I, da CF estabelece que compete à União legislar sobre direito 
penal. Contudo, deve ser observado, ainda, o disposto no art. 22, parágrafo único, da CF, onde fica 
estabelecido que uma lei complementar federal poderá autorizar aos Estados-Membros a legislar 
em matéria penal sobre questões específicas. Trata-se de competência suplementar, que pode ou 
não lhes ser delegada. Questões específicas significam as matérias relacionadas na lei 
complementar que tenham interesse meramente local. 
 
 
 
- Fontes Formais, de Cognição ou de Conhecimento: referem-se ao modo pelo qual o direito penal 
se exterioriza. Subdividem-se em : 
 
 
 
a) Fonte formal direta ou imediata: a única fonte formal direta do direito penal é a lei. Dada a 
importância do tema, a ele se voltará em momento oportuno. 
 
 
 
b) Fonte formal indireta ou mediata: são os costumes e os princípios gerais do direito. 
 
 
 
 
 
VIII.2- FONTES FORMAIS INDIRETAS OU MEDIATAS 
 
 
 
a) Costume: é o conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira 
uniforme e constante, pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica. Por obediência uniforme 
entende-se a prática de atos da mesma espécie. Por constante, entende-se a sua reiteração de 
forma continuada, por período mais ou menos longo. 
 
Não se confunde, em verdade, costume com hábito. Neste último inexiste a convicção da 
obrigatoriedade jurídica. 
 
O costume, como fonte formal do direito, possui dois elementos formadores: 
 
 
 
- Elemento Objetivo: é a prática constante e uniforme de determinados atos. 
 
- Elemento Subjetivo: é a convicção, o convencimento social da necessidade ou obrigatoriedade 
jurídica da prática da conduta. 
 
 
 
Espécies de Costumes: 
 
 
 
- Costume “contra legem”: apresenta-se como a inaplicabilidade da norma jurídica ora em face do 
desuso da mesma, da inobservância constante e uniforme da lei, ora sob o caráter de fonte 
criadora de preceitos que ampliem as justificativas e as descriminantes penais. Cumpre esclarece 
que o art. 2º, § 1º, da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil) deixa claro que o costume não pode 
revogar uma lei. Assim, o desuso de uma norma não pode ser admitido como forma de revogação 
desta norma. 
 
 
 
- Costume “secundum legem”: este traça regras sobre a aplicação da norma penal, consistentes na 
uniformização de interpretação e aplicação da lei penal. 
 
 
 
- Costume “praeter legem”: este, por sua vez, preenche as lacunas e específica o conteúdo da 
norma. É elemento heterointegrador das normas penais não incriminadoras, quer lhes cobrindo as 
lacunas, quer lhes especificando o conteúdo e extensão. 
 
 
 
Importa, ainda, saber que os costumes jamais poderão criar crimes ou determinar penas, em razão 
do princípio da legalidade ou da reserva legal. Por mais nocivo que seja um fato ao senso moral da 
coletividade, será atípico se não estiver definido em lei como crime. 
 
Isto não significa que o costume não possua nenhum valor em matéria penal. Ao contrário, como 
elemento de interpretação tem grande valia no próprio campo das normas incriminadoras. Em 
determinadas figuras típicas o legislador inseriu expressões que ensejam a invocação do costume, 
como elemento exegético (de interpretação). Ex: mulher honesta, ato obsceno, inexperiência, 
reputação, dignidade, decoro, etc. Palavras que em determinada região são ofensivas à honra 
subjetiva, por exemplo, não o são em outras regiões. Nota-se, então, o valor do costume como 
elemento interpretativo, no sentido de determinar a validade cultural, social e ética do termo, 
apto a delimitar o seu conteúdo. 
 
No que tange às normas penais não incriminadoras, a validade do direito costumeiro 
(consuetudinário) se mostra claro no tocante às normas penais permissivas, ampliando a extensão 
das causas excludentes de antijuridicidade ou culpabilidade. Não impede a sua eficácia o princípio 
da reserva legal. Este significa que não há conduta criminosa sem lei anterior, mas não que 
inexista causa de exclusão do injusto ou da culpabilidade sem lei. Além das causa excludentes 
previstas no direito positivado, o costume, como fonte secundária ou formal mediata, pode criar 
outras.b) Princípios Gerais do Direito: vem disposto no art. 4º, da LICC, pois, nos seguintes termos: 
“quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os 
princípios gerais de direito.” Tratam-se de princípios que se fundam em premissas éticas extraídas 
do material legislativo. 
 
O prof. José Frederico Marques, citando Carnelutti, acentua que os PGD’s descansam em 
premissas éticas que são extraídas, mediante indução, do material legislativo. 
 
É no campo da licitude penal que têm função os princípios gerais de direito, ampliando-a. Em 
certos casos, a adequação típica do fato praticado pelo agente a uma norma penal incriminadora, 
que enseja a aplicação da sanção penal, choca-se com a consciência ética do povo. Não obstante 
haver crime em face da norma, essa conclusão é repelida pelas regras do bem comum. Então, o 
fato deve ser justificado pelo princípio geral do direito e o agente absolvido. Quem iria, por 
exemplo, condenar pela prática de lesão corporal leve a mãe que fura a orelha da criança para pôr 
brincos? No entanto, o fato é típico. A ausência de condenação se alicerça, inclusive, nos princípios 
gerais de direito. 
 
 
 
 
 
VIII.3- FORMAS DE PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO 
 
 
 
Pode interpretar o direito penal segundo alguns procedimentos, a saber: 
 
 
 
a) Eqüidade: é a perfeita correspondência jurídica e ética das normas às circunstâncias do caso 
concreto a que estas se aplicam. Possui duas funções: 
 
- na elaboração da norma, como critério político e ético; 
 
 
 
- na interpretação da norma, como princípio de igualdade; 
 
 
 
Não é fonte do Direito Penal, servindo como forma de procedimento interpretativo. 
 
 
 
b) Doutrina: é o conjunto de estudos, investigações e reflexões teóricas, analisados e sustentados 
pelos autores e tratadistas, no estudo das leis. São as opiniões e idéias esposadas pelos 
jurisconsultos ou escritores do Direito, que não se limitam a fazer a exegese (interpretação) do 
textos legais, mas sistematizam todo o Direito, formulam princípio, propugnam idéias. 
 
Não é fonte do Direito Penal. A “communis opinio doctorum”, por maior que seja a autoridade 
de que emana, não é mais que a tarefa de interpretação do estudioso. 
 
 
 
c) Jurisprudência: constitui-se na repetição constante de decisões no mesmo sentido em casos 
idênticos. Da mesma forma, não é fonte do Direito Penal. Alguns entendem que a reiteração de 
decisões no mesmo sentido acaba sendo um costume e este é fonte formal secundária. 
 
Não se pode negar o valor da jurisprudência. Ela se forma do trabalho exegético dos juízes e 
tribunais, no exercício da função jurisdicional. 
 
DIREITO PENAL I 
 
Allan Ricardo 
 
I- ANALOGIA 
 
___________________ 
 
 
 
O conjunto de leis que compõe a ordem jurídica, por mais diligente e previdente seja o órgão 
encarregado de sua elaboração, nunca deixará de ser lacunoso. Em razão disso, a LICC, em seu art. 
4º, determina que se aplica ao caso legalmente omisso: a analogia, os costumes e os princípios 
gerais de direito. 
 
Quando a fonte formal imediata, a lei, convenientemente interpretada, não fornecer a diretriz 
almejada que possa reger a espécie de fato submetida ao crivo em exame, o exegeta, não 
podendo deixar a questão sem solução, será levado a desenvolver a atividade determinada pela 
ordem jurídica, fixando a regra a ser aplicada segundo os processos de integração da lei por ela 
indicados. 
 
A lei deve reger a espécie; em sua falta, aplicam-se as disposições concernentes aos casos 
análogos; não as havendo, ver-se-á se o costume tem regra cabível; havendo omissão nos 
costumes, ela será fornecida pelos princípios gerais de direito. 
 
Essa ordem, na invocação dos processos de auto-integração da lei, não pode ser desprezada pelo 
intérprete. Assim, havendo uma lei reguladora do caso, não se lhe pode aplicar uma regra posta 
para caso análogo, ou um princípio geral de direito. Havendo ausência de previsão legislativa, não 
se lhe pode aplicar um preceito costumeiro, se houver, aplicável ao caso, disposição referente a 
hipótese análoga. 
 
O emprego no processo de auto-integração não é ilimitado. Esbarra no princípio da reserva legal. 
Assim, só podem ser aplicados em relação às normas penais não incriminadoras. 
 
A analogia é o primeiro recurso fornecido pela ciência jurídica na solução do problema da 
auto-integração da norma penal. 
 
Importa saber, por necessário, que a analogia somente tem vez quando existirem lacunas 
involuntárias da lei, ou seja, onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para a 
analogia, ou seja, não há possibilidade de sua aplicação contra legem. Isso ocorre porque a 
analogia pressupõe falha, omissão da lei, não tendo aplicação quando estiver claro no texto legal 
que a “mens legis” quer excluir de certa regulamentação determinados casos semelhantes. 
Deflui-se desta colocação que, a proibição do procedimento analógico em matéria penal há que 
assinalar limites precisos. Recai sobre todas as normas incriminatórias e todas as que (mesmo 
eximentes) sejam verdadeiramente excepcionais. Quaisquer outras normas do CP são suscetíveis 
de interpretação analógica. 
 
I- CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA 
 
___________________ 
 
 
 
Consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso 
semelhante. É um princípio jurídico segundo o qual, a lei estabelecida para um determinado fato, 
a outro se aplica, embora não seja por ela, lei, regulado, dado a semelhança em relação ao 
primeiro regulado. Ex: o art. 128, II, do CP, dispõe que o aborto praticado por médico não é punido 
“se a gravidez resulta de estupro e o aborto pe precedido de consentimento da gestante ou, 
quando incapaz, de seu representante legal.” Trata-se de causa de exclusão de ilicitude prevista 
exclusivamente para a hipótese de gravidez decorrente de estupro. No entanto, como não se trata 
de norma penal incriminadora, mas ao contrário, permissiva “stricto sensu”, é possível, estender o 
benefício, analogicamente, à gravidez resultante de atentado violento ao pudor. 
 
Quanto à natureza jurídica, a analogia não é fonte formal mediata do direito penal nem meio de 
interpretação da mesma. 
 
Em verdade, a analogia é, pois, forma de auto-integração da lei para suprir lacunas porventura 
existentes. Em seu emprego, o intérprete parte da própria lei para elaborar a regra concernente 
ao caso não previsto pela legislação. 
 
O processo analógico não cria direito novo, mas descobre o já existente e integra a norma 
estabelecida, o princípio fundamental, comum ao caso previsto pelo legislador. 
 
Observe-se, portanto que no uso da analogia não há interpretação da lei, mas sim, aplicação da 
mesma, ou seja, aplicação ao caso a ser decidido de norma ou regra que regula hipótese 
semelhante em matéria análoga; pela regulamentação de caso análogo, infere-se que o legislador 
comporta-se-ia da mesma maneira, caso tivesse previsto o caso que na norma não se enquadra. 
 
III- FUNDAMENTO DA ANALOGIA 
 
___________________ 
 
 
 
Considerada a analogia, numa noção geral, como a aplicação de uma regra de direito reguladora 
de determinadas relações a outras relações que têm afinidade com aquelas, mas para as quais não 
foi estabelecida, pode-se dizer que este processo tem por fundamento a identidade da “ratio 
legis”, com inspiração no princípio – “ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio” –, ou seja, 
onde existe a mesma razão de decidir, é de aplicar-se o mesmo dispositivo de lei. 
 
Isso quer dizer que, em razão de um imperativo de igualdade, as mesmas situações de fato devem 
comportar as mesmas soluções jurídicas, levando isso se reconhecer que tal processo traduz uma 
harmonia íntima do sistema, ligando entre si as relações de direito, com o que realiza a idéia muito 
mais elevada de igualdadejurídica, que, por si só, justifica, fundamentalmente, o uso da analogia. 
 
IV- REQUISITOS E OPERACIONALIZAÇÃO DA ANALOGIA 
 
___________________ 
 
 
 
Para que se possa utilizar a analogia, há a necessidade de concorrerem certos requisitos, a saber: 
 
 
 
1º- que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador; 
 
 
 
2º- que o legislador tenha regulado situação que oferece relação de coincidência, de identidade 
com o caso não regulado; 
 
 
 
3º- o ponto comum às duas situações (a regulada e a não prevista) constitui o ponto determinante 
na implantação do princípio referente à situação considerada pelo julgador. 
 
O emprego do suplemento analógico se fundamenta na seguinte operação mental: de uma 
determinada regra, que regula certa situação, passa o exegeta para outra regra, compreendendo 
não só a prevista, como também a não prevista. 
 
V- ESPÉCIES DE ANALOGIA 
 
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Existem vários critérios para que se possa classificar a analogia. Contudo, se dará aqui ênfase tão 
somente àqueles que têm importância prática para este estudo. 
 
Primeiramente, importa estabelecer a divisão tradicional do instituto em: 
 
 
 
1) Analogia Legal ou Analogia “legis”: ocorre quando o caso não previsto é regulado por um 
preceito legal que rege um caso semelhante. Desta forma, é a que compreende uma 
argumentação trabalhada sobre textos da norma penal, quando se verifica a insuficiência de sua 
redação. Aqui, parte-se de um preceito legal isolado. O fundamento aqui é aquele mencionado 
anteriormente – “ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio”, ou seja, fundamenta-se na 
“ratio legis”. 
 
 
 
2) Analogia Jurídica ou Analogia “juris”: ocorre quando se aplica à espécie não prevista em lei, e 
com a qual não há norma que apresenta caracteres semelhantes, um princípio geral de direito. A 
hipótese é regulada por princípio extraído do ordenamento jurídico em seu conjunto. Parte-se de 
um conjunto de normas, extraem-se delas o pensamento fundamental ou os princípios que as 
informam para aplicá-los ao caso omisso. Essa analogia, ao contrário, não se fundamenta na “ratio 
legis”, mas na “ratio juris”. Pressupõe a inexistência de lei sobre ocaso. Entretanto, a regra a ser 
aplicada deve estar contida no ordenamento jurídico. 
 
 
 
Ao lado dessa divisão, outra se apresenta e merece ser analisada: 
 
 
 
1) Analogia “in bonam partem”: ocorre essa quando o sujeito é beneficiado pela sua aplicação. 
Fundamenta a não-aplicação ou a diminuição da pena nas mesmas hipóteses. 
 
 
 
2) Analogia “in malam partem”: ocorre essa quando o sujeito é prejudicado pela sua aplicação. 
Fundamenta a aplicação ou agravação da pena em hipóteses não previstas em lei, semelhantes às 
que estão previstas. A exigência de lei prévia e estrita, corolários do princípio da reserva legal, 
impedem a analogia “in malam partem“, que encontra justificativa em um princípio de eqüidade. 
 
VI- ANALOGIA, INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA 
 
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É imperioso, que se estabeleça as diferenças existentes entre analogia, interpretação analógica e 
interpretação extensiva. 
 
 
 
Analogia é forma de auto-integração da ordem legal para suprir lacunas, estendendo a aplicação 
da lei a casos que ela não regula e que não cogita. 
 
 
 
Interpretação extensiva é meio de interpretação da lei penal, a ser utilizado quando a lei cogita de 
contemplar o caso examinado, mas o seu texto diz menos que o pretendido, não o 
compreendendo. O intérprete deve ampliar o significado da norma além do que tiver expressado. 
A interpretação extensiva não faz senão reconstruir a vontade existente para a relação jurídica, 
que só por inexata formulação parece à primeira vista excluída. Assim, essa interpretação 
pressupõe que o caso concreto, muito embora pareça à primeira vista excluído do âmbito do texto 
legal, possa toda via ser enquadrado no mesmo. 
 
Interpretação analógica, por sua vez, somente é utilizada quando o próprio texto legal determina. 
É o próprio dispositivo que determina que se aplique analogicamente o preceito. Ocorre toda vez 
que, a uma fórmula casuística segue-se uma fórmula genérica, vinculada à primeira. Aqui existe 
uma lei regulando a hipótese expressamente, mas de forma genérica, o que torna necessário o 
recurso à via interpretativa. 
 
 
 
Assim, entre analogia e interpretação extensiva, existem diferenças que devem ser conhecidas. Na 
interpretação extensiva, o intérprete conclui que a lei contém disposição para o caso concreto, 
mas como o texto é defeituoso procura-se adaptá-lo a “mens legis”. A lei por um defeito, disse 
menos do que o legislador queria, mas a situação é alcançada por ela, devendo para tanto, 
interpretar-se extensivamente o dispositivo legal. A vontade da lei cogita de contemplar o caso 
examinado, mas o seu texto diz menos que o pretendido, não o compreendendo à primeira vista. 
 
Na analogia, ao contrário, parte-se do pressuposto de que a lei não contém a disposição precisa 
para o caso concreto, mas o legislador cuidou de caso semelhante ou de matéria análoga. Para 
esta, a lei é precisa, correspondendo à “mens legis”, diz exatamente o que o legislador queria 
dizer. 
 
 
 
Por outro lado, também é importante que se conheça as diferenças entre analogia e interpretação 
analógica. A interpretação analógica é forma de interpretação. Procede-se esta quando a lei 
determinar. Existe vontade na norma de alcançar os casos análogos. Está expresso na lei a sua 
utilização. 
 
A analogia, por sua vez, é forma de integração. Não existe na lei vontade de compreender os casos 
análogos. Não existe esta “voluntas legis”, mas o intérprete assim mesmo preenche a lacuna, 
sempre em favor do réu. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DIREITO PENAL I 
 
Allan Ricardo 
 
I- FONTE FORMAL IMEDIATA OU DIRETA - LEI PENAL 
 
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A lei é a única fonte formal ou de cognição imediata de conhecimento. É imperioso que não se 
tome norma penal como sinônimo de lei penal. A lei penal contém a norma penal, vale dizer, 
contém o mandamento proibitivo da conduta por ela descrita. 
 
Assim, norma é o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de 
justiça de cada coletividade. Trata-se, portanto, de uma regra proibitiva não escrita, que se extrai 
do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo. 
 
Por sua vez, lei é a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o 
comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. É o veículo por meio do 
qual a norma aparece e torna cogente sua observância. Na sua elaboração devem ser tomadas 
algumas cautelas, a fim de se evitarem abusos contra a liberdade individual. 
 
Portanto, é correto se afirmar que a lei penal é a fonte da norma penal. A norma é conteúdo da lei 
penal. O fundamento da lei penal é um princípio de comportamento, uma norma. Logo, a lei penal 
contém uma norma, que é a proibição da conduta por ela descrita. 
 
Nesse raciocínio, aquele que pratica um delito age contra a norma, mas exatamente de acordo 
com a descrição contida na lei. 
 
Contudo, não raras vezes, a doutrina utiliza um termo pelo outro, sem ater-se ao rigorismo 
científico. 
 
II- CARACTERÍSTICAS DAS LEIS PENAIS 
 
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As leis penais apresentam as seguintes características: 
 
 
 
- Exclusividade: a lei penal é exclusiva. Somente ela pode definir condutas típicas e cominar 
sanções. 
 
 
 
- Anterioridade: as leis penais incriminadoras somente têm incidência sobre fatos cometidos 
durante a sua vigência, não alcançando fatos anteriores a ela. 
 
 
 
- Imperatividade: as leis penais são autoritárias, no sentido de fazer incorrer na pena aqueleque 
descumpre o seu mandamento. É ela que separa a zona do lícito e do ilícito penal. A todos é 
devido acatamento à lei penal, sendo que, da violação do seu preceito primário (descrição típica) 
decorre uma sanção (preceito secundário). 
 
 
 
- Generalidade: as leis penais se destinam a todos os membros da sociedade, mesmo os 
inimputáveis. Vale dizer, a lei penal tem efeito “erga omnes”. 
 
 
 
- Impessoalidade e Abstratariedade: as leis penas dirigem-se impessoal e indistintamente a todos, 
bem como, dirigem-se para fatos futuros. Não se concebe a elaboração de uma lei penal para 
punir especificamente uma pessoa ou um grupo determinado. 
 
III- CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS PENAIS 
 
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A Lei Penal pode ser classificada em duas espécies: lei penais incriminadoras e leis penais não 
incriminadoras. Estas, por sua vez, pode ser classificadas em permissivas, explicativas ou 
complementares e finais. 
 
 
 
- Leis penais incriminadoras: são as que descrevem crimes e cominam penas. Assim, são 
compostas por um preceito primário (preceptum juris) e por um preceito secundário (sanctio 
juris), vale dizer, uma primeira parte que descreve a conduta delitiva e uma segunda parte que 
comina a pena para que incorrer na dita conduta. Em outras palavras, no preceito primário vem 
descrito o comportamento humano ilícito e, no preceito secundário vem exposta a sanção ou 
penalidade que se associa àquela conduta. Portanto, observa-se que as normas penais 
incriminadoras tratam-se, na verdade, de uma construção eminentemente descritiva. 
 
 
 
- Leis penais não incriminadoras: são aquelas que não definem crimes nem cominam penas. 
Podem ser: 
 
 
 
a) permissivas: são as que determinam a licitude ou impunidade de determinadas condutas, 
embora estejam estas tipificadas como crimes. Dividem-se em: 
 
 
 
1- permissivas “lato sensu”: quando se trata de normas penais exculpantes ou excludentes de 
culpabilidade. A rigor, nestes casos, o direito penal não permite, ele reprime. Todavia, em 
determinados casos, o direito penal tão somente se resigna com a prática da conduta. 
 
 
 
2- permissivas “stricto sensu”: quando se trata de normas justificantes ou excludentes de 
ilicitude ou antijuridicidade. Aqui, o direito penal permite que se pratique uma conduta proibida. 
Assim, os tipos permissivos, a rigor, são excludentes de ilicitude. 
 
 
 
b) explicativas ou complementares: são as que explicam a conduta de outras, ou delimitam o 
âmbito de sua aplicação. São espécies de interpretação autêntica contextual, ou seja, o próprio 
legislador diz o que se deve entender, por exemplo, por funcionário público, casa, território 
nacional, etc., para efeitos penais. São de caráter vinculante, de observação compulsória. 
 
 
 
c) finais: são as concebidas pelo legislador com uma finalidade específica. Tem-se algo em mente 
quando se elabora tais leis 
 
IV- INTERPRETAÇÃO DAS LEIS PENAIS 
 
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É a atividade que consiste em extrair da norma penal seu exato alcance e real significado. É extrair 
o significado e a extensão da norma em relação à realidade. 
 
Em relação ao direito penal, a importância da interpretação se justifica na medida em que este 
não se apresente como “numerus apertus”, mas como “numerus clausus”. Não há infração senão 
as descritas pela lei penal e, em conseqüência, não há comportamento humano que não seja ou 
conduta lícita ou ilícita. 
 
Assim, por mais clara que seja a letra da lei penal, como qualquer regra jurídica, não prescinde do 
labor exegético, tendente a explicar-lhe o significado, o justo pensamento, a sua real vontade, a 
sua “ratio juris”. Não tem aplicabilidade a regra do direito romano “in claris non fit interpretatio”, 
ou seja, somente quando a lei não é clara é que se deve entrar em seu espírito. 
 
Observe-se que, a própria conclusão de ser clara determinada lei, demandou uma interpretação 
da mesma. Logo, a verificação da clareza, ao invés de afastar o trabalho exegético, implica e 
pressupõe o seu uso. Como saber se uma lei é clara, senão depois de interpretá-la? 
 
Demonstrada a importância e necessidade de interpretação da lei penal, questiona-se se o 
intérprete deve buscar a vontade da lei ou a vontade do legislador. 
 
A Escola Exegética identifica o sentido da lei com a vontade do legislador. Ocorre que o propósito 
do legislador pode não ser o que contém, objetivamente, os preceitos do texto legal. 
 
Uma segunda posição entende que a interpretação deve ser teleológica, no sentido de fazer 
aflorar a vontade da lei. 
 
 
 
IV.1- ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO 
 
 
 
 
 
1) Quanto ao sujeito: 
 
 
 
a) autêntica ou legislativa: feita pelo próprio órgão encarregado da elaboração do texto. Pode ser: 
 
 
 
- contextual: feita no bojo do próprio texto interpretado, ex: art. 327, CP; 
 
- posterior: quando a lei interpretadora entra em vigor depois da interpretada. 
 
 
 
Importante esclarecer que, a Exposição de Motivos não é uma interpretação autêntica, vez que 
não é lei, não tem força obrigatória e é possível notar-se antinomia entre ela e o texto legal. Vale, 
contudo, como forma de interpretação doutrinária. 
 
 
 
b) doutrinária ou científica: é aquela feita pelos estudiosos do direito, são os seus comentários às 
leis. é a chamada “communis opinio doctorum”. 
 
 
 
c) judicial: é a feita pelos órgãos do Poder Judiciário (juízes e tribunais). Não tem força obrigatória 
senão para o caso concreto (sobrevindo a coisa julgada). 
 
 
 
2) Quanto aos meios empregados: 
 
 
 
a) gramatical, literal ou sintática: leva-se em conta o sentido literal das palavras. Contudo, a 
simples análise literal não é suficiente, porque pode levar a situações aberrantes dentro do 
sistema. Para que se alcance o significado da norma é preciso perquirir-lhe a finalidade, a “ratio 
legis”. 
 
 
 
b) lógica ou teleológica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos seus fins e à sua posição 
dentro do ordenamento jurídico. Indaga-se qual a intenção objetivada na lei. É uma pesquisa mais 
profunda, mais rica em subjetividade do que a simples interpretação gramatical. Passa-se, então, a 
investigar os motivos que determinam o preceito, as necessidades e o princípio superior que lhe 
deram origem, o que os clássicos denominaram de “ratio legis”; o elemento teleológico, o fim 
visado pela lei, a “vis legis”, e, finalmente, as circunstâncias do momento em que se originou, a 
“occasio legis”. 
 
 
 
3) Quanto ao resultado: 
 
 
 
a) declarativa: quando há perfeita correspondência entre a palavra da lei e a sua vontade. 
 
 
 
b) restritiva: quando a letra escrita da lei foi além da sua vontade (a lei disse mais do que queria 
dizer, e, por isso, a interpretação vai restringir o seu significado). 
 
 
 
c) extensiva: quando a letra escrita da lei ficou aquém de sua vontade (a lei disse menos do que 
queria, e, por isso, a interpretação vai ampliar o seu significado). 
 
 
 
d) progressiva, adaptativa ou evolutiva: é aquela que, ao longo do tempo, vai adaptando-se às 
mudanças político-sociais e às necessidades do momento. Serve para adequar a lei à realidade 
social, jurídica, cultural, etc., de determinada sociedade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DIREITO PENAL I 
 
Allan Ricardo 
 
 
 
I- NORMAS PENAIS EM BRANCO 
 
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São normas nas quais o preceito secundário (sanctio juris) está completo, permanecendo 
indeterminado o seu conteúdo. Tratam-se, portanto, de normas cuja descrição da conduta está 
incompleta, necessitando de complementação por outra disposição legal ou regulamentar. 
 
Assim, são aquelas normas que possuem conteúdo, vale dizer, o preceito primário (preceptumjuris) incompleto, vago, lacunoso, necessitando ser completadas por outras normas jurídicas, 
geralmente de natureza extrapenal. Assim, na lei penal em branco, o comportamento proibido 
vem apenas enunciado ou indicado, sendo a parte integradora elemento indispensável à 
conformação da tipicidade. 
 
II- CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS EM BRANCO 
 
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De acordo com a categoria legislativa da norma integradora, isto é, da norma que complementa e 
dá conteúdo ao tipo penal incriminador, as normas penais em branco pode ser classificadas em : 
 
 
 
 
 
1- NORMAS PENAIS EM BRANCO “LATO SENSU”, DE COMPLEMENTAÇÃO HOMOGÊNEA OU 
HOMÓLOGA, NORMAS INCOMPLETAS, FRAGMENTO DE NORMAS OU NORMAS FRAGMENTÁRIAS: 
são aquelas aonde o complemento provém da mesma fonte formal, ou seja, a lei é 
complementada por outra lei. O complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma 
incriminadora. 
 
Há homogeneidade de fontes, sendo que tanto a norma penal em branco quanto o seu 
complemento são da mesma hierarquia. Podem ser: 
 
 
 
a) Homólogas homovitelinas: o complemento da norma penal em branco é também uma lei penal. 
Ex: arts. 309 e 338, do CP, complementados pelo art. 5º, § 1º, do CP. Assim, tem-se NORMA PENAL 
+ NORMA PENAL. 
 
 
 
b) Homólogas heterovitelinas: o complemento da norma penal em branco é uma lei, entretanto, 
extrapenal. Ex: art. 237, do CP, complementado pelo art. 183, do CC. Assim, tem-se NORMA PENAL 
+ NORMA EXTRAPENAL. 
 
 
 
2- NORMAS PENAIS EM BRANCO “STRICTO SENSU”, DE COMPLEMENTAÇÃO HETEROGÊNEA OU 
HETERÓLOGA: são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra 
instância legislativa, que não aquela da norma penal incriminadora. A lei penal é complementada 
por ato normativo, via de regra, infralegal. Ex: arts. 12 e 16, da Lei nº 6368/76, são 
complementados por decretos do Ministério da Saúde. 
 
 
 
O que não se pode confundir são normas penais em branco com tipos penais abertos. Nas 
primeiras a complementação do tipo é efetuada através de ato normativo jurídico. Nos tipos 
penais abertos, a complementação é dada pela jurisprudência e pela doutrina, por não conterem 
os tipos, a determinação dos elementos do dever jurídico, cuja violação significa a realização de 
um tipo penal, tal como ocorre nos tipos culposos e tipos omissivos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DIREITO PENAL I 
 
Allan Ricardo 
 
I- PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU DA LEGALIDADE 
 
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O princípio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma 
pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei 
o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao pode estatal de interferir na 
esfera das liberdades individuais. 
 
O acima afirmado tanto é verdade que o referido princípio encontra assento no Texto 
Constitucional (art. 5º, XXXIX e XL), que preceitua, in verbis: “não haverá crime sem lei anterior 
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; “a lei penal não retroagirá, salvo para 
beneficiar o réu”. 
 
Sob um aspecto político, o princípio da legalidade trata-se de uma garantia constitucional 
fundamental do homem. O tipo penal, em verdade, exerce uma função garantidora do primado da 
liberdade, haja vista que a partir do momento em que somente se pune alguém pela prática de 
crime previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra 
toda e qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade. Corresponde, portanto, 
a uma aspiração básica e fundamental do homem. 
 
Sob um aspecto jurídico, o princípio da reserva legal determina que somente haverá crime quando 
existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal. Tal aspecto ganhou 
força com a teoria de Binding, segundo a qual as normas penais incriminadoras não são 
proibitivas, mas descritivas; portanto, quem pratica um crime não age contra a lei, mas de acordo 
com esta, pois os delitos encontram-se pormenorizadamente descritos nos modelos legais, 
chamados de tipos. Cabe, portanto, à lei a tarefa de definir e não de proibir o crime – não há crime 
sem lei anterior que o defina -, proporcionando ao agente prévio e integral conhecimento das 
conseqüências penais da prática delituosa e evitando, assim, qualquer invasão arbitrária em seu 
direito de liberdade. 
 
O princípio em análise costuma ser enunciado por meio da expressão latina “nullum crimen, nulla 
poena sine lege”. Significa, em outras palavras, que a elaboração das normas incriminadoras e das 
respectivas sanções constitui matéria reservada ou função exclusiva da lei. 
 
Por outro lado, o que deve ficar claro é que o princípio da reserva legal não se aplica às normas 
penais não incriminadoras. Nestas, a pesquisa do intérprete busca uma regra que se situa na 
esfera da licitude. 
 
Modernamente, o brocardo latino “nullum crimen, nulla poena sine lege” tem uma concepção, 
adotada de forma mais ou menos cristalizada pela doutrina, de função de garantia da lei penal, o 
que provoca o seu desdobramento em quatro outros princípios: 
 
 
 
nullum crimen, nulla poena sine lege praevia; 
nullum crimen, nulla poena sine lege scripta; 
nullum crimen, nulla poena sine lege stricta; 
nullum crimen, nulla poena sine lege certa. 
Lex praevia significa proibição de edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a 
punibilidade. Lex scripta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo 
direito consuetudinário. Lex stricta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da 
punibilidade pela analogia (analogia in malam partem). Lex certa, a proibição as leis penais 
indeterminadas ou de conteúdo incerto. 
 
Com a aplicação concomitante desses quatro princípios, contidos implicitamente no princípio geral 
antes referido, constrói-se a denominada função de garantia da lei penal, que pode também ser 
entendida como autêntica função de garantia individual das cominações penais. 
 
II – LEX PRAEVIA - EXIGÊNCIA DE LEI ANTERIOR 
 
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A lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato que se quer punir. E somente a lei 
“stricto sensu” é que pode criar crimes e penas criminais. Nenhuma outra fonte subalterna pode 
gerar a norma penal. 
 
Assim, somente a lei, na sua concepção formal e estrita, emanada e aprovada pelo Poder 
Legislativo, por meio de procedimento adequado, pode criar tipos penais e impor sanções. 
 
Durante muito tempo se discutiu se as medidas provisórias, espécie legislativa introduzida no 
ordenamento jurídico pelo art. 62 da CF em substituição ao antigo decreto-lei, poderia veicular 
matéria penal, dado ao fato de que o referido artigo constitucional não havia estabelecido, de 
modo expresso, os limites objetivos para a edição das medidas provisórias, exigindo apenas 
relevância e urgência na adoção da medida, requisitos por deveras genéricos e pouco confiáveis. 
 
A polêmica encerrou-se com a Emenda Constitucional nº 32/01, a qual estabeleceu no art. 62, § 
1º, I, b, da CF, que é vedada a edição de medidas provisórias em matéria relativa a direito penal, 
processo penal e processo civil, pondo fim a qualquer tipo de argumentação que se podia fazer em 
favor de medidas provisórias veicularem matéria penal. 
 
III – LEX SCRIPTA – HIPÓTESES DE EXCLUSÃO E DE ADMISSIBILIDADE DOS COSTUMES 
 
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Da afirmação de que só a lei pode criar crimes e cominar penas resulta, como corolário, a 
proibição da invocação do direito consuetudinário para a fundamentação ou a agravação da pena,como ocorria no direito romano e no direito medieval. Não se deve, contudo, cometer o equívoco 
de afirmar que o direito costumeiro esteja totalmente afastado do âmbito penal. 
 
Tem ele, real importância para a elucidação do conteúdo dos tipos. Além disso, quando opera 
como causa de exclusão de ilicitude (causa supralegal), de atenuação da pena ou de culpa, 
constitui verdadeira fonte do direito penal. Nessas hipóteses, por óbvio, não fere o princípio da 
reserva legal por não estar piorando, antes melhorando, a situação do autor do delito. 
 
Contudo, a simples omissão da autoridade em reprimir determinados crimes ou contravenções 
não basta para revogar por desuso a norma penal incriminadora. 
 
IV – LEX STRICTA – HIPÓTESES DE EXCLUSÃO E DE ADMISSIBILIDADE DA ANALOGIA 
 
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Outro corolário do princípio da legalidade é a proibição da aplicação da analogia para 
fundamentar ou agravar a pena (analogia in malam partem). A analogia, por ser uma forma de 
suprirem-se as lacunas das leis, supõe, para sua aplicação, a inexistência de norma legal específica. 
Baseia-se na semelhança. 
 
Estando regulamentada em lei uma situação específica, aplica-se por analogia essa mesma 
regulamentação a outra situação, semelhante mas não regulamentada. É uma conclusão que se 
extrai do particular para o particular. Conclui-se a respeito de um caso o que se aplica a outro caso 
semelhante. 
 
Em direito penal, a lei e, somente esta, delimita uma conduta lesiva, apta a por em perigo um bem 
jurídico relevante, e prescreve-lhe uma conseqüência punitiva. Ao fazê-lo, não permite que o 
tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se mostre aproximada ou 
assemelhada. 
 
Observe-se que o princípio da legalidade é expresso ao determinar que não existe crime sem lei 
que o defina. Exige-se, portanto, que somente a lei defina a conduta delituosa em todos os seus 
elementos e circunstâncias, a fim de que somente no caso de integral correspondência possa o 
agente ser punido. 
 
Por essa razão, o princípio da legalidade, neste seu aspecto – “lex stricta” – veda por completo o 
emprego da analogia em matéria de norma penal incriminadora, encontrando-se esta delimitada 
pelo tipo legal a que corresponde. 
 
Por outro lado, a analogia in bonam partem é perfeitamente aceita pelo direito penal, posto que 
não pretende prejudicar a situação do acusado, senão beneficiá-lo. 
 
V – LEX CERTA 
 
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A exigência de lei certa diz respeito à clareza dos tipos penais, que não devem deixar margens à 
dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, 
vazios. Para que a norma penal possa desempenhar sua função pedagógica (prevenção geral), 
motivando o comportamento humano, é necessário que seja facilmente acessível a todos, não só 
aos juristas. 
 
Contudo, no atual estágio de nossa legislação, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais 
parece cada vez mais distante, transformando-se, por imposição da própria lei e da realidade 
social, no dogma do conhecimento presumido, que outra coisa não é senão pura ficção jurídica. 
 
Esse aspecto do princípio da reserva legal impõe que a descrição da conduta criminosa seja 
detalhada e específica, não se coadunando com tipos genéricos, demasiadamente abrangentes. O 
indesejável processo de generalização estabelece-se com a utilização de expressões vagas e 
sentido equívoco, capazes de alcançar qualquer comportamento humano e, por conseguinte, 
aptas a promover a mais completa subversão no sistema de garantias da legalidade. 
 
No entanto, é de se reconhecer a existência de certas exceções. A proibição de cláusulas gerais 
não alcança, evidentemente, os regimes culposos, porque neles, por mais atento observador que 
possa ser o legislador, não terá condições de pormenorizar todas as condutas humanas 
ensejadoras da composição típica. Daí a razão, no caso de crimes culposos, das previsões típicas 
serem todas genéricas. Por isso, os tipos penais culposos são denominados de tipos abertos e 
excepcionam a regra da descrição pormenorizada. 
 
Contudo, no que tange aos tipos penais dolosos, salvo algumas exceções de tipos abertos, como o 
adultério, no qual não se define os elementos da conduta , os crimes deverão ser descritos 
detalhadamente. As fórmulas excessivamente genéricas criam insegurança no meio social, 
deixando ao juiz uma larga e perigosa margem de discricionariedade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DIREITO PENAL I 
 
Allan Ricardo 
 
I – APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO – EFICÁCIA TEMPORAL 
 
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A lei penal não é diferente das demais leis. Como todas, nasce, vive e morre. 
 
De acordo com o princípio “tempus regit actum”, a lei rege, em geral, os fatos praticados durante 
a sua vigência. Não pode, em tese, alcançar fatos ocorridos em período anterior ao início de sua 
vigência nem ser aplicada àqueles ocorridos após a sua revogação. 
 
Entretanto, por expressa disposição legal, é possível a ocorrência da retroatividade e da 
ultratividade da lei. Retroatividade é o fenômeno pelo qual uma norma jurídica é aplicada a fato 
ocorrido antes do início de sua vigência. Ultratividade é aplicação de uma norma a fato ocorrido 
após a sua revogação. 
 
No que tange à lei penal, pode-se afirmar que sua eficácia temporal subordina-se a uma regra 
geral e a várias exceções, como se infere dos preceitos contidos no art. 5º, XL, da CF, bem como, 
dos arts. 2º e 3º, ambos do CP. 
 
A regra geral é a da prevalência da lei do tempo do fato (tempus regit actum), isto é, aplica-se a lei 
vigente quando da realização do fato. Com isso, preserva-se o princípio da legalidade e da 
anterioridade da lei penal. 
 
Portanto, o princípio que rege a lei penal quanto a sua eficácia temporal é o da 
IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS SEVERA, calcado no princípio “tempus regit actum”, ou 
seja, a lei rege todos os atos praticados no período compreendido entre a sua entrada em vigência 
(o que se dá com a sua publicação) e a cessação desta, que se dá com a sua revogação. 
 
Esse princípio se harmoniza com a função de garantia da lei penal, representada pelo 
desdobramento do princípio da reserva legal ou da legalidade, notadamente em relação ao nullum 
crimen, nulla poena sine lege praevia. 
 
 
 
II – PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A LEI PENAL NO TEMPO 
 
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O art. 5º, XXXIX, da CF e o art. 1º, do CP estabelecem o princípio da irretroatividade da lei penal, 
como desdobramento do princípio da reserva legal, dentro da função garantista da lei penal. Esse 
princípio tem aplicabilidade quando a lei posterior for mais severa que a anterior. Tal conclusão 
extrai-se do disposto no artigo 5º, XL, da CF e art. 2º, parágrafo único do CP. 
 
O princípio da irretroatividade da lei penal mais severa constitui um direito subjetivo de liberdade 
com fundamento constitucional. O direito adquirido do sujeito consiste em fazer tudo o que não é 
proibido pela lei penal. Se uma lei nova define uma conduta com crime, antes lícita, os fatos 
cometidos no período anterior à sua vigência não podem ser apenados. 
 
Contudo, pode ocorrer que, praticado um crime na vigência de uma lei, surja lei nova, impondo 
pena menos severa. Pergunta-se: não teria o Estado o direito adquirido de punir o criminoso pela 
lei anterior que comina pena mais severa? 
 
Em verdade, não. A lei nova, mais benigna, exterioriza a consciência jurídica geral sobre aquele 
fato, entendendo que a sua punição deve ser mais branda. Se o próprio Estado reconhece que a 
pena antiga era muito severa, havendonecessidade de atenuá-la, demonstra renúncia ao direito 
de aplicá-la, não podendo alegar a teoria do direito adquirido em favor da continuação da punição 
com o plus do qual abriu mão. 
 
Tem-se assim, dois princípios que regem o conflito de direito intertemporal: 
 
 
 
1º- princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (lex gravior); 
 
 2º- princípio da retroatividade da lei penal mais benigna (lex mitior); 
 
 
 
Quanto a lei mais severa, quer parecer não existir dúvidas. A mesma tem aplicabilidade durante o 
seu período de vigência, ou seja, desde a sua publicação até a sua revogação. Em síntese, não 
retroage para alcançar fatos anteriores, nem tem ultratividade para abarcar fatos posteriores a 
sua revogação, vale dizer, a “lex gravior” não possui extratividade. 
 
Por outro lado, a lei mais benigna prevalece em qualquer circunstância sobre a mais severa, quer 
prolongando-se além do instante de sua revogação (ultratividade), quer retroagindo ao tempo em 
que ainda não tinha vigência (retroatividade). A essas duas qualidades da lei mais benigna 
(também chamada por alguns de menos severa), retroatividade e ultratividade, dá-se o nome de 
extra-atividade, vale dizer, a “lex mitior” possuir extratividade. 
 
III – HIPÓTESES DE CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO 
 
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Podem ocorrer situações em que, a primeira vista, duas leis penais estariam a regular o mesmo 
fato, devendo-se, com base nos princípios acima determinar qual lei seria aplicável ao caso 
concreto. Isso ocorre no caso de sucessão de leis penais que regulem, no todo ou em parte, as 
mesmas questões, e se o fato houver sido cometido no período de vigência da lei anterior. 
 
A doutrina aponta 04 hipóteses de conflito de leis no tempo, a saber: 
 
 
 
- Novatio legis incriminadora: a lei nova incrimina fatos antes considerados lícitos; 
 
 
 
- Novatio legis in pejus: a lei nova modifica o regime anterior, agravando a situação do sujeito; 
 
 
 
- Novatio legis in mellius: a lei nova modifica o regime anterior, beneficiando a situação do sujeito; 
 
 
 
- Abolitio criminis: a lei nova suprime normas incriminadoras anteriormente existentes; 
 
 
 
III.1- NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA 
 
 
 
Trata-se da hipótese em que lei posterior cria um tipo penal incriminador, tornando típica conduta 
considerada, até então, como irrelevante penal pelo direito penal. Esta lei não se aplica ao fatos 
ocorridos antes de sua vigência, seja quando cria um figura penal até então inexistente, seja 
quando se limita a agravar as conseqüências jurídico-penais do fato isto é, a pena ou a medida 
segurança. Incide aqui, em toda a sua plenitude, o art. 5º, XXXIX, da CF e o art. 1º, do CP. 
 
A razão da irretroatividade é compreensível. Um dos requisitos do crime é a antijuridicidade: 
contrariedade do fato à norma, contida, implicitamente na lei penal. Se não existe lei, não há 
norma (mandamento proibitivo). Se não há advertência do Estado proibindo determinada conduta 
e impondo uma “sanctio juris” ao seu autor, ela é por ele considerada lícita, e que a pratica não 
pode ser apenado. Se assim não o fosse, não haveria garantia: o cidadão, praticando uma conduta 
lícita hoje, poderia em conseqüência dela ser condenado amanhã. 
 
 
 
III.2- NOTAVIO LEGIS IN PEJUS 
 
 
 
É a hipótese de lei nova mais severa (lex gravior) que a anterior. Vige o princípio da 
irretroatividade da lei penal (art. 5º, XL, da CF e art. 2º, parágrafo único, do CP). 
 
Vale aqui a mesma colocação feita acima: a lei penal mais grave não se aplica aos fatos ocorridos 
antes de sua vigência, seja quando cria uma figura penal, seja quando se limita a agravar as 
conseqüências jurídico-penais do fato. Há, pois, uma proibição da retroatividade das normas 
penais mais severas de direito penal material. 
 
A norma de direito penal mais severa só se aplica, enquanto vigente, aos fatos ocorridos durante 
sua vigência, vedada em caráter absoluto a sua retroatividade. Esse princípio aplica-se a todas as 
normas de direito material, pertençam elas à Parte Geral ou à Especial, sejam normas 
incriminadoras, sejam reguladoras da imputabilidade, da dosimetria da pena, das causas de 
justificação ou de outros institutos de direito penal. 
 
 
 
III.3- NOVATIO LEGIS IN MELLIUS 
 
 
 
É a hipótese em que a lei nova é mais favorável (lex mitior) que a anterior. É a lei que de alguma 
forma favorece ao sujeito, seja no tocante ao crime, seja no tocante à pena. Assim, será mais 
benigna a lei que, de qualquer modo favorecer o agente. Aplica-se, nesta hipótese, o disposto no 
art. 5º, XL, da CF e o art. 2º, parágrafo único do CP, que determina que a lei mais benigna 
prevalece sempre, quer seja anterior (ultratividade), quer seja posterior (retroatividade), vale 
dizer, a lex mitior é extrativa. 
 
 
 
III.4- ABOLITIO CRIMINIS 
 
 
 
É a hipótese em que a lei nova deixa de considerar como crime determinada conduta até então 
tipificada como ilícito penal. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador, 
passando o fato a ser considerado atípico. 
 
Em outras palavras, a lei nova exclui da órbita de incidência do direito penal fato considerado 
crime pela lei anterior. Trata-se de hipótese de descriminalização, ocorrendo extinção da 
punibilidade, conforme art. 107, III, do CP, arquivando-se o processo em curso, no tocante ao 
crime abolido, ou cessando a execução e os efeitos penais da sentença condenatória, ainda que 
transitada em julgado, pois, nos exatos termos do que dispõe o art. 2º, “in fine”, do CP. 
 
IV – COMBINAÇÃO DE LEIS (LEX TERTIA) 
 
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Questão polêmica que se apresenta é a de saber se, na determinação da lei mais benigna 
aplicável, pode o juiz tomar os preceitos ou os critérios mais favoráveis da lei anterior e, ao 
mesmo tempo, os da lei posterior, combiná-los e aplicá-los ao caso concreto, de modo a extrair o 
máximo benefício resultante da aplicação conjunta só dos aspectos mais favoráveis de duas leis. 
 
Duas correntes se apresentam na doutrina, cada qual formada por juristas de renome, pelo que, 
necessário que se analise, ainda que rapidamente, os argumentos de cada uma. 
 
Nélson Hungria, Heleno Fragoso, Aníbal Bruno e Fernando Capez, dentre outros, defendem a 
posição de não ser possível a combinação de leis por parte do juiz, posto que, neste caso, o 
magistrado estaria arvorando-se na condição de legislador, criando uma terceira lei – “lex tertia”, 
dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Em outras palavras, estes juristas 
entendem que ao julgador não é dada a possibilidade de dividir as leis, aplicando ao caso concreto 
tão somente a parte benéfica de cada uma, sob pena de se estar criando (leia-se legislando) uma 
terceira lei, híbrida e destoante daquelas que foram editadas pelo Poder Legislativo. 
 
Em sentido contrário, Francisco de Assis Toledo, José Frederico Marques, Damásio de Jesus, Júlio 
Fabbrini Mirabete, dentre outros, são partidários da possibilidade da combinação das duas leis. 
Argumentam esses autores, de um modo geral, que alegar que o juiz está fazendo lei nova, 
ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, 
em obediência a princípios de eqüidade consagrados pela própria Constituição, está apenas 
movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente 
legítima. O órgão judiciário não estaria tirando, “ex nihilo”, a regulamentação eclética que deve 
imperar “hic et nunc”. A norma do caso concreto é construída em função de um princípio 
constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar 
o mandamento da CF, entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça mais benigna, não 
se veria razão para que se lhe vede a combinaçãode ambas, para assim aplicar, mais retamente, a 
Constituição. Se lhe está afeto escolher o todo, par que o réu tenha o tratamento penal mais 
favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para 
cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal. A verdade é 
que não se estará aplicando a lei mais benéfica, se, para evitar-se a transação e o ecletismo, a 
parcela benéfica da lei posterior não for aplicada pelo juiz; e este tem por missão precípua velar 
pela Constituição e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os 
direitos do homem. 
 
 
 
Tendo em vista, as duas posições ora apresentadas e, sobretudo, o quilate de seus defensores, 
deixa-se ao prudente juízo de cada um a adoção por uma ou por outra corrente, tão somente 
esclarecendo que, é imperioso que se tenha conhecimento dos fundamentos de ambas. 
 
 
 
DIREITO PENAL I 
 
Allan Ricardo 
 
I- LEIS DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA 
 
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Leis de vigência temporária são aquelas que trazem em seu texto o término de sua vigência. Tais 
leis foram ressalvadas pelo art. 2º, “caput”, da LICC. São também conhecidas como leis 
auto-revogáveis Podem ser: 
 
 
 
- Lei Temporária: é a feita para vigorar em um período de tempo previamente fixado pelo 
legislador. Traz em seu bojo a data de cessação de sua vigência. É uma lei que desde a sua entrada 
em vigor está marcada para morrer. 
 
 
 
- Lei Excepcional: é a feita para vigorar em períodos anormais, como guerra, calamidade pública, 
etc. Sua duração coincide com a do período excepcional (a lei dura enquanto durar a guerra, por 
exemplo). Observe-se, então, que não mencionam expressamente o prazo de vigência, 
condicionam, em verdade, a sua eficácia à duração das condições emergenciais que as 
determinam. 
 
 
 
O art. 3º, do CP, cuida dessa espécie de leis (auto-revogáveis), preceituando: “a lei excepcional ou 
temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a 
determinaram, aplicam-se ao fato praticado durante a sua vigência.” 
 
Logo, percebe-se que a característica marcante desta espécie de lei é a ultra-atividade, pois 
regulam os fatos ocorridos durante sua vigência, mesmo após a sua revogação. No caso, mesmo 
que a lei posterior, vigente à época do julgamento do fato, seja mais benéfica, não retroagirá. 
 
A circunstância de ter sido o fato praticado durante o prazo fixado pelo legislador (lei temporária) 
ou durante a situação de emergência (lei excepcional) é elemento temporal do próprio fato típico. 
O que possibilita a punição é a circunstância de ter sido a conduta praticada durante o prazo de 
tempo em que a conduta era exigida e a norma necessária à salvaguarda dos bens jurídicos 
expostas naquela ocasião especial. 
 
Não se trata de superveniência de lei mais perfeita ou de desinteresse pela punição do agente 
(que determinam a elaboração de lei nova revogadora do tipo penal – abolitio criminis) e sim da 
desnecessidade de vigência da lei após aquela situação excepcional ser superada. 
 
Ora, como tal lei é promulgada para vigorar por tempo predeterminado, seria totalmente ineficaz 
se não fosse ultra-ativa. Em verdade, perderiam a sua força intimidativa a medida que seu prazo 
fosse esgotando-se, comprometendo a sua finalidade de prevenção geral, o seu caráter motivador 
ou intimidativo. Assim, ainda quando mais severa, as leis de vigência temporária, por sua natureza, 
serão sempre aplicáveis aos fatos cometidos durante a sua vigência. 
 
Observe-se, não há que se falar em ofensa ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 
5º, XL, CF), desde que bem entendido e aplicado. 
 
II – RETROATIVIDADE DA LEI PENAL EM BRANCO 
 
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Como já analisado, normas penais em branco são aquelas nas quais o preceito secundário 
(sanctio juris) está completo, permanecendo indeterminado o seu conteúdo (preceptum juris). 
Tratam-se, portanto, de normas cuja descrição da conduta está incompleta, necessitando de 
complementação por outra disposição legal ou regulamentar. 
 
Logo, é de se concluir que esses tipos penais sofrem alteração sempre que se alteram as 
respectivas normas complementares. Questão que importa saber é a que versa sobre a revogação 
do complemento dessas normas, como no caso da exclusão de uma substância entorpecente da 
relação administrativa do Ministério da Saúde ou da redução do preço constante de uma tabela 
oficial. Haveria retroatividade em benefício do agente? 
 
Alberto Silva Franco acentua que se o complemento derivar da mesma fonte legislativa (norma 
penal em branco homogênea), a retroatividade penal benéfica se torna inafastável. Contudo, se o 
complemento for de origem legislativa diversa (norma penal em branco heterogênea), a 
retroatividade pode ou não ocorrer. Se a legislação complementar não se reveste de 
excepcionalidade nem traz consigo a sua auto-revogação, a retroatividade se mostra admissível, 
como nos casos de alteração de portarias sanitárias que elencam moléstias cuja notificação é 
compulsória. A situação, porém, modifica-se quando a proibição aparece em legislação editada em 
situação de anormalidade econômica ou social que reclama uma pronta e segura intervenção do 
poder público, tendente a minimizar ou elidir seus efeitos danosos sobre a população. Nestes 
casos, a legislação complementar possui certo parentesco com a norma excepcional ou 
temporária. 
 
 
 
Fernando Capez, a seu turno, entende que, ocorrendo a modificação posterior “in mellius” do 
complemento da norma penal em branco, para se saber se haverá ou não retroação, é 
imprescindível verificar se o complemento revogado tinha ou não as características da 
temporariedade ou excepcionalidade. 
 
Em síntese, quando se vislumbrar no complemento a característica da temporariedade, típica da 
normas de vigência temporária, também se operará a sua ultra-atividade. Nessa hipótese, o 
comando legal era para que a norma não fosse desobedecida naquela época, de maneira que 
quaisquer modificações ulteriores serão impassíveis de alterar a estrutura do tipo. Ao contrário, 
quando inexistir a característica da temporariedade, haverá retroatividade “in mellius”. Logo, ante 
ao exposto, não interessa se o complemento advém de lei ou de ato infralegal, pois a 
retroatividade depende exclusivamente do caráter temporário ou definitivo da norma 
complementar. 
 
III – TEMPO DO CRIME 
 
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A análise do âmbito temporal de aplicação da lei penal necessita da fixação do momento em que 
se considera o delito cometido – tempus commissi delicti. 
 
A determinação do tempo em que se reputa praticado o delito tem relevância jurídica não 
somente para fixar a lei que o vai reger, mas também para fixar a imputabilidade do sujeito. A 
questão ganha interesse no caso em que, após realizada a atividade executiva do delito e antes de 
produzido o resultado, surge nova lei, alterando a legislação sobre a conduta punível: qual a lei a 
se aplicada, a do tempo da atividade ou a em vigor quando da produção do resultado? 
 
Não obstante, a fixação do momento da prática do delito é imperiosa à apreciação de seus 
elementos subjetivos, circunstâncias, prescrição, anistia, etc. 
 
Sobre o tema, 03 teorias se apresenta: 
 
 
 
1ª- Teoria da Atividade: considera-se praticado o delito no momento da conduta praticada pelo 
sujeito. Atende-se ao momento da prática da atividade (ação ou omissão). 
 
 
 
2ª- Teoria do Resultado ou do Efeito: considera-se praticado o crime no momento de sua 
consumação, não se levando em consideração o momento em que o agente praticou a conduta. 
 
 
 
3ª- Teoria Mista ou da Ubiqüidade: considera-se praticado o delito tanto no momento da ação 
quanto do resultado. 
 
 
 
O art. 4º, do CP, preceitua