CONFLITO E INDENIZAÇÃO

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Raimundo Alves de Campos Júnior 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O CONFLITO ENTRE O DIREITO DE PROPRIEDADE E O 
MEIO AMBIENTE E A QUESTÃO DA INDENIZAÇÃO 
DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO FLORESTAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Recife, dezembro de 2002 
Raimundo Alves de Campos Júnior 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O CONFLITO ENTRE O DIREITO DE PROPRIEDADE E O 
MEIO AMBIENTE E A QUESTÃO DA INDENIZAÇÃO 
DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO FLORESTAL 
 
 
 
 
 
Dissertação apresentada à Banca Examinadora 
como requisito parcial para a obtenção do título de 
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do 
Recife/Universidade Federal de Pernambuco 
(UFPE), em convênio com a Universidade Federal 
de Alagoas (UFAL), sob a orientação do Prof. 
Dr. Andreas Joachim Krell. 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO – UFPE 
Universidade Federal de Alagoas – UFAL 
Faculdade de Direito do Recife 
 
 
 
 
 
 
 
 
Recife, dezembro de 2002 
 
 
 
 
 
 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
 
 
 
Prof. Dr. Francisco Queiroz Bezerra Cavalcanti (Presidente) 
Prof. Dr. George Sarmento Lins Júnior (1º Examinador) 
Prof. Dr. Geraldo de Oliveira Santos Neves (2º Examinador) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
A Deus, por ter me permitido estar aqui e por todas as graças alcançadas. 
Aos meus pais, Raimundo e Nenita, pelo legado de amor, carinho, compreensão e 
perseverança. 
Aos meus irmãos, Lenise, Lenilde, Lenilson e Lisiane, pela amizade, carinho e 
força. 
A minha esposa, Sandra, e as minhas adoráveis filhas, Bruna e Rayssa, pela 
compreensão pelas horas roubadas do convívio familiar. 
Aos meus avós, Alípio, Maria Hermínia, Lia e Perciano (in memorian), pelo 
exemplo de humildade, decência, honestidade e persistência. 
Aos amigos Juízes Ricardo Tenório, Evilásio Filho, Francisco Antônio e Sérgio 
Mendonça, pelo incentivo e pelas críticas inteligentes e construtivas, que foram de grande 
valia para a elaboração deste trabalho. 
À Professora Erinalva, pela idéia inicial na escolha do tema e pela ajuda na 
bibliografia. 
Aos colegas Juízes Federais da Seção Judiciária de Alagoas, pelas colaborações, 
sugestões e incentivos prestados. 
Ao Desembargador Federal, Dr. Francisco Cavalcanti, pelo incentivo à conclusão 
desta dissertação. 
Aos servidores da Justiça Federal de Alagoas, especialmente aos da 4ª e 5ª Varas, 
bem como a Antônio, Inaldo, Luciana, Kennedy, Beclaute, Jamesson e Kayrene, pela 
amizade, colaboração no trabalho diário de prestação jurisdicional e pela gentileza em 
examinar o presente trabalho. 
Ao Centro de Atendimento ao Juiz Federal (CAJU), especialmente às 
bibliotecárias Márcia, Raquel e Flávia, pela ajuda na revisão bibliográfica. 
A todos os funcionários do Curso de Mestrado em Direito da UFPE e da UFAL, 
especialmente à Carminha, Joanita, Josi, Raquel e Rosely, pelo apoio, compreensão e 
simpatia constantes. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AGRADECIMENTO ESPECIAL 
Agradeço ao meu orientador, Andreas Joachim Krell, pela amizade sincera, pelo 
incentivo, pela paciência e ajuda indispensáveis à conclusão deste trabalho e à correção dos 
rumos da pesquisa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
A propriedade, tal como constitucionalmente protegida, já não mais pode ser 
entendida em sua concepção liberal, onde era permitido ao proprietário usar, gozar e dispor de 
seu bem com amplitude ilimitada, pois já não há mais um direito individual de propriedade, 
mas sim um direito a ser exercido em prol da coletividade. Pelo fato de as normas que 
asseguram o direito de propriedade e o de higidez ambiental possuírem índole principiológica, 
faz-se necessário o uso da Teoria dos Princípios, com a aplicação do método do 
balanceamento ou de ponderação, para, sopesando os valores envolvidos, encontrar a solução 
mais justa para o caso concreto, máxime porque os direitos de propriedade e de preservação 
ambiental, como direitos fundamentais, possuem a mesma dignidade constitucional, um não 
podendo prevalecer em relação ao outro. Infelizmente, e apesar dos avanços da doutrina, a 
jurisprudência pátria ainda insiste em dar à propriedade privada a concepção mais 
individualista do Estado Liberal, desconsiderando que o ponto de partida de qualquer 
operação hermenêutica deve ser a Constituição e que a função social compõe os limites, as 
fronteiras internas do direito de propriedade, incidindo sobre o próprio conteúdo desta, sendo, 
pois, pressuposto para o reconhecimento do direito de propriedade válido, razão pela qual não 
há falar em indenização de áreas criadas pelo Poder Público para a preservação ambiental, 
principalmente quando não se impede, por inteiro, o uso da propriedade. O presente trabalho, 
partindo da premissa de que a preservação do meio ambiente é tarefa de todos e de que 
nenhum proprietário tem direito ilimitado de alterar a configuração natural de sua propriedade 
sem a autorização dos órgãos públicos, vem, pois, para tentar munir a coletividade jurídica de 
conceitos e esclarecimentos básicos que possam ser usados para o entendimento da nova 
ordem constitucional: da proteção do meio ambiente e do atendimento da função social da 
propriedade (situações plenamente harmonizáveis e imprescindíveis à sobrevivência humana 
e à humanização da propriedade). 
 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
Ownership, as it is currently constitutionally protected, can no longer be understood 
in its liberal conception, in which the owner was allowed to make unlimited use of his 
property, for ownership is no longer an individual right, but a socially collective one. 
Because the rules that assure the right to property and to a clean environment have the nature 
of principles, the use of the Principle’s Theory becomes necessary to, weighing the values 
involved, find the fairest solution to the presented case, mainly because ownership and 
environment protection, as fundamental rights, bear the same constitutional dignity, being 
impossible for one of them to prevail over the other. Unfortunately, despite doctrinary 
advances in this field, our court precedents still insist in giving ownership the individualist 
concept of the Liberal State, not considering that the start for any hermeneutical interpretation 
must be the Constitution and that the social role of ownership is the limit, the internal 
boundary of property right, reaching all its contents and being an essential condition to the 
recognition of valid property rights, reason by which there can be no compensation of State 
created areas to environmental conservation, mainly when the use of property by its owner is 
not entirely restricted. The present research, starting with the premise that environment 
conservation is a collective duty, and that no owner has unlimited right to alter the natural 
configuration of his property without the consent of the proper government authorities, aims 
to provide the legal community with basic concepts and ideas that can be used to a better 
understanding of the new constitutional order: environmental protection and the fulfillment of 
property’s social role (completely harmonizable situations and indispensable to human 
survival and property humanization). 
SUMÁRIO 
 
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 10 
 
 
CAPÍTULO I: OS DIREITOS FUNDAMENTAIS .........................................13 
1.1 As gerações dos direitos fundamentais ............................................................... 13 
1.2 Os direitos fundamentais nas Constituições brasileiras ...................................... 16 
1.3 Pontos controvertidos na doutrina dos direitos fundamentais ............................ 18 
1.4 O problema da eficácia dos direitos fundamentais ............................................. 20 
 
CAPÍTULO II: O PROBLEMA DA COLISÃO ENTRE DIREITOS 
FUNDAMENTAIS ............................................................................................ 27 
2.1 Princípios e regras ............................................................................................... 27 
2.2 Critérios de distinção entre regras e princípios .................................................. 29 
2.3 O papel constitucional dos princípios .................................................................. 33 
2.4 O princípio da dignidade da pessoa humana ....................................................... 34 
2.5 O significado do princípio da proporcionalidade para os direitos fundamentais 37 
2.6 A proporcionalidade e as leis restritivas de direitos ............................................. 40 
2.7 Resolução do conflito entre os direitos fundamentais ......................................... 41 
 
CAPÍTULO III: O DIREITO DE PROPRIEDADE ........................................ 45 
3.1 Fundamentos filosófico-jurídicos da propriedade .............................................. 45 
3.2 A propriedade como categoria de direito subjetivo: a teoria individualista 
 da propriedade ........................................................................................................ 51 
3.3 A teoria social da propriedade ............................................................................ 54 
3.4 A propriedade nas Constituições brasileiras ....................................................... 56 
3.5 O princípio da função social da propriedade ...................................................... 59 
3.6 Princípio da função social da propriedade e as regras constitucionais 
programáticas ......................................................................................................... 63 
 
CAPÍTULO IV: O MEIO AMBIENTE COMO OBJETO DE DIREITO .... 66 
4.1 O Direito Ambiental ............................................................................................ 66 
4.2 Características do Direito Ambiental .................................................................. 69 
4.3 Princípios constitucionais de proteção ao meio ambiente ................................... 71 
4.3.1 Princípio do direito humano fundamental ..................................................... 71 
4.3.2 Princípio da supremacia do interesse público na proteção do meio ambiente 
 em relação aos interesses privados ...................................................................... 72 
4.3.3 Princípio da indisponibilidade do interesse público na proteção do meio 
 ambiente ............................................................................................................ 73 
4.3.4 Princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal ...................................... 73 
4.3.5 Princípio da prevenção .................................................................................. 74 
4.3.6 Princípio da proteção da biodiversidade ........................................................ 74 
4.3.7 Princípio da defesa do meio ambiente ........................................................... 75 
4.3.8 Princípio da responsabilização pelo dano material ........................................ 75 
4.3.9 Princípio da exigibilidade do estudo prévio de impacto ambiental ............... 75 
4.3.10 Princípio da educação ambiental ................................................................. 76 
4.3.11 Princípio do desenvolvimento sustentável .................................................. 76 
4.4 Desenvolvimento econômico e meio ambiente ................................................... 76 
4.5 Natureza do meio ambiente como direito indivisível .......................................... 77 
 
CAPÍTULO V: PROPRIEDADE versus MEIO AMBIENTE ...................... 81 
5.1 Propriedade versus higidez ambiental: categorias de direitos fundamentais ...... 81 
5.2 Relação entre os princípios da função social da propriedade e da proteção do 
 meio ambiente na Constituição de 1988 ................................................................ 82 
5.3 Resolução do conflito entre os direitos fundamentais de propriedade e de 
 preservação do meio ambiente ............................................................................... 85 
 
CAPÍTULO VI: FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E 
 LIMITAÇÕES ................................................................................................. 90 
6.1 Propriedade: limitações e restrições ................................................................... 90 
6.2 Limites internos e externos da propriedade ........................................................ 93 
6.3 Poder de polícia e função social da propriedade ................................................ 97 
 
CAPÍTULO VII: AS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL 
 E O PROBLEMA DA INDENIZAÇÃO DAS PROPRIEDADES 
 PRIVADAS ..................................................................................................... 101 
7.1 A obrigação de preservar o meio ambiente e o direito de propriedade: 
 cabimento ou não da indenização .......................................................................... 101 
7.2 Desapropriação indireta e indenização ............................................................... 102 
7.3 Instrumentos de preservação ambiental .............................................................. 104 
7.3.1 As Áreas de Preservação Permanente .......................................................... 104 
7.3.2 As Reservas Florestais Legais ...................................................................... 106 
7.4 O problema da indenização das Áreas de Preservação Permanente e das Reservas 
 Florestais Legais ..................................................................................................... 108 
7.5 Pressupostos para a indenização de áreas de interesse ambiental ...................... 112 
 
CAPÍTULO VIII: ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA ................................ 115 
8.1 Lixo industrial ................................................................................................... 115 
8.2 Loteamentos irregulares ..................................................................................... 115 
8.3 Degradação do meio ambiente versus licença ambiental ................................... 116 
8.4 Invasão dos sem-terra versus área de preservação nacional ............................... 117 
8.5 Áreas de preservação permanente (reservas ou estações ecológicas), reservas 
 florestais legais e direito de propriedade ............................................................... 119 
8.6 Parques nacionais e estaduais versus direito de propriedade .............................. 121 
8.7 Síntese da jurisprudência brasileira sobre indenização das áreas de preservação 
 ambiental ............................................................................................................... 122 
 
 
CONCLUSÕES ................................................................................................... 126 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................. 135 
 
 
 
 
 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLASac. acórdão 
ADC ação direta de constitucionalidade 
ADIn ação direta de inconstitucionalidade 
art. artigo 
BverGE Entscheidungen des Busdesverfassungsgerichts (Decisões do Tribunal 
Constitucional Federal alemão) 
c/c combinado com 
CC Código Civil (Lei nº 3.071/16) 
CDC Código de Defesa do Consumidor 
CF/88 Constituição Federal de 1988 
cf. conforme 
cit. citado(a) 
CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente 
Coord. coordenador 
CP Código Penal 
CPC Código de Processo Civil 
CPP Código de Processo Penal 
Dec. Decreto 
Des. Desembargador 
DJU Diário da Justiça da União 
DOE Diário Oficial do Estado 
DOU Diário Oficial da União 
EC Emenda Constitucional 
ECO/92 Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e 
Desenvolvimento, realizada no Brasil (Rio de Janeiro), em 1992 
ed. edição 
em. ementa 
IBAMA Instituto Brasileiro dos Recursos Naturais Renováveis 
ibid. mesma obra e mesmo autor 
j. julgado em 
LICC Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 04/09/42) 
MP Ministério Público 
Med. Prov. Medida Provisória 
Min. Ministro 
MS Mandado de Segurança 
nº número (por vezes também n.) 
OAB Ordem dos Advogados do Brasil 
ob. obra 
obs. observação 
op. cit. obra já citada anteriormente 
ONGs Organizações Não-Governamentais 
ONU Organização das Nações Unidas 
Org. organizador 
p. página 
par ou § parágrafo 
p. ex. por exemplo 
PNUMA Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente 
RDA Revista de Direito Administrativo 
RDP Revista de Direito Público 
RE Recurso Extraordinário 
Rel. Relator 
RF Revista Forense 
Rep. Repositório 
RePro Revista de Processo 
REsp Recurso Especial 
RJTJESP Revista do Tribunal de Justiça do Espírito Santo 
RT Revista dos Tribunais 
s.d. sem data 
s.e. sem editor 
segs. seguintes 
sic de acordo como que foi escrito 
s.l. sem local 
s.n. sem número 
ss. seguintes 
STF Supremo Tribunal Federal 
STJ Superior Tribunal de Justiça 
T. Turma 
t. tomo 
TASP Tribunal de Alçada de São Paulo 
TFR Tribunal Federal de Recursos 
TJ Tribunal de Justiça 
TJ-SP Tribunal de Justiça de São Paulo 
trad. Tradução 
UICN União Internacional para Conservação da Natureza 
un. unânime 
v. ver; veja; volume 
v.g. verbi gratia (por exemplo) 
v.u. votação unânime 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
10
INTRODUÇÃO 
O homem, como ser social, vivendo na sociedade contemporânea, é regido, em suas 
relações, por uma série de normas e princípios que visam protegê-lo e garantir-lhe um 
determinado número de direitos. Dentre os direitos encontramos uma determinada categoria 
que se constitui nos direitos essenciais, os direitos fundamentais, que têm por escopo tutelar a 
pessoa humana, protegendo-a de todo e qualquer ataque contra ela deflagrado. 
Como valores precípuos plasmados em uma Constituição, os direitos fundamentais 
traduzem, pois, as concepções filosófico-jurídicas aceitas por uma determinada sociedade, em 
um certo momento histórico.1 Estes valores basilares do Estado são, ao mesmo tempo, fins 
dessa sociedade e direitos dos seus indivíduos. 
Nos primórdios, a concepção da propriedade era tida como direito natural coletivo, 
no qual todos tinham o direito de possuí-la. Não tinha, assim, qualquer valor econômico 
individual. Porém, com o passar dos tempos, a propriedade começou a despertar os interesses 
dos homens, que se aperceberam do aspecto econômico e absorveram a idéia de que a 
propriedade representava poder e riqueza. A busca desse status contribuiu sobremaneira para 
revelação do egoísmo e insensatez da natureza humana, como também para formação das 
distintas classes sociais. Enquanto o direito de propriedade era exercido de maneira coletiva, 
não havia qualquer espécie de preocupação nesse sentido. No momento em que passou a 
denotar privilégio para alguns e representar instrumento de opressão para outros, eclodem os 
primeiros conflitos de interesses, sendo necessária a adoção de medidas disciplinadoras para o 
uso do instituto, máxime quando o mundo hodierno se debate com o problema da escassez 
dos recursos naturais, pelo uso abusivo da propriedade privada, que são indispensáveis à 
sobrevivência e existência digna dos seres humanos. 
Com a tomada de consciência de que os recursos naturais existentes no mundo não 
são perenes, aliada à elevação do direito ao meio ambiente sadio como direito fundamental de 
todo ser humano, surgiu a idéia de que o desenvolvimento econômico deveria 
necessariamente estar condicionado à preservação do meio ambiente, eis que fundamental 
para a própria sobrevivência humana. O desenvolvimento sustentável é, indiscutivelmente, a 
 
1 A propósito do assunto, recomenda-se a obra de BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson 
Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. No mesmo sentido, entre nós, COMPARATO, Fábio Konder. Os 
problemas fundamentais da sociedade brasileira e os direitos humanos. In: CONFERÊNCIA NACIONAL 
DA OAB, 12., 1998, Porto Alegre. Anais ... Porto Alegre: OAB, Conselho Federal, 1998. 
 
 
 
11
maior preocupação da sociedade moderna e tem sido palco de grandes restrições àquele 
ultrapassado conceito de direito de propriedade privada advindo da filosofia liberal. 
Se antes as restrições ao direito de propriedade se limitavam às de vizinhança, hoje 
elas representam um papel social e ecológico muito mais importante, pois, hodiernamente, o 
atendimento simultâneo da função social e da preservação do meio ambiente é indispensável à 
existência e validade do direito de propriedade privada. É por esse motivo que a Teoria dos 
Princípios, através da aplicação do método de balanceamento dos valores envolvidos, é 
imprescindível para a solução dos conflitos entre direitos fundamentais de igual dignidade 
constitucional: o direito de propriedade e o direito que todos têm ao meio ambiente 
ecologicamente equilibrado. 
O Código Florestal (de 1965), antecipando-se ao constituinte de 1988, já afirmava, 
em seu artigo 1º (caput), que as florestas existentes no território nacional e as demais formas 
de vegetação são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os 
direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral — e especialmente o 
Código Florestal — estabelecem. Vê-se, assim, que o proprietário, mesmo nos estritos limites 
de seu imóvel, não tem total e absoluta disposição da flora, só podendo utilizá-la na forma e 
com os limites estabelecidos pelo legislador. Sem serem proprietários, todos os habitantes do 
País — é o que declara a lei — têm um interesse legítimo no destino das florestas nacionais, 
privadas ou públicas, vez que imprescindíveis à sobrevivência das futuras gerações. 
Imbuído das premissas acima e tendo como ponto de partida a Constituição Federal, 
que enalteceu a função sócio-ambiental da propriedade, procurar-se-á mostrar aqui que o 
Poder Público — em regra — não tem de indenizar pela instituição de Áreas de Preservação 
Permanente e de Reservas Florestais Legais, áreas destinadas à proteção e higidez ambiental. 
E tal se dá, como se demonstrará neste trabalho, porque tais espaços protegidos fazem parte 
da configuração intrínseca do direito de propriedade, pois são áreas que, por caracterizarem o 
aspecto ambiental da função social da propriedade, não podem ser consideradas isoladamente, 
destacadas da propriedade em si. As Áreas de Preservação Permanente e as Reservas 
Florestais Legais não são limitações administrativas, mas, antes disso, constituem o próprio 
direito de propriedade, daí só estarem sujeitas à indenização se secomprovar que a sua 
instituição inviabilizará completamente a exploração econômica do imóvel. Em outras 
palavras: não caberá indenização se for possível a realização de qualquer outra atividade 
econômica no local. 
 
 
 
 
12
Nossos órgãos jurisdicionais, lamentavelmente, talvez por desconsiderarem conceitos 
básicos de Direito Administrativo, Ambiental e Constitucional, não têm interpretado 
escorreitamente a mensagem insculpida pelo constituinte quando insistem em conceder 
indenizações aos proprietários de áreas destinadas à preservação ambiental. Olvidam nossos 
tribunais que não há qualquer prevalência entre o direito individual à propriedade privada e o 
direito à higidez ambiental — ambos elevados à insígnia de direito fundamental e de igual 
dignidade constitucional — e que não é razoável atribuir-se à propriedade a ultrapassada 
concepção individual e paternalista do sistema liberal,2 quando o direito moderno pugna por 
uma revisão dos conceitos da propriedade privada e do papel que sua função social tem no 
mundo jurídico. 
E é com o fito de contribuir um pouco mais para o estudo do intrigante tema que 
envolve o conflito entre o direito de propriedade e o direito ao meio ambiente ecologicamente 
equilibrado que este trabalho foi desenvolvido. Entretanto, sem desejar ser a solução 
definitiva para todos os casos de colisão entre tais direitos fundamentais, aqui o objetivo é 
desenvolver subsídios para uma melhor compreensão dos conceitos e dos princípios que 
envolvem a matéria, tudo com o propósito de munir o operador do Direito com o instrumental 
necessário à nova ordem constitucional: a de que a proteção do meio ambiente, a preservação 
da propriedade privada e o atendimento da função social da mesma são situações plenamente 
harmonizáveis e indispensáveis à humanização da propriedade e ao equilíbrio dos 
ecossistemas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2 Fato que serve para comprovar o conservadorismo ainda reinante em nossos Tribunais. 
 
 
 
13
CAPÍTULO I 
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
SUMÁRIO: 1.1 As gerações dos direitos fundamentais. 1.2 Os direitos 
fundamentais nas Constituições brasileiras. 1.3 Pontos controvertidos na doutrina 
dos direitos fundamentais. 1.4 O problema da eficácia dos direitos fundamentais. 
1.1 As gerações dos direitos fundamentais 
A história dos direitos do homem é a história de sua luta pela limitação do poder. 
O regime democrático firmado no Ocidente, poder de emanação popular, voltado 
para o povo e em sua razão exercido, nasce com a proclamação de direitos básicos a todos os 
homens assegurados. 
 O reconhecimento desses direitos em declarações explícitas (Declaração da 
Independência dos Estados Unidos da América, de 04/07/1776, de autoria de Thomas 
Jefferson; Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia 
Constituinte Francesa em 1789, dentre outras) condicionou diretamente o nascimento de 
quase todas as Constituições escritas dos Estados Democráticos de Direito ocidentais.3 
As conquistas históricas dos direitos dos homens aperfeiçoam-se nas denominadas 
gerações de direitos fundamentais.4 
As primeiras declarações se caracterizavam pela conotação individualista dos direitos 
fundamentais, porque o Estado então estruturado era Liberal de Direito, pelo que os interesses 
individuais e o individualismo predominavam sobre todas as formas de organização e o 
direito não se ausentava desta natureza com que se geravam as idéias, as instituições e as suas 
práticas, daí os direitos fundamentais referentes à vida, à liberdade individual, à segurança, à 
 
3 Coube aos autores da Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, em 1776, a expressão 
primeira desses direitos básicos, posteriormente (já no século XX) divulgados com a alcunha de direitos 
humanos. E aos revolucionários franceses, com o caráter cosmopolita dominante dos seus atos políticos, a 
proclamação desses direitos em elenco que se divulgou e se fez fonte de sua adoção nos sistemas jurídicos e 
nas organizações políticas que a partir de então se estabeleceram. Vale ressaltar, contudo, que, “a despeito do 
dissídio doutrinário sobre a paternidade dos direitos fundamentais, disputada entre a Declaração de Direitos do 
povo da Virgínia, de 1776, e a Declaração Francesa, de 1789, é a primeira que marca a transição dos direitos 
de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais”. SARLET, Ingo. A eficácia dos 
direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 46. 
4 Alguns juristas, por entenderem que falar em gerações dos direitos fundamentais pode levar ao cometimento 
de erro de pensar que tais direitos se substituem à medida que surge uma nova geração, preferem falar em 
dimensões dos direitos fundamentais. SARLET, 2001b, op. cit., p. 49. 
 
 
 
14
igualdade e à propriedade terem sido considerados, no curso do século XX, denominados de 
primeira geração. 
A constatação de que a dicção jurídica declaratória dos direitos fundamentais era 
necessária, embora não suficiente, e de que o próprio elenco daqueles que se haviam 
declarado anteriormente ampliava-se nas novas conquistas sociais, conduziu a outros 
movimentos que levaram a novas formulações jurídicas, razão pela qual surgem os direitos 
sociais, culturais e econômicos, bem como os direitos coletivos, direitos estes tidos como de 
segunda geração, que acresceram e redimensionaram o sentido daqueles que compunham os 
de primeira geração. 
Os direitos fundamentais de segunda geração nasceram intrinsecamente ligados ao 
princípio da igualdade. Tais direitos fecundaram a justiça social e o bem-estar social passou a 
ser buscado pelo próprio Estado (o Estado fez-se Social de Direito). É por este motivo que a 
nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de 
evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, nas palavras de 
Lafer, de propiciar um “direito de participar do bem-estar social”.5 
Se os homens souberam definir os direitos sociais em documentos jurídico-
normativos, não tiveram o mesmo cuidado de elaborar a normatividade necessária para que os 
mesmos alcançassem a plena efetividade, fazendo surgir, de conseqüência, a teoria da norma 
programática,6 espécie de limbo constitucional, no qual permaneciam as normas contenedoras 
de expressões de direitos para as quais a impositividade do cumprimento ficava a depender de 
providências supervenientes, sem limite temporal para a sua adoção e sem sanção específica 
para o seu não-cumprimento. 
Se a liberdade (especialmente a individual) marcou a primeira fase dos direitos 
fundamentais, dominando a própria concepção dos direitos de primeira geração, e a igualdade 
jurídica é o ponto característico dos direitos de segunda geração, os direitos fundamentais de 
terceira geração surgem como emanações de uma justiça social universal, em resposta ao 
fenômeno denominado de poluição das liberdades, que caracteriza o processo de erosão e 
 
5 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1991, p. 127. 
6 A crítica maior que se faz às chamadas normas programáticas é justamente a de que pairariam em certo limbo 
jurídico, sem aptidão para regerem situações da vida concreta. Tecnicamente, sequer poderiam ser tidas como 
fontes do direito, dado não criarem, enquanto não completadas por lei, direito subjetivo ou pretensão material 
em favor de qualquer titular. Não teriam, destarte, qualquer eficácia — aptidão para incidência e aplicação 
concretas —, seja formal,seja material, já que apenas indicariam planos ou programas de atuação 
governamental — ou, às vezes, por parte da sociedade, servindo para direcionar o futuro desenvolvimento 
jurídico. 
 
 
 
15
degradação sofrido pelos direitos e liberdades fundamentais, principalmente em face de novas 
tecnologias.7 
A nota distintiva dos direitos da terceira geração, também denominados de direitos 
de fraternidade ou de solidariedade, reside basicamente no fato de se desprenderem, em 
princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos 
humanos (família, povo, nação, etc.), caracterizando-se, conseqüentemente, como direitos de 
titularidade coletiva ou difusa. 
A solidariedade social juridicamente concebida e exigida enaltece o 
constitucionalismo e dá nova interpretação ao princípio da dignidade humana. Como direitos 
fundamentais da solidariedade social constitucionalmente positivada, foram reconhecidos os 
direitos ao desenvolvimento, a um ambiente saudável e equilibrado, a uma saudável qualidade 
de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos, à informação e ao patrimônio 
comum da humanidade.8 Os direitos de terceira geração foram aqueles contemplados, 
inicialmente, na Carta de Banjul.9 
No Brasil, Bonavides defende a existência de uma quarta geração de direitos, que 
compreenderia, segundo ele, “o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao 
pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de 
máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações 
de convivência”.10 
 
 
7 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos y constitucionalismo en el tercer milenio. Madrid: 
Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, 1996, p. 14. 
8 Segundo Carmen Rocha, coube a Karel Vasak, Diretor do Departamento Jurídico da UNESCO para a Defesa 
dos Direitos do Homem e da Paz, a reflexão sobre esses novos princípios, contribuindo para a reflexão sobre 
essa terceira geração de direitos. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O constitucionalismo contemporâneo e a 
instrumentalização para a eficácia dos direitos fundamentais. Revista CEJ, Brasília, v. 1, n. 3, set./dez. 1997, 
p. 81. 
9 A Carta de Banjul expressa, em seu art. 22.1, que: “1. Todos os povos têm direito ao desenvolvimento 
econômico, social e cultural, compatível com o respeito adequado de sua liberdade e de sua identidade, assim 
como a uma participação igual no patrimônio comum da humanidade; 2. Os Estados são obrigados a garantir, 
individual ou coletivamente, o exercício do direito ao desenvolvimento”. Já no art. 23.1 assevera que “todos os 
povos têm direito à paz nacional e internacional. As relações entre os Estados são presididas pelos princípios 
da solidariedade e amizade que foram afirmados implicitamente pela Carta da ONU”. E, por fim, em seu art. 
24 preleciona que “todos os povos têm direito a um meio ambiente que seja ao mesmo tempo satisfatório e 
favorável para o seu desenvolvimento”. 
10 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 525. Segundo o 
mestre brasileiro, “os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas 
gerações antecedentes, como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a 
saber, os direitos da primeira geração. Tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam 
opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais 
sabida eficácia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico”. Ibid., p. 525. 
 
 
 
16
1.2 Os direitos fundamentais nas Constituições brasileiras 
Da Constituição de 1824, que quase consignou os direitos individuais integralmente, 
passando às demais Constituições, até a Carta de 1988, vemos o constitucionalismo brasileiro 
prodigioso em notável técnica e pioneirismo quanto aos direitos e garantias individuais, tendo 
sido o primeiro Estado a inserir no texto de uma Constituição uma declaração de direitos. 
Com efeito, a Constituição do Império do Brasil de 1824 foi a primeira a introduzir a 
declaração de direitos fundamentais individuais em suas normas, como parte nuclear do 
sistema nela positivado.11 E tanto isso é verdade que, fazendo explanações sobre o texto 
constitucional imperial, lecionava Pimenta Bueno que 
os principais direitos individuais são, como o art. 179 da Constituição e seus 
parágrafos reconhecem, os de liberdade, igualdade, propriedade e segurança, mas 
não só cada um deles se divide em diversos ramos, mas também eles se combinam 
entre si, e formam outros direitos igualmente essenciais.12 
A Constituição de 1891 estabeleceu, em título relativo aos cidadãos brasileiros, uma 
Declaração de Direitos, que estendia por trinta e um incisos (art. 72), a garantia da 
“inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à 
propriedade”. 
Basicamente, a declaração de direitos na Constituição de 1891 contém só os 
chamados direitos e garantias individuais, metodologia esta que fora modificada a partir da 
Constituição de 1934, que guardou a condição de ter sido a primeira a cuidar de direitos 
sociais (direitos dos trabalhadores, dos servidores públicos), ainda que de maneira pouco 
eficaz.13 
A Constituição de 1937, ditatorial na forma, no conteúdo e na aplicação, com 
integral desrespeito ao homem, não dedicava qualquer palavra aos direitos fundamentais. E 
isso porque Ditadura não rima com Direito, menos ainda com Constituição. 
 
 
11 Não obstante haja referência em algumas obras de direito constitucional quanto a ter sido a Constituição suíça 
a primeira a integrar-se por normas declaratórias de direitos fundamentais em seu texto, tal Carta Política, 
entretanto, datava de 1835, enquanto o texto constitucional do Império do Brasil é de 1824. 
12 PIMENTA BUENO, José Antônio. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de 
Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958, p. 381. 
13 A Constituição de 1934 reconheceu ainda a inviolabilidade aos direitos à subsistência, elevando, por 
conseguinte, também estes direitos à condição de fundamentais. 
 
 
 
17
A Carta de 1946 busca o resgate do constitucionalismo perdido em 1937, tentando 
recompor, no que diz respeito aos direitos fundamentais, o modelo acolhido na Constituição 
de 1934. Sob a égide desta Lei Maior, o Brasil viveu talvez um de seus únicos períodos de 
ensaios de uma democracia.14 Mesmo com as turbulências sociais, políticas e econômicas que 
dominaram a década de 50, a sociedade floresceu cultural, social e juridicamente nessa fase. 
O golpe de estado de 1964 veio liquidar com a fase constitucional estabelecida em 
1946, determinando o comprometimento dos direitos humanos. Os direitos fundamentais são 
simplesmente rechaçados, chegando-se ao extremo com o advento do Ato Institucional nº 5, 
que suspende os direitos e garantias individuais e torna todos os cidadãos vulneráveis à ação 
do Estado. Nessa época, não há de se falar em Estado de Direito, menos ainda em Democracia 
ou em direitos fundamentais. 
A Constituição de 1988, por sua vez, inaugurou uma fase do constitucionalismo 
brasileiro que não encontrou paralelo no quanto anteriormente experimentado social e 
politicamente. Tal Carta, diferentemente das sete Constituições anteriores, começa com o 
homem, foi escrita para o homem e o homem é seu fim e sua esperança (é por este motivo que 
foi denominada, por Ulysses Guimarães, de Constituição Cidadã). 
A Carta Magna de 1988, coroando toda aevolução por que passaram os direitos 
fundamentais, em considerável complexidade, passa a ostentar o arcabouço normativo mais 
complexo e prolífico de direitos e garantias do homem,15 nunca antes visto. 
 
14 Aqui não se incluiu, expressamente, no artigo destinado aos direitos e garantias individuais (art. 141, caput), o 
direito à subsistência. Em seu lugar, inseriu-se o direito à vida. O direito à subsistência se achava inscrito no 
parágrafo único do artigo 145 da Carta de 1946, onde se assegurava a todos trabalho que possibilitasse 
existência digna. O direito à vida também foi consignado na Constituição de 1967 (art. 151) e em sua Emenda 
1/69 (art. 153), que igualmente cuidaram de assegurar os direitos concernentes à liberdade, à segurança 
individual e à propriedade. 
15 A distinção entre direitos e garantias foi muito bem esclarecida por Ruy Barbosa, que asseverou que as 
normas contenedoras de direitos são meramente declaratórias, enquanto aquelas referentes às garantias são 
assecuratórias. Estas instrumentalizam a justicialidade quando houver violação de direitos. BARBOSA, Ruy. 
República: teoria e prática. Petrópolis: Vozes, 1978, p. 124. Com bastante propriedade, ensina Ruy Barbosa 
que: “Não se encontrará, na Constituição, parte, ou cláusula especial, que nos esclareça quanto ao alcance da 
locução ‘garantias constitucionaes’. Mas a acepção é óbvia, desde que separemos, no texto da lei 
fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos 
reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. 
Aquellas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição 
constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito” (sic.). BARBOSA, Ruy. 
Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1934, v. 5, p. 181. A confusão que se faz 
entre direitos e garantias, ensina o referido autor, “desvia-se sensivelmente do rigor científico, que deve 
presidir à interpretação dos textos, e adultera o sentido natural das palavras”, pois direito é a faculdade 
“reconhecida, natural ou legal, de praticar, ou não praticar certos atos”, enquanto que garantia, ou segurança 
de um direito, é o “requisito de legalidade, que o defende contra a ameaça de certas classes de atentados, de 
ocorrência mais ou menos fácil”. BARBOSA, Ruy. Trabalhos jurídicos: obras seletas. Rio de Janeiro: Casa de 
Ruy Barbosa, 1962, v. 11, p. 130. 
 
 
 
18
Com normas estabelecendo um sistema tão completo de direitos e garantias do 
homem e do cidadão é de se estranhar que os direitos fundamentais no Brasil ainda não 
tenham alcançado a eficácia e a efetividade preconizadas pelo Texto Maior. Afinal, não basta 
a simples existência da Constituição, pois é necessário que cada cidadão seja ativo e 
participativo a torná-la viva e respeitada. O Brasil não carece de Constituição, mas tem 
enorme carência de cidadania.16 E, talvez por isso, é de ressaltar o magnífico papel que vêm 
desempenhando as Organizações Não-Governamentais – ONGs, que, ao denunciarem 
violações dos direitos humanos, ao trabalharem na construção dos direitos de cidadania e ao 
atuarem no desenvolvimento de práticas de intervenção social, contribuem sensivelmente 
para a tomada de consciência dos direitos humanos, indispensável à elevação do princípio da 
dignidade da pessoa humana e à manutenção do Estado Democrático de Direito. 
1.3 Pontos controvertidos na doutrina dos direitos fundamentais 
Com precisão, observou Ferreira Filho que 
a Carta de 1988 explicita numerosíssimos direitos fundamentais, muitíssimo mais do 
que as anteriores e mesmo que as estrangeiras. Basta lembrar que se a Constituição 
alemã enuncia cerca de vinte e poucos direitos fundamentais e o art. 153 da Emenda 
nº 1/69 arrolava cerca de trinta e cinco direitos e garantias e o art. 5º da atual 
enumera pelo menos setenta e seis, afora os oito do art. 6º, afora os que se 
depreendem do art. 150, afora o direito ao meio ambiente (art. 225), o direito à 
comunicação social (art. 220), portanto, no mínimo oitenta e seis e provavelmente 
uma centena, se considerar que vários dos itens do art. 5º consagram mais de um 
direito ou garantia. Quer dizer, três vezes mais do que o texto brasileiro anterior, 
cinco vezes mais do que a declaração alemã. Há, portanto, na Carta vigente, uma 
inflação de direitos fundamentais.17 
No constitucionalismo contemporâneo, o problema da inflação dos direitos 
fundamentais tem causado preocupação. Alston,18 chamando a atenção para o problema, 
assinala a tendência da ONU e de outros corpos internacionais de proclamarem, a todo 
momento, novos19 direitos fundamentais, sem critério objetivo algum. 
 
 
16 Ver, a esse respeito, a obra de ARAÚJO FILHO, Evilásio Correia de. Cidadania e legitimação do Judiciário: 
censuras e avanços. Curitiba: Juruá, 2001. 
17 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Os direitos fundamentais: problemas jurídicos, particularmente em 
face da Constituição Brasileira de 1988. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 203, jan./mar. 
1996, p. 4. 
18 ALSTON, Philip. Conjuring up new human rights: a proposal for quality control. American Journal of 
International Law, v. 78, n. 3, 1984, p. 607 e ss. 
19 O referido autor registra novos direitos em vias de serem solenemente declarados fundamentais, a saber: 
direito ao turismo, direito ao sono, direito de não ser sujeito a trabalho aborrecido, etc. 
 
 
 
19
Para não banalizar os direitos fundamentais, Alston20 indica seis critérios para que 
um direito possa ser admitido como fundamental. A seu ver, um direito para ser admitido 
como tal deve: a) refletir um importante valor social; b) ser relevante (o que é óbvio); c) ser 
elegível para reconhecimento com base numa interpretação das obrigações estipuladas na 
Carta das Nações Unidas, numa reflexão a propósito de normas jurídicas costumeiras, ou nos 
princípios gerais de direito; d) ser consistente com o sistema existente de direito internacional 
relativo aos direitos humanos, e não meramente repetitivo; e) ser capaz de alcançar um alto 
nível de consenso internacional; f) ser compatível, ou ao menos não claramente incompatível, 
com a prática comum dos Estados. 
Não bastassem os requisitos anteriormente mencionados, que serviriam, segundo o 
autor acima, para o reconhecimento válido da qualidade de um determinado direito como 
direito fundamental, Pelloux ainda entende que os direitos de solidariedade são falsos 
direitos,21 eis que tais direitos pouco ou nada têm a ver com a noção de direitos humanos, 
resultante de séculos de reflexão filosófica e jurídica, salientando, para corroborar sua 
afirmação, entre outros aspectos, o problema da incoercibilidade dos mesmos, além da 
diversidade de estrutura dos direitos aí incluídos, uns atribuídos a titular individual, mas 
outros, a maioria, a titulares imprecisos – povos, humanidade, coletividade, etc. 
Para Ferreira Filho,22 as observações de Pelloux parecem razoáveis, por várias 
razões. Primeiro, porque, na noção clássica, os direitos fundamentais estão ligados a atributos 
da pessoa humana, o que não ocorre com os direitos de solidariedade; segundo, porque o 
objeto dos direitos clássicos é um interesse individual, ao passo que nos de terceira geração 
esse interesse é coletivo; e terceiro, porque, quanto aos direitos tradicionais, o sistema jurídico 
interno formula os meios de fazê-los coercíveis, prevendo remédios constitucionais para tanto, 
o que não acontece com os direitos de solidariedade, pois grande parte deles se situa na esfera 
do direito internacional e assim não encontram instrumentosjurídicos de imposição no plano 
interno. 
A multiplicação dos direitos ditos fundamentais suscita ainda uma outra importante 
dúvida: a de saber se existe ou não uma hierarquia entre os direitos fundamentais. Para 
Ferreira Filho, “do exame do art. 5º da Constituição brasileira resulta visível a existência de 
várias constelações de direitos fundamentais. Ou seja, declaram-se, em torno de um direito 
 
20 Ibid., p. 609. 
21 PELLOUX, Robert. Vrais et faux droits de l´homme. Revue du Droit Public et de la Science Politique em 
France et à l´étranger, Paris, n. 1, 1981, p. 53 e ss. 
22 FERREIRA FILHO, 1996, op. cit., p. 6. 
 
 
 
20
fundamental – diga-se ‘principal’ – vários outros que são como que seus ‘satélites’”.23 Para 
este autor há direitos principais e direitos secundários e que os verdadeiros direitos 
fundamentais são os principais,24 não passando os outros (direitos satélites) de garantias.25 
Em que pese a autoridade do jurista que defende a assertiva acima, não há como 
prosperar a tese de que existe hierarquia entre os direitos fundamentais. E tal se dá porque não 
há qualquer hierarquia entre tais direitos, que possuem igual dignidade constitucional.26 
Outro ponto bastante controvertido na doutrina dos direitos fundamentais é o 
conteúdo e alcance do disposto no art. 60, § 4º, inciso IV, da CF/88, que afirma não poder ser 
objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias 
individuais. 
Para alguns autores, a expressão direitos e garantias individuais abrange somente as 
liberdades clássicas (os tradicionais direitos de liberdade e igualdade, também denominados 
de direitos-defesa), ou seja, para eles somente os direitos individuais clássicos é que não 
poderiam ser abolidos pela revisão. O mesmo não ocorreria com os direitos sociais. Essa, 
contudo, não é a melhor exegese. É que a Constituição em vigor, incontestavelmente uma 
Constituição Social, reconhece os direitos sociais como direitos fundamentais e, assim, 
também estes não poderiam ser abolidos através de emendas. 
1.4 O problema da eficácia dos direitos fundamentais 
Antes de se adentrar no mérito do problema, necessário é trazer à baila algumas 
considerações de ordem terminológica e conceitual. 
Afonso da Silva distingue a vigência (qualidade da norma que a faz existir 
juridicamente, após regular promulgação e publicação, tornando-se de observância 
 
23 FERREIRA FILHO, 1996, op. cit., p. 6-7. 
24 Para o consagrado constitucionalista, os direitos principais seriam o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à 
propriedade, tudo o mais não passando de complementações ou garantias. 
25 A distinção entre direitos e garantias foi muito bem formulada por Ruy Barbosa (vide nota 15). Entretanto, só 
a título de esclarecimento, vale ressaltar que o termo garantia é empregado em, pelo menos, três sentidos 
diferentes pelos juristas brasileiros. No primeiro deles, o mais amplo, garantias constitucionais equivalem a 
freios e contrapesos, ou seja, o arranjo constitucional destinado a impedir o abuso do poder – é Ruy Barbosa 
quem o registra. BARBOSA, Ruy. Comentários à Constituição Brasileira. Coord. Homero Pires. São Paulo: 
Saraiva, 1932-1934, v. 6, p. 278 e ss. Noutro, mais restrito, as garantias são a proteção específica de um direito 
fundamental. No terceiro, garantias constitucionais equivalem a remédios constitucionais, isto é, ações — 
judiciais — por meio das quais se procura a tutela judiciária de um direito: habeas corpus, mandado de 
segurança, etc. 
26 Será dispensada maior atenção a este problema, em capítulo próprio, adiante. 
 
 
 
21
obrigatória) da eficácia.27 Além disso, ainda que se possa partir da premissa de que entre 
vigência e eficácia (a primeira como pressuposto da segunda) existe uma correlação dialética 
de complementaridade,28 é preciso esclarecer o que se entende por eficácia. De acordo com a 
concepção já clássica deste constitucionalista brasileiro, há que distinguir entre a eficácia 
social da norma (sua real obediência e aplicação aos fatos) e a eficácia jurídica, noção que 
designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao 
regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados; nesse 
sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da 
norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica. Possibilidade e não 
efetividade.29 
Tomando como base a noção anteriormente referida, a eficácia social confunde-se 
com a efetividade da norma. Para Barroso, “a efetividade significa, portanto, a realização do 
Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no 
mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, 
entre o dever ser normativo e o ser da realidade social”.30 Já no que tange à relação entre a 
eficácia jurídica e a aplicabilidade, necessário se faz trazer à baila mais uma vez a lição de 
Afonso da Silva para consignar que eficácia e aplicabilidade são fenômenos conexos, já que a 
eficácia é encarada como potencialidade (a possibilidade de gerar efeitos jurídicos) e a 
aplicabilidade, como realizabilidade,31 razão pela qual eficácia e aplicabilidade podem ser 
tidas como as duas faces da mesma moeda, na medida em que apenas a norma vigente será 
eficaz (no sentido jurídico) por ser aplicável e na medida de sua aplicabilidade. 
Vê-se, pois, que o problema da eficácia engloba a eficácia jurídica (e, portanto, a 
aplicabilidade) e a eficácia social. Ambas, inobstante situadas em planos distintos (o do dever-
ser e o do ser), servem à realização integral do direito e, nesta linha de raciocínio, dos direitos 
fundamentais. As normas constitucionais de direitos fundamentais são, nos exatos termos do 
direito positivo constitucional brasileiro, de aplicação imediata. Tal assertiva, contudo, não 
pode ser posta de forma tão singela, dado que a própria Constituição, por conta da formulação 
em que se têm esses direitos, revela peculiaridades que hão de ser observadas pelo intérprete 
constitucional. 
 
27 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
1982, p. 42. 
28 Esta é a lição de DINIZ, Maria Helena. Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia. Supremacia. 
São Paulo: Atlas, 1989, p. 67. 
29 SILVA, 1982, op. cit., p. 55-56. 
30 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 3. ed. Rio de Janeiro: 
Renovar, 1996, p. 83. 
31 SILVA, 1982, op. cit., p. 49-50. 
 
 
 
22
A aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, 
expressa no § 1º do art. 5º da CF/88, significa que a sua exigibilidade não pode diferir por 
alegações de condicionamentos a situações adotáveis apenas mediatamente, todavia casos há 
em que a produção dos efeitos próprios e plenos das normas definidoras de direitos e garantias 
fundamentais pode apresentar dificuldades em razão da dependência de esclarecimento ou 
integração da mesma por norma infraconstitucional assim prevista pelo próprio constituinte. 
No louvável intento de provocar a imediata eficácia dos direitos que consagra, a 
Carta Magna atual estabeleceu, no § 1º do art. 5º, que “as normas definidoras dos direitos e 
garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Tal previsão deveu-se à influência exercida 
por outras ordens constitucionais sobre o nosso constituinte.32 Entretanto, muito embora tal 
dispositivo tenha sido lido como determinante da aplicação imediata, mesmo para o caso de 
normas incompletas (isto é,de regras que não contêm, nas hipóteses e, sobretudo, no 
dispositivo, todos os elementos necessários para guiar a sua aplicação), a doutrina pátria, a 
exemplo do que ocorre no direito comparado, ainda não alcançou um estágio de 
consensualidade no que concerne ao alcance e significado do preceito em exame, sendo, pois, 
um dos temas mais polêmicos de nosso direito constitucional. 
Uma primeira questão que aflora é a da abrangência material de tal norma, isto é, se 
aplicável a todos os direitos fundamentais, ou se restrita aos direitos individuais e coletivos do 
art. 5º da CF/88. Nesse passo, e em que pese a localização do dispositivo, fato que poderia 
desaguar numa interpretação restritiva, o fato é que não há como sustentar uma redução do 
âmbito de aplicação da norma a qualquer das categorias específicas de direitos fundamentais 
consagradas na nossa Carta Política. É que, como bem afirmou Sarlet, há que se entender pela 
aplicabilidade imediata (por força do art. 5º, § 1º, da CF/88) de todas as normas de direitos 
fundamentais constantes do catálogo (art. 5º a 17), bem como dos localizados em outras partes 
do texto constitucional e nos tratados internacionais, eis que 
a extensão do regime material da aplicabilidade imediata aos direitos fora do 
catálogo não encontra qualquer óbice no texto de nossa Lei Fundamental, 
harmonizando, para além disso, com a concepção materialmente aberta dos direitos 
fundamentais consagrada , entre nós, no art. 5º, § 2º, da CF. 33 
 
32 Neste contexto vale citar o art. 18/1 da Constituição Portuguesa de 1976, o art. 332 da Constituição do 
Uruguai, o art. 1º, III, da Lei Fundamental da Alemanha, e o art. 53.1 da Constituição Espanhola de 1978. 
33 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988. In: SARLET, Ingo 
Wolfgang (Org.) O direito público em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 156. 
Estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. 
 
 
 
23
Superada esta primeira questão, outro ponto controvertido é o do significado do art. 
5º, § 1º, da CF/88, para as diversas categorias de direitos fundamentais, registrando-se que as 
diferentes concepções encontradas oscilam entre os que, adotando posição extremamente 
tímida, sustentam que a norma em exame não pode atentar contra a natureza das coisas,34 de 
tal sorte que boa parte dos direitos fundamentais alcança sua eficácia apenas nos termos e na 
medida da lei, e os que, situados em outro extremo, defendem a tese de que até mesmo 
normas de cunho nitidamente programático podem ensejar, em virtude de sua imediata 
aplicabilidade, o gozo de direito subjetivo individual, independentemente de concretização 
legislativa.35 
Há autores que defendem que a norma contida no art. 5º, § 1º, da CF/88, impõe aos 
órgãos estatais a tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais.36 Outros ressaltam 
o caráter dirigente37 desta norma, no sentido de que esta, além do objetivo de 
assegurar a força vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, tem por 
finalidade tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes 
Legislativo, Executivo e Judiciário, [...] investe os poderes públicos na atribuição 
constitucional de promover as condições para que os direitos e garantias 
fundamentais sejam reais e efetivos.38 
Deste sentido aproxima-se a lição de Eros Grau, ao sustentar que o Poder Judiciário, 
em face do dever de respeito e aplicação imediata dos direitos fundamentais ao caso concreto, 
encontra-se investido do poder-dever de aplicar imediatamente estas normas, assegurando-
lhes sua plena eficácia.39 
Na esteira do ensinamento de Sarlet,40 no que se refere à eficácia dos direitos 
fundamentais, é inegável o cunho eminentemente principiológico da norma contida no art. 5º, 
§ 1º, da CF/88, a qual impõe aos órgãos estatais e aos particulares que outorguem a máxima 
eficácia e efetividade aos direitos fundamentais (mandado de otimização). É por esta razão 
 
34 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias 
fundamentais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (RPGESP), São Paulo, n. 29, jul./nov. 
1988, p. 35. 
35 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: 
Malheiros, 1997, p. 322 e ss. 
36 PIOVESAN, Flávia. Constituição e transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas 
e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São 
Paulo (RPGESP), São Paulo, n. 37, 1992, p. 73. 
37 Sobre Constituição dirigente, vide CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação 
do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1983. 
38 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, 
p. 92. 
39 GRAU, 1997, op. cit., p. 312 e ss. 
40 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 
2001, p. 373. 
 
 
 
24
que até mesmo os defensores mais ardorosos de uma interpretação restritiva do art. 5º, § 1º, da 
CF/88, reconhecem que o constituinte pretendeu, com sua expressa previsão no texto, evitar 
um esvaziamento dos direitos fundamentais, impedindo que os mesmos sejam figuras de mera 
retórica. Soma-se a isto o fato de que, segundo a melhor doutrina, inexiste norma 
constitucional destituída de eficácia e aplicabilidade, sendo possível falar de uma graduação 
da carga eficacial das normas (de todas) da Constituição,41 o que, de outra parte, não afasta a 
existência de distinções entre as normas constitucionais no que diz respeito à forma de sua 
positivação no texto constitucional, assim como uma diversidade de efeitos jurídicos 
decorrentes deste fenômeno, razão pela qual foram formuladas diversas teorias propondo uma 
classificação das normas constitucionais de acordo com o critério de sua eficácia e 
aplicabilidade.42 
Assim, cumpre reconhecer que, mesmo no âmbito das normas definidoras de direitos 
e garantias fundamentais, encontram-se algumas normas que a doutrina majoritária 
convencionou denominar de normas de eficácia limitada, as quais não teriam condições de 
gerar a plenitude de seus efeitos sem a intervenção do legislador.43 E tal se dá porque o 
constituinte certamente não quis fazer aplicável o inaplicável, nem quis deixar ao juiz — a 
pretexto de cobrir lacuna — o arbítrio de dar esta ou aquela feição a um direito ou garantia 
incompletamente caracterizados na Constituição. Ao revés, previu até uma ação específica 
para reclamar do Judiciário a regulamentação legal do preceito — a ação de 
 
41 Esta é a lição de DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 104. 
42 A classificação das normas constitucionais quanto à sua eficácia, aliás, varia, praticamente, de autor para 
autor. Maria Helena Diniz, por exemplo, considera a existência de normas com eficácia absoluta, normas com 
eficácia plena, normas com eficácia restringível, normas com eficácia complementável ou dependentes de 
complementação, estabelecendo critérios próprios de sua diferenciação. José Afonso da Silva considera que, 
embora a Constituição declare expressamente que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais 
têm aplicação imediata, “isso não resolve todas as questões porque a Constituição mesma faz depender de 
legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais”. Afirma o autor ainda a 
existência de normas constitucionais programáticas, sob a divisão: normas constitucionaisde eficácia plena; 
normas constitucionais de eficácia contida; normas constitucionais de eficácia limitada, compreendidas por 
normas constitucionais de princípio institutivo e normas constitucionais de princípio programático. Estabelece 
ainda que as normas que consubstanciam os direitos fundamentais políticos e individuais são de eficácia 
contida e aplicabilidade imediata, ao passo que aquelas definidoras dos direitos econômicos e sociais tendem 
a sê-lo também, mas algumas seriam de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade 
indireta. Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, acredita haver normas constitucionais preceptivas, cuja 
aplicação é imediata, vinculando todos os sujeitos de direito, públicos ou privados, inclusive o legislador 
ordinário, e as programáticas, cuja aplicação é diferida e mediata, dirigindo-se ao legislador ordinário, dele 
dependendo sua exeqüibilidade. São assim consideradas porque dependeriam de regras infraconstitucionais 
ulteriores que as complementassem ou especificassem (cf. síntese extraída de SILVEIRA, Cláudia Maria 
Toledo da. Direitos sociais: auto-aplicabilidade versus programaticidade. Revista do CAAP, Belo Horizonte, 
v. 2, n. 2, p. 63-81, 1996-1997). 
43 SILVA, 1982, op. cit., p. 73 e 86 e ss.; DINIZ, 1989b, op. cit., p. 97 e ss. 
 
 
 
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inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º) — e, no caso dos direitos fundamentais, o 
mandado de injunção (art. 5º, LXXI).44 
Não bastasse isso, os direitos fundamentais cumprem, em nossa ordem 
constitucional, a função de direitos de defesa45 e de direitos a prestações,46 distinção que 
conduz à existência de algumas diferenças essenciais entre ambas as categorias de direitos 
fundamentais, especialmente entre os direitos de defesa e os direitos sociais de cunho 
prestacional. Estes, por seu turno, assumem habitualmente a feição, no que diz respeito à sua 
técnica de positivação e eficácia, de normas carentes de concretização legislativa, o que, de 
outra parte, não lhes retira pelo menos um certo grau de eficácia.47 
De conseqüência, verifica-se que a norma contida no art. 5º, § 1º, da CF/88, ainda 
que aplicável a todos os direitos fundamentais, não o poderá ser da mesma forma. E tal se dá 
porque os direitos sociais a prestações, por necessitarem, para a sua efetivação, de uma 
concretização legislativa, e por dependerem, além disso, das circunstâncias de natureza social 
e econômica, tendem a ser positivados de forma vaga e aberta, deixando para o legislador 
indispensável liberdade de conformação na sua atividade concretizadora48. É por esta razão 
 
44 Paradoxalmente, este mandado de injunção é o exemplo típico da norma incompleta, razão pela qual entende 
Gebran Neto que, havendo lacuna, os dispositivos que esboçam os direitos e deveres individuais e coletivos 
(caput e demais incisos do art. 5º da CF/88) podem e devem ser completados, diante do caso concreto, pelo 
Poder Judiciário, por força de expressa disposição constitucional (art. 5º, § 1º, CF/88), independentemente de 
mandado de injunção, ao qual cabe garantir e efetivar os demais direitos fundamentais, sempre que houver 
omissão legislativa. GEBRAN NETO, João Pedro. A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 13. 
45 A título de síntese, e de acordo com a formulação de Canotilho, “os direitos fundamentais cumprem a função 
de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: 1) constituem, num plano jurídico-objetivo, 
normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes 
na esfera individual; 2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos 
fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões 
lesivas por parte dos mesmos”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: 
Almedina, 1993, p. 552. É por esse motivo que a generalidade dos autores afirma que os direitos fundamentais 
assumem, na ordem constitucional, uma dupla dimensão (duplo caráter). 
46 Na Lei Fundamental vigente, os direitos a prestações encontraram uma receptividade sem precedentes no 
constitucionalismo pátrio, de modo especial no capítulo dos direitos sociais. Apesar disso, os direitos 
prestacionais, tomados em seu sentido amplo, não se restringem a direitos a prestações materiais, de tal sorte 
que nem todos os direitos sociais são direitos a prestações estatais. É que os direitos sociais não se limitam a 
uma dimensão prestacional, pois há vários destes direitos fundamentais sociais que não exercem a função 
precípua de direitos a prestações, podendo ser, na verdade, reconduzidos ao grupo dos direitos de defesa, 
como ocorre com o direito de greve (art. 9º, da CF/88). 
47 Para Andreas Krell, “a eficácia social reduzida dos Direitos Fundamentais não se deve à falta de leis 
ordinárias; o problema maior é a não prestação real dos serviços sociais básicos pelo Poder Público. A grande 
maioria das normas para o exercício dos direitos sociais já existe. O problema parece estar na formulação, 
implementação e manutenção das respectivas políticas públicas e na composição dos gastos nos orçamentos da 
União, dos Estados e Municípios”. KRELL, Andréas. Realização dos direitos fundamentais sociais mediante 
controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos. Direitos & Deveres, Maceió, ano 3, n. 5, jul/dez 
1999, p. 138. 
48 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1993, v. 4, p. 105. 
 
 
 
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que os direitos sociais a prestações costumam ser considerados como sendo de cunho 
programático. 
Outro argumento em favor da necessária concretização pelo legislador ordinário é o 
de que, em virtude de sua relevância econômica-financeira e de sua colocação sob uma 
reserva do possível, a decisão em favor da definição do objeto da prestação e de sua 
realização, ainda mais no âmbito da aplicação de recursos públicos, incumbe aos órgãos 
políticos legitimados para tanto. Cuida-se, pois, de um problema de natureza competencial, 
razão pela qual há quem sustente falecer capacidade funcional ao Poder Judiciário para 
resolver o problema no âmbito estrito da argumentação jurídica.49 
Independentemente das considerações trazidas, o fato é que a efetividade ou a 
produção dos efeitos sociais das normas jurídicas depende, fundamentalmente, da atuação dos 
cidadãos,50 razão pela qual já não há como cuidar de cada geração de direitos fundamentais 
isoladamente, porque a certeza e eficácia de uns depende da eficácia dos demais. A eficácia 
social desses direitos depende da atuação dos cidadãos.51 
A cidadania foi erigida como princípio, ao lado da dignidade da pessoa humana (art. 
1o, II e III, da CF/88). Sem o conhecimento dos direitos fundamentais pelos cidadãos e o seu 
exercício por eles, a zelar pelo seu patrimônio jurídico e pelo patrimônio de todos, não há 
como se dotar de eficácia social aquele elenco de direitos preconizados pelo constituinte.52 Só 
através da consciência de seus direitos fundamentais e da participação efetiva dos cidadãos é 
que se exercitará escorreitamente o princípio da solidariedade social. 
 
 
 
 
 
49 Este é o entendimento de J.P. Müller, segundo SARLET, 1999, op. cit., p. 153. 
50 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 2. ed. São 
Paulo: Cortez, 1996. 
51 Para o constitucionalismo comunitário, a validade jurídica dos direitos fundamentais é em parte determinada 
pelo reconhecimento comunitário, e não simplesmente remetidos para a opinião e a vontade de seus titulares. 
Vide CITADINO, Gisele. Pluralismo,direito e justiça distributiva: elementos da filosofia constitucional 
contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. 
52 É por esta razão que, nas palavras de Pérez Luño, “sólo cuando los derechos humanos se hallan inscritos en la 
consciencia cívica de los hombres y de los pueblos actuán como instancias para la conducta a las que se puede 
recurir. Las normas, las instituciones y los jueces son condiciones necesarias, pero no suficientes, para el 
efectivo disfrute de las libertades. Esa necesidad de adhesión social es también del todo predicable respecto al 
constitucionalismo.” PÉREZ LUÑO, 1996, op. cit., p. 45. 
 
 
 
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CAPÍTULO II 
O PROBLEMA DA COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS 
SUMÁRIO: 2.1 Princípios e regras. 2.2 Critérios de distinção entre regras e 
princípios. 2.3 O papel constitucional dos princípios. 2.4 O princípio da dignidade 
da pessoa humana. 2.5 O significado do princípio da proporcionalidade para os 
direitos fundamentais. 2.6 A proporcionalidade e as leis restritivas de direitos. 
2.7 Resolução do conflito entre os direitos fundamentais. 
Foi em virtude do entendimento do homem, enquanto destinatário ideal dos direitos 
fundamentais, mostrar-se insuficiente, que, com o decorrer da história, o conteúdo daqueles 
foi ampliado. Hoje, os direitos fundamentais englobam tanto os direitos inicialmente 
considerados como tais, agora direitos individuais, como toda uma nova série de prerrogativas 
e garantias que busca assegurar o exercício da cidadania plena, esta entendida em sua 
conceituação mais ampla.53 
O tema — a colisão de direitos fundamentais — é certamente um dos mais difíceis e 
apaixonantes do direito constitucional, por exigir do intérprete a difícil tarefa de 
harmonização, quando em conflito, de valores primordiais para o ser humano. Para a solução 
desse intricado problema, necessário se faz, de início, efetuar-se a distinção entre regras e 
princípios. 
2.1 Princípios e regras 
As normas jurídicas, e dentre elas as normas de direitos fundamentais, dividem-se 
em princípios e regras. Princípios são as normas jurídicas de natureza lógica anterior e 
superior às regras e que servem de base para a criação, aplicação e interpretação do direito. 
Na sempre precisa conceituação de Bandeira de Mello, princípio é o “mandamento nuclear de 
um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes 
normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e 
 
53 Para Dimeinstein, “a cidadania é o direito de ter uma idéia e poder expressá-la. É poder votar em quem quiser 
sem constrangimento. É processar um médico que cometa um erro. É devolver um produto estragado e receber 
o dinheiro de volta. É o direito de ser negro sem ser discriminado, de praticar uma religião sem ser 
perseguido”. DIMEINSTEIN, Gilberto. O cidadão de papel. A infância, a adolescência e os direitos humanos 
no Brasil. São Paulo: Ática, 1999, p. 20. 
 
 
 
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inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que 
lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.”54 
Da lição de Carraza, extrai-se que, 
etimologicamente, o termo ‘princípio’ (do latim principium, principii) encerra a 
idéia de começo, origem, base. Em linguagem leiga é, de fato, o ponto de partida e o 
fundamento (causa) de um processo qualquer. Introduzida, na Filosofia, por 
Anaximandro, a palavra foi utilizada por Platão, no sentido de fundamento do 
raciocínio (Teeteto, 155d) e por Aristóteles, como a premissa maior de uma 
demonstração (Metafísica, v. 1, 1012 b32-1013 a 19). Nesta mesma linha, Kant 
deixou consignado que ‘princípio é toda proposição geral que pode servir como 
premissa maior num silogismo’ (Crítica da Razão Pura, Dialética, II, A). Por igual 
modo, em qualquer Ciência, ‘princípio’ é começo, alicerce, ponto de partida. 
Pressupõe, sempre, a figura de um patamar privilegiado, que torna mais fácil a 
compreensão ou a demonstração de algo. Nesta medida é, ainda, a ‘pedra angular’ 
de qualquer sistema.55 
Os princípios caracterizam-se, essencialmente, por serem densificação dos valores 
mais relevantes do ordenamento jurídico. Podem ser explícitos em enunciados lingüísticos ou 
podem estar implícitos,56 o que não lhes retira a posição de proeminência de que desfrutam. 
Têm como função essencial a de orientar e influenciar a interpretação e a aplicação das 
demais normas jurídicas, que têm o status de simples regras, bem como, por isso mesmo, de 
todos os atos do Poder Público. 
O fato de as normas da Constituição, em grande parte, consubstanciarem princípios, 
exige que se lhes dê, necessariamente, interpretação57 — e interpretação criadora —, para se 
obter precisão e garantia em favor desses preceitos. Os princípios, diferentemente das regras 
 
54 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
1980, p. 230. 
55 CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, 
p. 27-28. 
56 Eros Grau afirma que o reconhecimento de princípios constitucionais não positivados é inquestionável. 
Tratando extensamente do tema, e diferenciando princípios positivados e princípios gerais de Direito, assinala 
tal autor que os princípios gerais do Direito são efetivamente descobertos no interior de determinado 
ordenamento, eis que já se encontravam em estado de latência, não se tratando, pois, de princípios que o 
aplicador do Direito ou o intérprete possa resgatar fora do ordenamento, em uma ordem suprapositiva ou no 
Direito Natural. Trata-se, pelo contrário, de princípios que, embora não expressamente enunciados na 
Constituição, no seu bojo estão inseridos. E arremata, citando Feuerbach, que “é necessário sair do positivo 
para tornar a entrar no positivo”. GRAU, 1997, op. cit., p. 117-118. Vale ressaltar, por fim, que, no atual texto 
constitucional brasileiro, a existência e prevalência dos princípios implícitos também decorre do regime e dos 
demais princípios constitucionais, cuja aplicação está assegurada pela regra do § 2º, do art. 5º, da Lei Maior: 
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos 
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja 
parte”. O princípio da proporcionalidade, que serve para salvaguardar os cidadãos da aplicação de qualquer lei 
injusta, é o exemplo mais típico de um princípio implícito. 
57 Por norteadoras da exposição dos princípios, os quais funcionam como pedra de toque e ponto de partida para 
a interpretação da Constituição e da legislação que lhe sucede, e pela excelência dos trabalhos, vide as obras 
de José Joaquim Gomes Canotilho (Direito constitucional) e Luís Roberto Barroso (Interpretação e aplicação 
da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora). 
 
 
 
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jurídicas, demandam juízo de ponderação prática, no instante da interpretação-aplicação, a 
fim de obterem determinação. As regras, por sua vez, são normas jurídicas destinadas a dar 
concreção aos princípios. 
Para Dworkin58 o direito é, pois, um sistema de regras e princípios. Ele mostra que, 
nos chamados casos-limites (ou hard cases), quando os juristas debatem e decidem em termos 
de direitos e obrigações jurídicas, eles utilizam padrões (standards) que não funcionam como 
regras, mas trabalham com princípios, política e outros gêneros de standards. 
Para o referido autor, princípios são exigências de justiça, de eqüidade ou de 
qualquer outra dimensão da moral. Deste conceito decorre, como lembra Chueri, que o “o 
texto constitucional,