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TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
Atualizado em 15.04.2019 
Sumário 
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................. 2 
2. CONCEITO E ABRANGÊNCIA ....................................................................................................... 2 
Direitos fundamentais x garantias fundamentais ...................................................................... 8 
Direitos fundamentais x direitos humanos ................................................................................ 9 
3. TITULARIDADE ............................................................................................................................ 9 
4. CARACTERÍSTICAS ..................................................................................................................... 13 
5. GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................ 17 
6. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 22 
7. APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS...................................................................... 23 
Proibição de proteção insuficiente (proibição de proteção deficiente, proibição de insuficiência 
ou proibição por defeito) ......................................................................................................... 24 
Princípio da Reserva do Possível x Mínimo Existencial ............................................................ 25 
Princípio da vedação do retrocesso ......................................................................................... 31 
8. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 34 
Dimensões ................................................................................................................................... 34 
Teoria dos quatro status de Jellinek ............................................................................................. 37 
Eficácia dos Direitos Fundamentais .............................................................................................. 38 
Teorias sobre a eficácia dos direitos fundamentais ................................................................. 41 
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais no Brasil .......................................................... 44 
9. CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS JUSTIFICADORAS ........................................................................... 51 
10. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................. 52 
11. LIMITAÇÕES E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................... 58 
12. TEORIA DOS DEVERES FUNDAMENTAIS .................................................................................. 65 
 
2 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
Direitos fundamentais, ao lado de controle de constitucionalidade, é, sem dúvida, 
um dos temas mais importantes da grade de Direito Constitucional. 
 Neste material, abordaram-se várias nuances da teoria geral dos direitos 
fundamentais, a fim de que o aluno tenha contato com as principais teses e possa, com 
isso, além de acertar as questões objetivas, desenvolver uma boa dissertação em provas 
discursivas, caso o tema seja cobrado. 
 
2. CONCEITO E ABRANGÊNCIA 
 Pode-se conceituar os direitos fundamentais como aqueles essenciais e 
indispensáveis à existência digna, livre e igual da pessoa humana. 
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser 
humano, que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, 
por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o 
estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento 
da personalidade humana, pode ser definido como direitos 
fundamentais.1 
 Constituem-se, pois, de “limitações impostas pela soberania popular aos poderes 
constituídos do Estado Federal, sendo um desdobramento do Estado Democrático de 
Direito”.2 
Obs. O termo "direitos fundamentais" apareceu inicialmente na França do século XVIII, 
no curso do movimento político-cultural que levou à Declaração dos Direitos do Homem 
e do Cidadão em 1789. 
A expressão está positivada no Título II, da CF/88 e abrange cinco Capítulos: 
a) direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5.º); 
 
1 Constituição Federal Comentada. Alexandre de Moraes e Outros. 2018. 
2 Direito Constitucional. Rodrigo Padilha. 2018. 
 
3 
 
b) direitos sociais (arts. 6.º a 11); 
c) direitos à nacionalidade (arts. 12 e 13); 
d) direitos políticos (arts. 14 a 16); 
e) partidos políticos (art. 17). 
 Embora constem de positivação específica na CF/88, os direitos fundamentais não 
se restringem estreitamente a ela, podendo ser também identificados ao longo do texto 
constitucional. A leitura constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais 
abrange direitos ambientais (art. 225), direitos econômicos (art. 170), direitos 
relacionados à educação (art. 205), direitos relacionados à saúde (art. 196), entre outros. 
 Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 939-7/DF, expressamente 
reconheceu a anterioridade tributária (art. 150, III, “b”) como um direito individual do 
contribuinte. 
💡 O rol de direitos fundamentais elencado na Constituição deve ser considerado apenas 
como exemplificativo (numerus apertus), não com um rol exaustivo (numerus clausus). 
 
Obs. A “dupla fundamentalidade dos direitos fundamentais”: 
Conforme especifica a doutrina especializada3, os direitos fundamentais podem ser 
compreendidos em sentido formal e material, como objetos de especial dignidade e 
proteção. 
Em sentido formal, são direitos fundamentais aqueles direitos localizados em um plano 
normativo especial: a Constituição. Por sua vez, são direitos materialmente 
fundamentais a base axiológica, a estrutura de valores vigentes em uma sociedade. 
De modo geral, os direitos fundamentais em sentido formal 
podem, acompanhando Konrad Hesse, ser definidos como 
aquelas posições jurídicas da pessoa (na sua dimensão individual 
ou coletiva) que, por decisão expressa do Legislador-Constituinte 
 
3 Curso de Direito Constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. 2016. 
 
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foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais. Por 
outro lado, direitos fundamentais em sentido material são 
aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu 
conteúdo e por sua importância, podem ser equiparados aos 
direitos formalmente (e materialmente) fundamentais. 
A fundamentalidade de tais direitos implica um regime jurídico definido a partir da 
própria constituição, seja de forma expressa, seja de forma implícita, e composto, em 
especial, pelos seguintes elementos: 
 (a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos situam-se no ápice de 
todo o ordenamento jurídico, gozando da supremacia hierárquica das normas 
constitucionais; 
(b) na qualidade de normas constitucionais encontram-se submetidos aos limites 
formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma 
constitucional (art. 60 da CF); 
(c) as normas de direitos fundamentais são diretamente aplicáveis e vinculam de forma 
imediata o Estado e, mediante as necessárias ressalvas e ajustes (conforme 
estudaremos adiante), também os atores privados (art. 5º, § 1º, da CF). 
(MPE/PR 2019) A caracterização de um direito como fundamental não é determinada apenas pela 
relevância do bem jurídico tutelado por seus predicados intrínsecos, mas também pela relevância 
que é dada a esse bem jurídico pelo constituinte, mediante atribuição da hierarquia 
correspondente (expressa ou implicitamente)e do regime jurídico-constitucional assegurado às 
normas de direitos fundamentais. 
CERTO 
(MPE/GO 2014) A fundamentalidade material fornece suporte para a abertura a novos direitos 
fundamentais, sendo correto observar que aos direitos fundamentais só materialmente 
constitucionais são aplicáveis aspectos típicos do regime jurídico da fundamentalidade formal. 
CERTO 
 
 
 
 
5 
 
Outrossim, nos termos do § 2º, art. 5º da CF/88: 
Art. 5º. § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição 
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela 
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República 
Federativa do Brasil seja parte. 
(FCC DPE/BA 2016) A cláusula de abertura material do catálogo de direitos fundamentais expressa no 
§ 2º do art. 5º da Constituição Federal não autoriza que direitos consagrados fora do Título II do texto 
constitucional sejam incorporados ao referido rol. 
ERRADO 
 Para além de corroborar a natureza exemplificativa do rol de direitos 
fundamentais, o texto constitucional atesta a existência de direitos fundamentais 
IMPLÍCITOS, posto que “decorrentes do regime e dos princípios” constitucionalmente 
adotados. 
 É com fundamento nesse dispositivo que o STF assegurou, por exemplo, a 
proteção familiar a pessoas do mesmo sexo. 
A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do 
mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a 
ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um 
legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se 
dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos 
heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos 
homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da CF, a evidenciar 
que outros direitos e garantias, não expressamente listados na 
Constituição, emergem "do regime e dos princípios por ela 
adotados" (...).4 
 Adiante, a CF/88, alterada pela EC 45/04, eleva ao status de direitos 
constitucionais, os direitos previstos em tratados e convenções sobre direitos humanos, 
 
4 STF. ADI 4.277 e ADPF 132, rel. min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, P, DJE de 14-10-2011. 
 
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aprovados sob o rito específico equiparado ao necessário à aprovação de uma emenda 
constitucional. 
Art. 5º. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos 
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso 
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos 
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 
(FCC PGM/Teresina 2010) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem 
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos 
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 
CERTO 
Nessa esteira, incorporou-se ao ordenamento constitucional a Convenção 
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, primeiro tratado 
internacional aprovado pelo rito legislativo previsto no art. 5º, § 3º, da CF, o qual foi 
internalizado por meio do Decreto presidencial 6.949/2009. 
(PGE/AC 2014) A Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência foi incorporada no 
ordenamento brasileiro com hierarquia supralegal, mas infraconstitucional. 
ERRADO 
 
Obs. O STF posiciona-se no sentido que os tratados e convenções internacionais de 
direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário (art. 47, CF5) teriam, por sua 
vez, uma hierarquia supralegal, isto é, estariam situados abaixo da Constituição, mas 
acima da legislação ordinária. 
À vista disso, foi editada a Súmula Vinculante 25: 
Súmula Vinculante 25 - É ilícita a prisão civil de depositário infiel, 
qualquer que seja a modalidade do depósito. 
 Segundo o STF: 
 
5 Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões 
serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. 
 
7 
 
(...) desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto 
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção 
Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa 
Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal 
para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial 
desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes 
reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo 
da Constituição, porém acima da legislação interna. O status 
normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos 
humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a 
legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela 
anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 
1.287 do Código Civil de 1916 e com o DL 911/1969, assim como 
em relação ao art. 652 do novo Código Civil (Lei 10.406/2002).6 
Obs2. Ainda, consoante o STF7, a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes 
e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26-
6-1991 revela-se, igualmente como norma supralegal, de hierarquia intermediária. 
 
✎ Sintetizando: 
 
 Tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em cada Casa 
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos 
membros: natureza constitucional - equivalentes às emendas constitucionais. 
 Tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados pelo 
procedimento ordinário: status supralegal, situando-se entre as leis e a Constituição. 
 
6 RE 466.343, rel. min. Cezar Peluso, voto do min. Gilmar Mendes, j. 3-12-2008, P, DJE de 5-6-2009. 
7 HC 97.256, rel. min. Ayres Britto, j. 1º-9-2010, P, DJE de 16-12-2010. 
 
8 
 
 Tratados e convenções internacionais que não versem sobre direitos humanos: 
incorporam o ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária. 
 
(VUNESP Proc/Câmara de Campo Limpo Paulista - SP 2018) Os tratados de direitos humanos 
aprovados por processo legislativo ordinário são incorporados no direito brasileiro com natureza 
supralegal, suspendendo a eficácia das normas infralegais que com eles sejam conflitantes8. 
CERTO 
 
(VUNESP Procurador Jurídico/SAAE-SP 2014) Os tratados internacionais de direitos humanos 
incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pelo procedimento anterior ao previsto atualmente, 
em razão da edição da Emenda Constitucional n.º 45/04, possuem status supralegal, paralisando a 
eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido contrário. 
CERTO 
 
DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS 
 
 Fundamentalmente, conforme visto acima, define-se os direitos fundamentais 
como as prerrogativas essenciais de proteção à dignidade dos particulares, em face do 
Estado – disposições declaratórias. 
 Por sua vez, as chamadas garantias fundamentais – disposições assecuratórias – 
são instrumentos constitucionais idealizados para assegurar efetividade e proteção aos 
direitos fundamentais, veiculando um “meio” em defesa de um direito substancial. 
 
 
8 Trata-se do que o Min. Gilmar Mendes denominou de “eficácia suspensiva de efeito paralisante” no RE 
466.343-1: “... os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados na 
forma do art. 5º, §3º (quando teriam natureza de norma constitucional), têm natureza de normas 
supralegais, paralisando, assim, a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em sentido 
contrário". 
 
 
9 
 
DIREITOS FUNDAMENTAIS X DIREITOS HUMANOS 
 Embora seja possível encontrar doutrina que utilize as expressões como 
sinônimas, a expressão “direitos humanos” é mais comumente associada a “direitos do 
homem” e aos direitos naturais,acompanhada, portanto, de uma pretensão normativa 
de universalidade, abrangendo, desse modo, qualquer pessoa numa perspectiva 
extraestatal (internacional)9. 
A leitura mais recorrente e atual sobre o tema, é aquela que afirma 
que os "direitos fundamentais" e os "direitos humanos" se 
separariam apenas pelo plano de sua positivação, sendo, portanto, 
normas jurídicas exigíveis, os primeiros no plano interno do Estado, 
e os segundos no plano do Direito Internacional, e, por isso, 
positivados nos instrumentos de normatividade internacionais 
(como os Tratados e Convenções Internacionais, por exemplo)10. 
 
Obs. Em síntese, uma diferenciação precisa dos termos estabeleceria o seguinte: 
 Direitos fundamentais: direitos positivados e protegidos pelo direito constitucional 
interno de cada Estado. 
 Direitos humanos: reconhecidos e positivados na esfera do direito internacional. 
 Direitos do homem: no sentido de direitos naturais, não positivados ou ainda não 
positivados. 
 
3. TITULARIDADE 
 
 Atendendo à literalidade do texto constitucional, os direitos fundamentais seriam 
titularizados pelos brasileiros e estrangeiros residentes no País. No entanto, tal 
interpretação revela-se incompatível com a dignidade da pessoa humana11 (fundamento 
 
9 Curso de Direito Constitucional. Bernardo Gonçalves. 2017. 
10 Curso de Direito Constitucional. Bernardo Gonçalves. 2017. 
11 CF, art. 1°, III. 
 
10 
 
da República Federativa do Brasil), de forma que se impõe uma interpretação sistemática, 
no sentido de abarcar todas as pessoas que se encontrem no território brasileiro, 
incluindo, portanto, os estrangeiros ainda que não residentes. 
 Nesse sentido, noticia o STF: 
Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu 
estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que 
resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as 
prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do 
contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à 
garantia de imparcialidade do magistrado processante.12 
 Com efeito, o entendimento do STF é no sentido que a condição humana da 
pessoa estrangeira é protegida constitucionalmente e no âmbito dos direitos humanos. 
O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem 
direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a 
preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, 
da cláusula constitucional do due process.13 
 Sob esse raciocino, o Supremo já entendeu pela legitimidade do estrangeiro para 
impetração de Habeas corpus14, pela possibilidade de concessão do benefício da 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos15, bem como pela 
viabilidade de progressão de regime pelo estrangeiro que cumpre pena no País16. 
 
 
12 HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, julg. em 16.9.2008, 2ª T, DJ de 27.2.2009. No mesmo sentido: HC 
94.404, Re. Min. Celso de Mello, julg. em 18.11.2008, 2ª T. 
13 HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, julg. em 16.9.2008, 2ª T, DJ de 27.2.2009. 
14 HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, julg. em 16.9.2008, 2ª T, DJ de 27.2.2009. 
15 “O Princípio da Isonomia, garantia pétrea constitucional extensível aos estrangeiros, impede que o 
condenado não nacional pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes seja privado da concessão do 
benefício da substituição da pena privativa por restritiva de direitos quando atende aos requisitos objetivos 
e subjetivos do art. 44 do Código Penal”. HC 94.477/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julg. em 06.09.2011. 
16 É possível inclusive que seja deferida a progressão de regime ao apenado que aguarda o cumprimento 
da ordem de extradição. Mas isso só poderá ser concretizado pelo juízo das execuções depois que o STF 
concordar. ExT 893/QO. 2ª T. Julg. em 10.03.2015. Rel. Min Gilmar Mendes. 
 
11 
 
(PGM Maricá/RJ 2018) Os direitos e garantias fundamentais não são aplicáveis aos estrangeiros não 
residentes no país, mesmo que a violação ocorra enquanto estão em território brasileiro. 
ERRADO 
 
(PGR 2017) A despeito de a Constituição de 1988 ter limitado ao “estrangeiro residente” a titularidade 
de direitos fundamentais, a doutrina é pacífica quanto à impossibilidade de privação de tais direitos 
pelo exclusivo critério da “não-residência”. 
CERTO 
 
Obs. Há direitos fundamentais, inclusive, cuja titularidade é reservada aos estrangeiros, 
por exemplo, o direito ao asilo político. 
(CESPE TJ/DFT 2016) Há direitos fundamentais cuja titularidade é reservada aos estrangeiros. 
CERTO 
 
Ademais, tem-se por inegável, atualmente, que pessoas jurídicas são titulares de 
direitos e garantias fundamentais – direito à indenização por danos morais, direito à 
imagem, direito de propriedade, direito de igualdade, de propriedade, de sigilo de 
correspondência, etc. Podem ser identificados, inclusive, direitos específicos de pessoas 
jurídicas, como o de não interferência estatal no funcionamento das associações (art. 5°, 
XVIII) e o de não serem elas dissolvidas compulsoriamente (art. 5°, XIX). 
 Outrossim, não estão afastadas do elenco de titulares, as pessoas jurídicas de 
direito público, sobretudo, dos direitos fundamentais de natureza procedimental17. 
É possível identificar algumas hipóteses atribuindo a titularidade de 
direitos fundamentais às pessoas jurídicas de direito público, o que 
se verifica especialmente na esfera de direitos de cunho processual 
(como o de ser ouvido em Juízo, o direito à igualdade de armas – 
este já consagrado no STF – e o direito à ampla defesa), mas 
 
17 STF. AC 2.395 MC/PB. STF - AC (QO) 2.032/SP 
 
12 
 
também alcança certos direitos de cunho material, como é o caso 
das Universidades (v. a autonomia universitária assegurada no art. 
207 da CF), órgãos de comunicação social (televisão, rádio etc.), 
corporações profissionais, autarquias e até mesmo fundações, que 
podem, a depender das circunstâncias, serem titulares do direito de 
propriedade, de posições defensivas em relação a intervenções 
indevidas na sua esfera de autonomia, liberdades comunicativas, 
entre outros.18 
O entendimento encontra guarida na jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal: 
Não se deve negar aos Municípios, peremptoriamente, a 
titularidade de direitos fundamentais e a eventual possibilidade de 
impetração das ações constitucionais cabíveis para sua proteção. 
Se considerarmos o entendimento amplamente adotado de que as 
pessoas jurídicas de direito público podem, sim, ser titulares de 
direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito à tutela judicial 
efetiva, parece bastante razoável vislumbrar a hipótese em que o 
Município, diante de omissão legislativa do exercício desse direito, 
se veja compelido a impetrar mandado de injunção. A titularidade 
de direitos fundamentais tem como consectário lógico a 
legitimação ativa para propor ações constitucionais destinadas à 
proteção efetiva desses direitos.19 
 
(MPE/PR 2019) As pessoas jurídicas de direito público são titulares de direitos fundamentais apenas 
de cunho processual (por exemplo, o contraditório e a ampla defesa), sendo incompatíveis com sua 
natureza direitos de natureza estritamente material. 
ERRADO 
 
 
18 Curso de Direito Constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. 2016. 
19 STF, MI 725/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/5/2007. 
 
13 
 
(PGR 2015) Segundo o STF, as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos 
fundamentais. 
CERTO 
 
4. CARACTERÍSTICAS 
A doutrina, naturalmente, não é unânime na catalogação das características dos 
direitos fundamentais. Todavia, para fins de concurso público, é importantesejam 
conhecidas algumas, notadamente por serem cobradas pelas bancas com certa 
frequência. São elas: 
1. Universalidade: significa que os direitos fundamentais se destinam, de modo 
indiscriminado, a todos os seres humanos. Nesse sentido, é corrente na doutrina 
a afirmação de que para ser titular de direitos fundamentais a condição humana 
é suficiente. Tal afirmação é correta, porém incompleta. A uma porque pessoas 
jurídicas também podem titularizar direitos dessa estirpe. A duas porque alguns 
direitos fundamentais são afetos a determinado grupo de indivíduos, como, por 
exemplo, aos trabalhadores. 
2. Inviolabilidade: os direitos fundamentais são de observância obrigatória, pelo 
Poder Público e nas relações particulares, sob pena de nulidade. 
3. Limitabilidade ou relatividade: conforme será adiante melhor explanado, os 
direitos fundamentais não são absolutos, podendo sofrer restrições quando 
contrapostos a outros valores constitucionais no caso concreto. Obviamente, tais 
restrições não podem ser tamanhas a esvaziar o próprio direito fundamental, o 
que também será detalhado à frente. Nada obstante, é importante pontuar que 
alguns autores (por todos, Norberto Bobbio) têm se esforçado em enumerar 
alguns direitos fundamentais absolutos, como, por exemplo, o direito de não ser 
escravizado, o direito de não ser torturado, o direito à democracia, dentre outros. 
4. Historicidade: apenas fazem sentido em determinado contexto histórico, 
exatamente por não serem absolutos ou naturais. Cada direito é resultado de um 
processo histórico (processo de construção) que conduz à sua afirmação e 
consolidação. Isso permite o reconhecimento da índole evolutiva dos direitos 
 
14 
 
fundamentais, que podem surgir, modificar-se, desaparecer e reaparecer, 
conforme a sucessão dos tempos. 
5. Irrenunciabilidade: significa que os direitos fundamentais não podem ser 
renunciados, embora, não raro, seja o seu não exercício. O fundamento da 
impossibilidade jurídica de renúncia encontra-se justamente na dignidade da 
pessoa humana. 
Segundo a doutrina, entretanto, “é admissível, sob certas condições, a 
autolimitação voluntária ao EXERCÍCIO dos direitos fundamentais num caso 
concreto (ou seja, a renúncia não seria ao direito, mas sim ao exercício do direito). 
Embora isso deva estar sempre sujeito à constante (a todo o tempo) reserva de 
revogação”20. 
(MPE/MG 2017) É admissível a renúncia ao exercício dos direitos fundamentais como 
corolário do livre desenvolvimento da personalidade. 
CERTO 
 
6. Inalienabilidade/indisponibilidade: por não terem conteúdo econômico-
patrimonial não podem ser alienados (José Afonso da Silva). O fundamento da 
impossibilidade jurídica da alienação/disposição é igualmente o princípio da 
dignidade da pessoa humana. 
Alguns autores (ex. Gilmar Mendes e Canotilho) admitem restrições a direitos 
fundamentais diante de uma finalidade acolhida ou tolerada pela ordem 
constitucional21. São exemplos apontados pelos autores o da liberdade de 
expressão e manifestação, que pode ceder face a um contrato de trabalho no qual 
fique estabelecido cláusula de confidencialidade, ou ainda, quando da 
participação voluntária do indivíduo em um reality show22. 
 
20 Curso de Direito Constitucional. Dirley da Cunha Jr. 2017. 
 
21 Curso de Direito Constitucional. Gilmar Mendes. 2015. 
22 Ex. “Big Brother Brasil”. 
 
15 
 
(PGR 2015) O exercício dos direitos fundamentais pode ser facultativo, sujeito, inclusive, a 
negociação ou mesmo prazo fatal. 
CERTO 
 
7. Imprescritibilidade: também decorrente da ausência de natureza patrimonial, a 
pretensão ao exercício de direitos fundamentais não se sujeita a prazos 
prescricionais (José Afonso da Silva). Não podem, portanto, desaparecer pelo 
decurso do tempo, sendo permanentemente dotados de exigibilidade. 
 
Obs. Nessa esteira, os direitos fundamentais devem apresentar um processo de 
agregação que avança sempre no sentido a aumentar o seu núcleo, incorporando 
novos direitos ou aumentando o âmbito de incidência nas relações humanas, mas 
nunca recuando ou eliminando-se direitos já conquistados23. Trata-se de 
aplicação da intitulada “proibição do retrocesso”24 (estudada adiante). 
 
(VUNESP PGM/São Bernardo do Campo-SP 2018) Historicidade, universalidade, ilimitabilidade, 
irrenunciabilidade e imprescritibilidade são algumas das características dos direitos fundamentais. 
ERRADO 
 
 As características seguintes são de citação menos comum, mas é bom que o aluno 
conheça sua menção: 
8. Interdependência: o efetivo sentido e tutela dos direitos fundamentais só 
podem ser obtidos a partir da análise conjugada de um direito com os demais, 
em verdadeiro esforço de conjugação de todos em um só sistema. Assim é 
 
23 Curso de Direito Constitucional. Bernardo Gonçalves. 2017. 
24 Para alguns doutrinadores, esse princípio de forma autônoma (em relação às outras características) 
também seria uma das características dos direitos fundamentais. Curso de Direito Constitucional. Dirley da 
Cunha Jr. 2017. 
 
16 
 
que não há como falar de um direito à igualdade independente do direito à 
educação, saúde ou liberdade, por exemplo. 
9. Complementaridade: essa caraterística relaciona-se com a anterior, e destaca 
que uma interpretação constitucional adequada de um direito fundamental 
busca contornos, limites, definições e conteúdo em outros, de modo que os 
permaneçam coerentemente integrados. Nesse sentido o direito à liberdade 
de locomoção, por exemplo, conecta-se à garantia do habeas corpus, assim 
como ao devido processo legal. 
10. Indivisibilidade: igualmente decorrente dos caracteres precedentes, diz-se 
que os direitos fundamentais formam um conjunto uno e indivisível, não 
sendo possível conceber direitos civis e políticos dissociados dos direitos 
sociais econômicos e culturais, por exemplo. 
11. Inexauribilidade: O rol de direitos fundamentais não é exaustivo e não se 
exaure em definitivo. Os direitos constantes na CF/88 são meramente 
exemplificativos, admitindo-se outros que decorram do regime, dos princípios 
adotados por ela ou dos tratados em que a República federativa do Brasil seja 
parte (art. 5º, § 2º). Ademais, em razão da historicidade, remanesce a 
expectativa de novos direitos fundamentais, decorrentes da inesgotável e 
crescente dinâmica social. É o caso, por exemplo, do direito à moradia, que 
por força da Emenda Constitucional 26/2000, passou a ser considerado 
formalmente direito fundamental. 
12. Inerência: os direitos fundamentais são inerentes a cada pessoa, pelo simples 
de existir, dispensando condições à titularidade (Kildare Gonçalves 
Carvalho25). 
13. Continuidade/Identidade: O constituinte reconheceu ainda que os direitos 
fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da 
Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma 
 
25 Direito Constitucional. Kildare Gonçalves Carvalho. 2017. 
 
 
17 
 
constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4º) (Gilmar Ferreira 
Mendes26). 
Direitos e garantias fundamentais devem ter eficácia imediata (cf. 
art. 5º, § 1º); a vinculação direta dos órgãos estatais a esses 
direitos deve obrigar o Estado a guardar-lhes estrita observância. 
Direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e 
da continuidade da Constituição (art. 60, § 4º)27. 
14. Positividade: segundo essa característica os direitos fundamentais encontram-
se positivados na Constituição Federal, ainda que implicitamente. Admite-se, 
contudo, direitos fundamentais fora da Constituição. Daí poder-se falar, 
respectivamente, em direitos fundamentais formalmente constitucionais e 
direitos fundamentais materialmente constitucionais – dupla 
fundamentalidade (estudadaacima). 
 
5. GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Não é difícil imaginar que todos os candidatos saibam dissertar algo sobre as três 
primeiras gerações de direitos fundamentais, que se espelham no lema da revolução 
francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Todavia, a doutrina mais atual tem 
reconhecido outras gerações de direitos fundamentais, que podem ainda ser estranhos 
à boa parte dos estudantes. Seguem todas elas: 
 Primeira geração: são os direitos ligados às liberdades individuais e ao consequente 
dever de abstenção do Estado em interferir na vida privada. Nesse sentido, também 
são conhecidos como liberdades negativas. Aqui também se encontram os direitos 
políticos, que, em última análise, traduzem a liberdade do homem de se posicionar 
na vida pública. 
 
26 Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Gilmar Ferreira Mendes. 
2003. 
27 STF. Ext 986, rel. min. Eros Grau, julgamento em 15-8-2007, Plenário, DJ de 5-10-2007 
 
18 
 
Marco temporal: inauguração do constitucionalismo do Ocidente – final do século 
XVIII e início do século XIX. 
 Segunda geração: são os direitos fundamentais prestacionais, ou seja, que exigem do 
Estado uma atuação positiva no sentido de sua implementação. São teorizados sobre 
o prisma da igualdade material e da justiça social. Nessa seção situam-se os direitos 
sociais, econômicos e culturais. 
Marco temporal: desenvolvimento do Estado Social, no curso do século XX, como 
resposta aos movimentos e ideias liberais. 
 Terceira geração: relacionam-se com o terceiro pilar da revolução francesa, qual seja, 
a fraternidade ou solidariedade. Correspondem, portanto, aos direitos dos 
indivíduos enquanto membros da coletividade, ou seja, possuem natureza 
transindividual. Aqui situam-se, por exemplo, o direito ao meio ambiente 
ecologicamente equilibrado e o direito dos consumidores. Outros autores apontam, 
ainda, o direito à paz, ao desenvolvimento e à comunicação. 
Marco temporal: resgate do teor humanístico oriundo da tomada de consciência de 
um mundo partido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas28, no final do 
século XX. 
 Quarta geração: como dito, a tradicional teorização das gerações dos direitos 
fundamentais tem sido incrementada por novas revoluções tecnológicas e 
informacionais na sociedade moderna. Fala-se, assim, na quarta geração de direitos 
fundamentais, que alicerçariam o futuro da cidadania e da liberdade dos povos, em 
tempos de globalização político-econômica. 
Para fins de concurso público, é importante saber que existem dois autores 
relevantes que cuidam do tema, porém com abordagens distintas: 
a) Norberto Bobbio: entende que a quarta geração deriva dos avanços concernentes 
à biotecnologia e engenharia genética, que deve observar limites e condicionantes, 
 
28 Curso de Direito Constitucional. Bernardo Gonçalves. 2017. 
 
19 
 
sob pena de colocar em risco a própria existência humana. O autor elenca como 
exemplos o direito contra manipulações genéticas e o direito à mudança de sexo. 
b) Paulo Bonavides: afirma que a quarta geração está relacionada à globalização 
política, destacando-se os direitos à democracia, à informação, ao pluralismo. 
Marco temporal: avanço da globalização, início do século XXI. Exigência normativa 
de universalização dos direitos fundamentais para além do campo estatal, 
conectando-os a elementos essenciais para a formação de uma sociedade aberta do 
futuro. 
 Quinta geração: por fim, a título de completude acerca do tema, Paulo Bonavides 
registra que o direito à paz deve ser tratado à parte, distanciando-o da terceira 
geração, alcançando assim um patamar superior e específico de fundamentalidade, 
no século XXI29. 
É importante conhecer a posição do autor pela sua envergadura na doutrina 
brasileira, todavia, cumpre consignar que sua posição se encontra isolada. 
 
 
 
 
 
 
29 “Vamos, por conseguinte, retirar o direito à paz da invisibilidade em que o colocou o edificador da 
categoria dos direitos da terceira geração.(...) Devemos assinalar, doravante, que a defesa da paz se tornou 
princípio constitucional, insculpido no art. 4°, VI, da CR. Desde 1988 avulta entre os princípios que o 
legislador constituinte estatuiu para regerem o país no âmbito de suas relações internacionais. E, como 
todo princípio na Constituição, tem ele a mesma força, a mesma virtude, a mesma expressão normativa 
dos direitos fundamentais. Só falta universalizá-lo a cânone de todas as Constituições. Vamos requerer, 
pois, o direito à paz como se requerem a igualdade, a moralidade administrativa, a ética na relação política, 
a democracia no exercício do poder (...) 
A ética social da contemporaneidade cultiva a pedagogia da paz. Impulsionada do mais alto sentimento de 
humanismo, ela manda abençoar os pacificadores. Elevou-se, assim, a paz ao grau de direito fundamental 
da quinta geração ou dimensão (as gerações antecedentes compreendem direitos individuais, direitos 
sociais, direitos ao desenvolvimento, direito à democracia). (...)Subimos, agora, o derradeiro degrau na 
ascensão ao patamar onde, desde já, é possível proclamar também, em regiões teóricas, o direito à paz por 
direito de quinta geração, tirando-o da obscuridade a que dantes ficara confinado, enquanto direito 
esquecido da terceira dimensão.” Curso de Direito Constitucional. Paulo Bonavides. 2008. 
 
20 
 
DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
1ª geração 
Liberdades individuais e públicas. Dever de abstenção do 
Estado. Direitos civis e políticos. 
 
2ª geração 
Direitos prestacionais. Dever de implementação do Estado. 
Igualdade material. Justiça Social. Direitos sociais, culturais 
e econômicos. 
 
3ª geração 
Direitos transindividuais. Solidariedade e fraternidade. 
Direito ao meio ambiente equilibrado. Direito do 
consumidor. 
 
4ª geração 
Bobbio: direitos resultantes da evolução na engenharia 
genética. 
Bonavides: direitos relacionados à globalização política 
(democracia, pluralismo e informação). 
5ª geração Bonavides: direito à paz. 
 
 
Obs. Conquanto, tradicionalmente, a jurisprudência do STF tenha reconhecido a 
existência de apenas três gerações de direitos fundamentais, já é possível identificar 
remissões à existência de uma quarta geração. Ex. ADI 3510.30 
 
A tempo, cumpre mencionar a crítica de parte da doutrina à expressão “geração” 
de direitos, tendo em vista que as posteriores não haveriam por eliminar, suplantar ou 
mesmo substituir as anteriores. Por essa razão, preferem tais doutrinadores valer-se da 
 
30 Atualmente, assentei eu, já se cogita de direitos de quarta geração decorrentes de novas carências 
enfrentadas pelos seres humanos, especialmente em razão do avanço da tecnologia da informação e da 
bioengenharia. Assim é que, hoje, busca-se proteção contra as manipulações genéticas (...) Min.Ricardo 
Lewandowski. 
 
21 
 
expressão “dimensões” dos direitos fundamentais, validando, assim, a noção de 
coexistência. 
 
Aprofundando: A melhor doutrina de direito constitucional assevera que deve ser 
exercida uma leitura paradigmática das gerações/dimensões de direitos fundamentais, 
afastando-se do conceito de que cada nova categoria representaria mero acréscimo 
de direitos em seu catálogo. Advoga-se haver verdadeira redefinição e reconfiguração 
no sentido e dos conteúdos anteriormente fixados. 
Ao falar em uma segunda geração de direitos, é inevitável que voltemos 
os olhares para os direitos de primeira geração e busquemos 
desenvolver uma leitura compatibilizada e harmonizada desses dois 
níveis. Assim, não há como imaginar que, por exemplo, a inclusão dos 
direitos sociais no texto constitucional não levou a uma rediscussãosobre os direitos de liberdade ou de propriedade. Um exemplo 
interessante, pode ser explicitado com o direito de propriedade (da 
primeira geração). Com o advento do Estado Social e com os intitulados 
direitos de segunda geração, temos não só um alargamento da tábua 
de direitos fundamentais, mas também uma redefinição dos direitos de 
primeira geração à luz do paradigma do constitucionalismo social. 
Nesses termos, a propriedade perde sua perspectiva absoluta (ilimitada) 
e passa a ser trabalhada a partir da sua função social (função social da 
propriedade). O mesmo ocorre com a igualdade ou com a liberdade que 
ganham novas atribuições de sentido.31 
Alguns autores (ex. Norberto Bobbio) identificam o fenômeno como dimensão (ou 
eficácia) histórica dos direitos fundamentais. A terminologia identifica justamente a 
necessidade de releitura da geração de direitos fundamentais anteriores à luz das 
novas. 
 
 
31 Curso de Direito Constitucional. Bernardo Gonçalves. 2017. 
 
22 
 
6. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
 Já analisamos acima a classificação que a própria CF/88 dispensou aos direitos 
fundamentais, elencando-os topograficamente em 5 capítulos32, bem como a 
identificação que, a partir de um perfil histórico, divide-os em “gerações”. 
 Em âmbito doutrinário, destaca-se ainda como de grande relevância a 
categorização dos direitos fundamentais quanto a sua função primordial, baseada na 
Teoria dos status de Jellinek (estudada à frente). Nessa esteira, é amplamente adotada 
a CLASSIFICAÇÃO TRIALISTA dos direitos fundamentais, segundo a qual, estes se distinguem, a 
partir de um conteúdo nuclear típico, em: 
a) Direitos de defesa: são os típicos direitos de resistência (ou negativos), que impõe 
ao Estado um dever de abstenção, limitando o poder estatal face à autonomia 
dos indivíduos. Correspondem, regra geral, aos direitos individuais e coletivos, 
previstos no art. 5º, CF. 
b) Direitos a prestações: demandam uma atuação positiva do Estado no sentido de 
proteger, promover ou garantir a fruição de determinados direitos. As prestações 
estatais podem ser materiais (oferecimento de bens e serviços) ou normativas 
(provimento de normas regulamentadores de direitos individuais). Condizem, em 
regra, com os ditos direitos sociais. 
c) Direitos de participação: visam a garantir a participação do indivíduo como 
cidadão ativo na formação da vontade política do Estado. Equivalem à classe dos 
direitos políticos. Observe que os direitos de participação são “dotados de caráter 
negativo e positivo por exigirem dos poderes públicos, simultaneamente, um dever 
de abstenção - no sentido de não interferir na liberdade de escolha do povo - e um 
dever de atuação - como a realização de eleições periódicas, plebiscitos e 
referendos”33. 
 
 
32 a) direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5.º); b) direitos sociais (arts. 6.º a 11); c) direitos à 
nacionalidade (arts. 12 e 13); d) direitos políticos (arts. 14 a 16); e) partidos políticos (art. 17). 
33 Curso de Direito Constitucional. Marcelo Novelino. 2016. 
 
23 
 
Obs. Parte da doutrina (v.g. Canotilho e Alexy) não cogita os direitos de participação 
como uma terceira classe de direitos fundamentais, exatamente por possuírem 
características mistas de direitos de defesa e direitos prestacionais. Fala-se aqui, 
portanto, em CLASSIFICAÇÃO DUALISTA dos direitos fundamentais – direitos de defesa 
(incluídos os direitos políticos) e direito a prestações. 
 
7. APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
O texto constitucional trouxe disposição expressa, no art. 5º, a respeito da 
aplicabilidade dos direitos fundamentais: 
Art. 5º § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias 
fundamentais têm aplicação imediata. 
 Não há, entretanto, unanimidade na doutrina quanto à correta interpretação do 
dispositivo, podendo ser identificadas 3 correntes principais acerca do tema: 
a) O §1º, do art. 5º, da CF não é destinado a todos os direitos fundamentais, mas 
somente àqueles cujas normas definidoras estejam completas na sua hipótese e 
dispositivo. É a posição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Minoritária. 
b) Os direitos fundamentais são dotados de aplicação imediata, mesmo se a norma 
que o prescreve é de cunho programático. Dessa forma, tais direitos devem ser 
objeto de consubstanciação, mesmo não havendo interposição legislativa. É 
defendida por Eros Grau, Luís Roberto Barroso, Flávia Piovesan e Dirley da Cunha. 
c) Consoante essa posição mais intermediária e bastante prestigiada, a norma do 
§1º, do art. 5º, da CF veicularia um MANDADO DE OTIMIZAÇÃO, no sentido que o 
Estado deve conferir a MAIOR EFICÁCIA POSSÍVEL AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, que 
deteriam uma “presunção de aplicabilidade imediata”. É a posição de lngo Sarlet, 
Celso Bastos, José Afonso, Gilmar Mendes. Majoritária. 
Essas circunstâncias levam a doutrina a entrever no art. 5° §1º, da 
Constituição Federal, uma norma-princípio, estabelecendo uma 
ordem de otimização, uma determinação para que se confira a 
maior eficácia possível aos direitos fundamentais. O princípio em 
 
24 
 
tela valeria como indicador de aplicabilidade imediata de uma 
norma constitucional, devendo-se presumir a sua perfeição, 
quando possível34. 
(TRF 2ªR 2017) Os direitos e garantias fundamentais enunciados na maioria dos incisos do artigo 5º 
da Constituição são normas que produzem seus efeitos típicos independentemente da atuação do 
legislador infraconstitucional. 
CERTO 
 
PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE (proibição de proteção deficiente, proibição de 
insuficiência ou proibição por defeito) 
 
 O princípio da proibição da insuficiência é a face oposta do princípio da proibição 
do excesso, ambos decorrentes do postulado da proporcionalidade. No contexto objeto 
de estudo, a proibição de proteção insuficiente, impõe aos poderes públicos a adoção de 
medidas adequadas e suficientes para garantir a proteção e promoção dos direitos 
fundamentais. 
Tendo em vista a necessidade de conferir máxima eficácia possível aos direitos 
fundamentais, o imperativo se estende tanto à necessidade de proteção de direitos já 
consagrados, quanto à promoção daqueles que dependem de prestações materiais ou 
jurídicas – e.g., criminalização de condutas gravemente ofensivas ou edição de leis 
regulamentadoras dos direitos fundamentais veiculados em normas constitucionais de 
eficácia limitada. 
(VUNESP Proc/Câmara de Campo Limpo Paulista - SP 2018) O princípio da proibição da proteção 
insuficiente tem por objetivo impedir que as intervenções a direitos fundamentais sejam realizadas 
de forma excessiva, infringindo o seu núcleo essencial. 
ERRADO35 
 
34 Curso de Direito Constitucional. Gilmar Mendes. 2015. 
35 Proibição do excesso (Übermassverbot): é a vedação da atividade legislativa limitadora, que avança 
ilegitimamente sobre os direitos fundamentais, afetando-os além do necessário. Proibição de proteção 
deficiente (Untermassverbot): ao revés, como visto, cuida das situações em que o Estado não 
regulamenta/legisla/promove determinado direito fundamental, desprotegendo-o. A proibição da 
 
 
25 
 
 
(CESPE DPE/RN 2015) A proibição do excesso e da proteção insuficiente são institutos jurídicos ligados 
ao princípio da proporcionalidade utilizados pelo STF como instrumentos jurídicos controladores da 
atividade legislativa. 
CERTO 
 
(MPF/25º Concurso/2011/Dissertação) Disserte sobre o princípio da proporcionalidade na sua 
vertente de proibição de proteção insuficiente. 
 
PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL X MÍNIMO EXISTENCIAL 
Em um contexto de ativismo judicial e da consequente realização de políticas 
públicas pelo Judiciário, a atuação deste Poder deve tomar em consideração as limitações 
orçamentário-financeirasa que se sujeita o Estado para efetivar as ditas políticas 
públicas. Desta feita, as teses fazendárias, em geral, compõem-se de argumentos 
tangentes à insuficiência de recursos para concretização dos direitos sociais postulados 
em juízo. Em outras palavras, não se nega a força normativa da Constituição, tampouco 
a sujeição do Estado em prestá-los, mas sim que, no caso concreto, é possível que o 
Estado não possua, comprovadamente, os recursos financeiros necessários à 
materialização da faculdade exigida em juízo. 
Na esteira de Ana Paula de Barcellos, “a limitação de recursos existe e é uma 
contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar 
que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar 
seu fornecimento pelo Estado”. Construiu-se, a partir dessa ideia, a tese da reserva do 
possível, inicialmente abordada na década de 70, por ocasião do julgamento do 
caso “numerus clausus” pela Corte Constitucional Alemã, que discutiu a limitação do 
número de vagas nas universidades públicas daquele país. 
 
proteção deficiente implica em não se permitir uma insipiente prestação legislativa, de modo a desproteger 
bens jurídicos fundamentais. 
 
26 
 
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem erguido como óbice à aplicabilidade da 
cláusula da reserva do possível o respeito ao mínimo existencial, entendido como o 
conjunto de elementos fundamentais à dignidade da pessoa humana. É dizer que a tese 
fazendária não tem sido acolhida, quando não demonstrada a satisfação do referido 
mínimo existencial. 
Em provas práticas de procuradorias: Por essa razão, ao invocar a tese da reserva do possível em 
uma eventual defesa da Fazenda, o candidato deve mencionar que o mínimo existencial foi 
satisfeito, por meio de outras políticas públicas, menos gravosas ao Estado, mas igualmente 
eficazes (ex.: caso da postulação de medicamentos que não constem na lista do SUS, quando há 
no estoque outro avalizado pelo sistema). 
Atendido o mínimo existencial, Ingo Sarlet anota que a tese da reserva do possível 
deve ser acolhida, quando restarem comprovadas: 
1) a impossibilidade fática de o Estado satisfazer materialmente o direito 
prestacional exigido: inexistência de recursos financeiros para atender a demanda; 
2) a impossibilidade jurídica: inexistência de dotação orçamentária; 
3) a desproporcionalidade da demanda: sendo possível ao Estado prestar o direito 
por outros meios, não há motivos para que o faça pelo mais gravoso. 
No mesmo sentido, assentou o Ministro Celso de Mello na ADPF 45: 
O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de 
prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a 
reserva do possível. Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, 
pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos 
direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, 
traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a 
razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder 
Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do 
Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. 
Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de 
 
27 
 
tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, 
que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade 
da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-
se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, 
pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a 
possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. 
(MPF/24º Concurso/2008/Questão discursiva) Como a teoria da reserva do possível pode ser utilizada 
como argumento pelo administrador público e como deve ser ela apreciada pelo Judiciário? 
A cláusula da “reserva do possível” é endossada pela “teoria dos custos do direito” 
e pela tese das “escolhas trágicas”, todas elas relacionadas a argumentos de ordem 
orçamentário-financeira. 
A “teoria dos custos dos direitos”, pensada pelos autores Stephen Holmes e Cass 
Sustein na obra “The cost of rigths” (“O custo dos direitos”), propõe uma análise 
econômica do Direito. Segundo os autores, o direito nasce a partir de sua previsão 
orçamentária: antes disso, não há direito a ser vindicado, pois o Estado não pode 
proteger direitos sem recursos. 
Assim, a jurisdição constitucional restaria limitada aos parâmetros orçamentários 
definidos pelos poderes majoritários. Ou seja, fora das balizas referenciadas, não poderia 
o Poder Judiciário agir, a pretexto de satisfazer direitos, pois, inexistindo recursos 
orçamentários para tanto, não seria possível vincular a norma garantidora ao titular da 
faculdade reclamada. 
No ARE 745.745 AgR/MG, o Ministro Celso de Mello registrou: 
Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e 
culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo 
de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável 
vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do 
Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de 
incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se 
 
28 
 
poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material 
referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta 
Política. 
Por outro lado, a tese das “escolhas trágicas”, apresentada pelos autores Guido 
Calabresi e Philip Bobbit na obra “Tragic Choices” (ou “Escolhas Trágicas”) exprime “o 
estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as 
ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado; e as dificuldades 
governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão 
dramaticamente escassos, de outro” (Min. Celso de Mello, ARE 745.745 AgR/MG). Em 
outras palavras, a tese mencionada revela ao intérprete o problema da escassez de 
recursos, em face das múltiplas demandas sociais. Nesse sentido, cotidianamente o 
Judiciário é chamado a decidir se, por exemplo, concede tratamento médico de R$ 
100.000,00 (cem mil reais) a um único paciente, ou preserva os referidos recursos para 
resguardar o tratamento de outras cem pessoas. Eis o contexto das “escolhas trágicas”: 
alguém deverá sucumbir, bastando ao poder público escolher quem. 
Nesse ponto, retoma-se a ideia de ilegitimidade das decisões judiciais que não 
levam em conta as suas consequências no mundo real. Demais disso, a Fazenda Pública 
deve defender que, em um contexto de “escolhas trágicas”, a atuação judicial não pode, 
a pretexto de realizar a justiça do caso concreto (microjustiça), influir negativamente na 
distribuição de justiça social por meio de políticas públicas coletivas (macrojustiça), 
definida, ordinariamente, pelos Poderes majoritários. 
O STF possui vários julgados sobre o dilema examinado, mencionando-se, por 
oportuno, trecho do julgado prolatado na STA 748 MC/AL: 
O caso sob comento, o relatório médico de fls. 10 é bastante claro ao 
aduzir que o demandado procurou o médico subscritor do referido 
relatório para “submeter-se a tratamento com estimulação magnética 
transcraniana, técnica inovadora e revolucionária”. Em momento 
algum afirma a necessidade insofismável da utilização deste 
tratamento específico e a inexistência de outro tratamento apto a 
 
29 
 
preservar a saúde do demandante. Nesta senda, seria por demais 
injusto com os demais cidadãos necessitados relativizar o princípio da 
reserva do possível para conceder um tratamento alternativo de R$ 
68.000,00 (sessenta e oito) mil reais, notadamente porque este valor 
causaria abalos injustificáveis às finanças municipais, o que certamente 
refletiria no fornecimento de tratamentos específicos a outros 
administradosmais necessitados. 
Portanto, as teses da Fazenda Pública, destinadas a limitar a jurisdição 
constitucional em tema de efetivação de políticas públicas, podem ser assim 
esquematizadas: 
TESE AUTOR/ORIGEM CONTEÚDO 
 
 
 
Reserva do possível: 
 
Caso “numerus clausus”, 
julgado pela Corte 
Constitucional Alemã na 
década de 70, em que se 
discutiu a limitação do 
número de vagas nas 
universidades públicas da 
Alemanha. 
Respeitado o mínimo 
existencial, a efetivação de 
direitos fundamentais 
positivos depende da: 1) 
possibilidade fática: 
existência de recursos 
financeiros; 2) 
possibilidade jurídica: 
existência de previsão 
orçamentária; 3) 
razoabilidade da pretensão 
reclamada. 
 
Teoria dos custos dos 
direitos: 
Stephen Holmes e Cass 
Sustein, na obra “The cost 
of Rights” ou “O custo dos 
direitos”. 
Análise econômica do 
Direito: os direitos 
condicionam-se à previsão 
orçamentária de seus 
custos. Em outras palavras, 
apenas há direito, se 
houver orçamento. Propõe 
 
30 
 
TESE AUTOR/ORIGEM CONTEÚDO 
a adequação da atividade 
jurisdicional aos 
parâmetros 
orçamentários: fora deles, 
não pode o Judiciário atuar 
na implementação de 
políticas públicas. 
 
Escolhas trágicas: 
 
Guido Calabresi e Philip 
Bobbit, na obra “Tragic 
Choices” ou “Escolhas 
trágicas”. 
Apresenta o estado de 
escassez de recursos, para 
satisfação de todas as 
demandas sociais. Nesse 
contexto, analisa quem 
deve decidir sobre 
macrojustiça, devendo-se 
apontar, para tanto, os 
Poderes Executivo e 
Legislativo, pois o Poder 
Judiciário é vocacionado 
para resolver casos 
concretos (microjustiça). 
Dica: Recomenda-se ao candidato mencionar, se possível, as obras e autores que 
sustentam as teses ora estudadas. Isso demonstrará conhecimento ao examinador, 
que tenderá a pontuar o espelho com generosidade. 
 
(CESPE AGU 2007) A reserva do possível pode ser sempre invocada pelo Estado com a finalidade de 
exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais que impliquem custo financeiro. 
ERRADO 
 
 
 
31 
 
(Proc Previdenciário/ES 2018) A noção de “mínimo existencial” compreende um complexo de 
prerrogativas cuja concretização se revela capaz de garantir condições adequadas de existência digna, 
assegurando, à pessoa humana, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações 
positivas do Estado, tais como o direito à educação, à saúde, à moradia, à alimentação, à segurança, 
dentre outros. 
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade de o Poder Judiciário, diante 
de situações graves, que demandem o reconhecimento do mínimo existencial, ordenar, em favor do 
paciente, o fornecimento gratuito de medicamento pelo Sistema Único de Saúde. 
CERTO 
 
(TRT 23R Juiz do Trab. 2011) A reserva do possível consiste em uma argumentação juridicamente 
válida para limitar a eficácia dos direitos fundamentais, significando que a realização dos direitos 
fundamentais é uma tarefa confiada aos agentes políticos detentores de mandato eletivo escolhidos 
como tais pelo povo, não sendo possível, diante da declaração da autoridade do Poder Executivo a 
respeito da inexistência de previsão orçamentária para a satifação de um direito fundamental, a 
concessão de provimento jurisdicional em sentido contrário com vistas a assegurar a fruição de 
determinado direito, como à vida ou à saúde, no caso concreto. 
ERRADO 
 
PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO (EFEITO CLIQUET) 
 
 Também denominado “proibição de retrocesso", "vedação de retrocesso social", 
"efeito cliquet", "proibição de contrarrevolução social", "proibição de evolução 
reacionária", "eficácia vedativa/impeditiva de retrocesso" e "não retorno da 
concretização", o princípio em tela proíbe a redução injustificada do grau de 
concretização alcançado por um direito fundamental, constituindo-se em verdadeiro 
limite à extinção ou redução injustificada de medidas legislativas ou de políticas públicas 
adotadas para conferir efetividade às normas jusfundamentais. 
 Exige-se, portanto, uma estabilidade nas posições ou situações resultantes da 
implementação dos direitos fundamentais, que devem ser concretizados em nível 
adequado e suficiente. O fundamento para tanto está nos princípios da segurança jurídica 
 
32 
 
(CF, art. 5º, caput e inciso XXXVI), isonomia (CF, art. 5º, caput), máxima efetividade (CF, 
art. 5º, §1º), dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e do Estado Democrático de 
Direito (CF, art. 1º, caput). 
Essa proteção dos direitos subjetivamente adquiridos constitui um 
poderoso limite jurídico da liberdade de conformação do legislador 
e, simultaneamente, uma obrigação de realização de uma política 
consentânea com os direitos concretos e as expectativas 
subjetivamente alicerçadas, de sorte que o núcleo essencial dos 
direitos fundamentais, já realizado e efetivado através de medidas 
legislativas ou políticas públicas, “deve considerar-se 
constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer 
medidas que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou 
compensatórios, se traduzam na prática numa 'anulação', 
'revogação', ou 'aniquilação' pura e simples desse núcleo 
essencial.36 
(VUNESP Proc/Câmara de Campo Limpo Paulista - SP 2018) O princípio da não retroatividade dos 
direitos fundamentais impede que novas regras afetem direitos em perspectiva de aquisição. 
ERRADO 
 
(FCC DPE/SC 2017) A respeito do princípio da proibição de retrocesso, considere: 
I. É considerado pela doutrina um princípio constitucional implícito. 
II. A sua aplicação está restrita ao âmbito dos direitos sociais, não alcançando outros direitos 
fundamentais. 
III. A vinculação ao referido princípio é restrita à figura do legislador, não alcançando outros poderes 
ou entes estatais. 
IV. A sua fundamentação constitucional pode ser extraída, entre outros, dos princípios da dignidade 
da pessoa humana e da segurança jurídica, bem como das garantias constitucionais da propriedade, 
do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. 
CERTO, ERRADO, ERRADO, CERTO 
 
36 Curso de Direito Constitucional. Dirley da Cunha Júnior. 2016. 
 
33 
 
 
(FCC DPE/BA 2016) O princípio da proibição de retrocesso social foi consagrado expressamente no 
texto da Constituição Federal. 
ERRADO 
 
Obs. No julgamento da ADI 4543/DF, o princípio da vedação ao retrocesso foi tratado, 
pelo STF, aplicado ao âmbito político: 
 Com maior frequência adotado no âmbito dos direitos sociais 
pode-se ter como também aplicável aos direitos políticos, como 
é o direito de ter o cidadão invulnerado o segredo do seu voto, 
que ficaria comprometido pela norma questionada. 
Esse princípio da proibição de retrocesso político há de ser 
aplicado tal como se dá quanto aos direitos sociais, vale dizer, 
nas palavras de Canotilho “uma vez obtido um determinado grau 
de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma 
garantia institucional e um direito subjetivo. ...o princípio em 
análise limite a reversibilidade dos direitos adquiridos em clara 
violação do princípio da proteção da confiança e da segurança 
dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo 
essencial da existência mínima inerente ao respeito pela 
dignidade da pessoa humana” (CANOTILHO, J.J. Gomes – Direito 
Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 3ª. 
Ed., p. 326). 
Tenho por aplicável esse princípio também aos direitos políticos 
e ao caso presente, porque o cidadão tem o direito a não aceitar 
o retrocesso constitucional de conquistas históricas que lhe 
acrescentam o cabedal de direitos da cidadania. 
Desta feita, a correta leitura do princípio da proibição do retrocesso abrange e impõe-
se sobre as diversas esferas dos direitos fundamentais. 
 
34 
 
8. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAISDIMENSÕES 
 
Pontue-se, de início, a necessária distinção entre dimensões (abordadas aqui no 
campo da natureza e eficácia das normas) e gerações de direitos fundamentais 
(estudadas acima). Com efeito, não se olvida a proposta de alguns autores (por todos, 
Ingo Sarlet), no sentido de que as gerações de direitos fundamentais devem, na verdade, 
ser reconhecidas como dimensões, uma vez que a ideia de gerações pressupõe a 
superação das mais remotas pelas mais próximas. Todavia, como a doutrina lança mão 
da expressão também nesse sentido, estudaremos propositadamente, ambas as 
abordagens. 
Os direitos fundamentais são, a um só tempo, compreendidos como direitos 
subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Nesse sentido, 
reconhece-se sua dimensão subjetiva e objetiva. 
 A DIMENSÃO SUBJETIVA dos direitos fundamentais revela a prerrogativa de impor 
direitos pessoais – positivos ou negativos – ao Poder Público. 
Para a doutrina de Paulo Gonet Branco e Gilmar Mendes, a dimensão SUBJETIVA 
dos direitos fundamentais “corresponde à característica desses direitos de, em maior ou 
menor escala, ensejarem uma pretensão a que se adote um dado comportamento”37. 
Nessa perspectiva, “os direitos fundamentais correspondem à exigência de uma 
ação negativa (em especial, de respeito ao espaço de liberdade do indivíduo) ou positiva 
de outrem”. Em outras palavras, a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais os revela 
como posições jurídicas em face do Estado (eficácia vertical) ou de outros particulares 
(eficácia horizontal), fazendo exsurgir uma relação de traço intersubjetivo, que ordena 
uma ação ou contenção desses sujeitos. 
 
 
37 Curso De Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 2015. 
 
35 
 
(FCC DPE/BA 2016) A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais está atrelada, na sua origem, à 
função clássica de tais direitos, assegurando ao seu titular o direito de resistir à intervenção estatal 
em sua esfera de liberdade individual. 
CERTO 
 
 Em contrapartida, a DIMENSÃO OBJETIVA38 leva em conta que a Constituição de um 
Estado consubstancia, na positivação de direitos essenciais, um sistema de valores que 
irá influenciar todo o ordenamento jurídico, na forma de diretrizes para interpretação e 
aplicação das normas, sustentando a atuação de todos os poderes estatais. 
A dimensão OBJETIVA resulta do significado dos direitos 
fundamentais como princípios básicos da ordem constitucional.39 
Trata-se do que Ingo Sarlet denominou “eficácia irradiante” dos direitos 
fundamentais. 
Nesses termos, os direitos fundamentais seriam vistos não só como 
direitos de defesa (garantias negativas), ligados a um dever de 
omissão, (um não fazer ou não interferir do Estado no universo 
privado dos cidadãos), e direitos de prestações (garantias positivas) 
para o exercício das liberdades (e aqui, entendidos como 
obrigações de fazer ou de realizar) por parte do Estado, mas, além 
disso, nos termos objetivos, eles, como a base do ordenamento, 
seriam um "vetor" a ser seguido (pelos Poderes Públicos e 
particulares) para interpretação e aplicação de todas as normas 
constitucionais e infraconstitucionais. Daí que, a dimensão objetiva 
(indo além das funções de cunho subjetivo tradicionalmente 
consagradas aos direitos fundamentais e não sendo apenas um 
"reverso da medalha" da dimensão subjetiva) se apresentaria como 
um verdadeiro "reforço de juridicidade" das normas de direitos 
 
38 A expressão foi pela primeira utilizada no caso LÜTH julgado pela Corte Constitucional Alemã. 
39 Curso De Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 2015. 
 
 
36 
 
fundamentais, bem como da "sistemática" de concretização e 
densificação dessas normas.40 
 Por esta acepção, os direitos fundamentais transcendem a perspectiva da 
garantia de posições individuais, para alcançar a estatura de normas que filtram os 
valores básicos da sociedade política, expandindo-os para todo o direito positivo. Formam, 
pois, a base do ordenamento jurídico de um Estado democrático.41 
 
DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Dimensão subjetiva Dimensão objetiva 
Posição jurídica do indivíduo em face do 
Estado ou de outros particulares. Impõe a 
estes agentes o dever de agir ou se conter 
para respeitá-los. Revela o cunho 
obrigacional ou intersubjetivo dos DF. 
DF como princípios ordenadores do 
Estado e do sistema jurídico. Diz com a 
eficácia irradiante dos DF, que influi na 
edição de novas leis e no comportamento, 
em geral, dos atores estatais. 
 
(FCC DPE/PR 2017) A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais resulta de seu significado como 
princípios básicos da ordem constitucional, fazendo com que os direitos fundamentais influam sobre 
todo o ordenamento jurídico e servindo como norte de ação para os poderes constituídos. 
ERRADO 
 
(TRT 23R Juiz do Trab 2011) O reconhecimento de uma dimensão objetiva dos direitos fundamentais 
significa que tais direitos irradiam seus efeitos pelo ordenamento jurídico (eficácia irradiante), no 
sentido de que, na sua condição de direito objetivo, os direitos fundamentais fornecem impulsos e 
diretrizes para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, apontando para a 
necessidade de uma interpretação conforme aos direitos fundamentais. 
CERTO 
 
40 A eficácia dos direitos fundamentais. Ingo Sarlet. 2010. 
41 Curso De Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 2015. 
 
 
37 
 
TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK 
 
 Com o foco na influência, aplicação e eficácia dos direitos fundamentais sobre a 
vida do indivíduo, o jurista alemão George Jellinek, desenvolveu a teoria que indica 
quatro posições ou situações jurídicas de um sujeito de direitos e deveres perante o 
Estado – o direito fundamental completo é um feixe de posições de diferentes conteúdos 
e diferentes estruturas42. 
a) Status passivo (subjectionis): O indivíduo, como detentor de deveres diante do 
Estado, encontra-se em posição de sujeição ou subordinação perante este, que 
pode imputar-lhe mandamentos e proibições – o Estado vincula juridicamente os 
indivíduos43. 
b) Status negativo (libertatis): Relaciona-se à esfera de autonomia e liberdade44 do 
indivíduo imune de interferência estatal. O sujeito de direitos pode exigir do 
Estado uma abstenção. “O indivíduo desfruta de um poder jurídico circunscrito 
(delimitado) em que o Estado não pode interferir, exceto, obviamente, se for para 
garantir o próprio direito de autonomia privada do indivíduo. Portanto, são 
direitos de cunho negativo, abstencionistas do indivíduo (no que tange a suas 
liberdades) frente ao Estado”.45 
c) Status positivo (civitatis): É assegurado ao indivíduo direitos de cunho positivo, 
diante dos quais pode-se exigir do Estado o cumprimento de prestações. O Estado 
confere ao indivíduo o "status cívico" quando (1) lhe garante "pretensões à sua 
atividade" e (2) "cria meios jurídicos para a realização desse fim46".47 O cerne do 
 
42 Teoria dos Direitos Fundamentais. Robert Alexy. 2006. 
43 “O status passivo de uma pessoa é composto pela totalidade ou pela classe dos deveres e proibições que 
o Estado lhe impõe ou da totalidade ou da classe dos deveres e proibições para cuja imposição o Estado 
tem competência”. Teoria dos Direitos Fundamentais. Robert Alexy. 2006. 
44 "Ao membro do Estado é concedido um status, no âmbito do qual ele é o senhor, uma esfera livre do 
Estado, que nega o seu imperium. Essa é a esfera individual de liberdade, do status negativo, do status 
libertatis, na qual os fins estritamente individuais encontram a sua satisfação por meio da livre ação do 
indivíduo".Georg Jellinek, System der subjektiven Offentlichen Rechie, p. 87. 
45 Curso de Direito Constitucional. Bernardo Gonçalves. 2017. 
46 O fato de o indivíduo ter esse tipo de pretensão em face do Estado significa, em primeiro lugar, que ele 
tem direitos a algo em face do Estado e, em segundo lugar, que tem uma competência em relação ao seu 
cumprimento. 
47 Teoria dos Direitos Fundamentais. Robert Alexy. 2006. 
 
38 
 
status positivo revela-se como o direito do cidadão, em face do Estado, a ações 
estatais. 
d) Status ativo (activus): Ao indivíduo é dado participar da formação da vontade 
política estatal, na condição de cidadão ativo. Corresponde ao exercício dos 
direitos políticos pelo sujeito – direitos de participação, por exemplo, pelo 
exercício do direito ao voto. 
 
(VUNESP PGM/São Bernardo do Campo-SP 2018) Segundo a teoria dos quatro status de Jellinek, no 
status positivo o indivíduo possui o poder de influenciar na formação da vontade do Estado, por meio 
do exercício dos direitos políticos. 
ERRADO 
 
Obs. No final de 2018, a FCC (Câmara Legislativa do Distrito Federal - Procurador 
Legislativo) trouxe interessante assertiva (correta) acerca do direito de participação dos 
cidadãos na formação da vontade política estatal: 
O direito de participação dos cidadãos nas decisões estatais contemporaneamente não 
se resume aos processos eleitorais, de sorte que a democracia participativa, tal como a 
brasileira, contempla a ação popular, o direito à informação e a iniciativa popular das leis, 
entre outros. 
 
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SENTIDO ESTRITO 
 
Idealizou-se, a priori, que a incidência dos direitos fundamentais circunscrever-se-
ia às relações entre os particulares e o Estado. Incialmente tais direitos foram nesse 
sentido concebidos – com o fim de impor obrigações (positivas ou negativas) ao Estado. 
Cuida-se da consagrada EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 
Entretanto, o constitucionalismo moderno e o entendimento doutrinário 
predominante são no sentido de que os direitos fundamentais se aplicam, também, as 
relações privadas. É dizer: não podem os particulares, ainda que com esteio no princípio 
 
39 
 
da autonomia vontade, afastar os direitos fundamentais. Nesse sentido, fala-se em 
EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (ou eficácia externa, privada, em relação a 
terceiros ou particular). 
Na formulação clássica dos direitos fundamentais, de matriz 
eminentemente liberal, os direitos fundamentais representavam 
limites ao exercício do poder do Estado, de modo a barrar a ação 
usurpadora deste nas suas relações com os particulares. Com o 
aumento de complexidade percebido pelo direito e o 
desenvolvimento de novos paradigmas jurídicos, uma nova 
possibilidade de incidência dos direitos fundamentais foi teorizada 
para além da dicotomia Estado-Particular. Sem dúvida, essa nova 
possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais irá ter íntima 
relação com a ruptura paradigmática com o Estado Liberal 
(constitucionalismo clássico de cunho negativo abstencionista), 
adstrito a uma perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, e o 
advento do Estado Social (constitucionalismo social de cunho 
positivo intervencionista), que, para além da dimensão subjetiva, 
desenvolveu uma dimensão objetiva dos direitos e garantias 
fundamentais.48 
(VUNESP Proc/Câmara de Campo Limpo Paulista - SP 2018) Os direitos fundamentais têm por objetivo 
principal impedir abusos do Estado frente aos cidadãos, razão pela qual não são aplicáveis em relações 
privadas. 
ERRADO 
Ademais, ainda no campo das relações privadas, quando a relação dos 
particulares for caracterizada por acentuada desigualdade entre as partes, verificar-se-á 
a EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. A hipossuficiência de determinados sujeitos 
de direito reclama uma maior proteção em seus ajustes ainda que privados. É o que se 
observa, precipuamente, nas relações trabalhistas e consumeristas. Os princípios de 
 
48 
 
40 
 
proteção do trabalhador e do consumidor, nesses casos, nada mais são do que evidências 
da eficácia diagonal dos direitos fundamentais. 
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Vertical Relação entre particulares e Estado. 
Horizontal Relação entre particulares com patrimônio jurídico equivalente. 
Diagonal Relação entre particulares com patrimônio jurídico desigual, em 
que uma das partes é vulnerável em relação à outra. 
 
Aprofundando: Mais recentemente, a doutrina49 tem apontado a figura da eficácia 
vertical com repercussão lateral dos direitos fundamentais. Pode ser identificada nos 
casos em que o indivíduo se vale do Judiciário para garantir a observância de um direito 
fundamental. O direito à tutela jurisdicional efetiva, embora se dirija contra o Estado – 
eficácia vertical – repercute sobre a esfera jurídica das partes, e assim pode ser pensado 
como um direito de eficácia vertical, mas com eficácia lateral sobre relações privadas. 
A decisão jurisdicional substitui a omissa atuação correta das partes e do legislador e, 
embora decorra de relação verticalizada do Estado-juiz x jurisdicionado, seus efeitos 
espalham-se sobre os particulares. 
 
(VUNESP PGM/São Bernardo do Campo-SP 2018) À aplicação dos direitos fundamentais nas relações 
entre os particulares e o Poder Público dá-se o nome de eficácia externa ou objetiva dos direitos 
fundamentais. 
ERRADO 
 
(PGE/PR 2015) Julgamento do Supremo Tribunal Federal consignou sobre a incidência das normas de 
direitos fundamentais às relações privadas o que segue ementado: “Sociedade civil sem fins lucrativos. 
União brasileira de compositores. Exclusão de sócio sem garantia da ampla defesa e do contraditório. 
Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Recurso desprovido.” (RE 201819 – 
 
49 O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Luiz Guilherme 
Marinoni. 2014. 
 
41 
 
Relator(a): Min. Ellen Gracie. Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes. Segunda Turma, julgado em: 
11/10/2005. DJ 27-10-2006, p. 00064 Ement vol-02253-04, p. 00577. RTJ vol-00209-02, p. 00821). 
O julgado reforça a chamada “eficácia horizontal” dos direitos fundamentais, que pugna que os 
direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes 
públicos, estando direcionados, também, à proteção dos particulares em relação com outros 
particulares. 
CERTO 
 
TEORIAS SOBRE A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 
Desde a década de 50 não mais se discute a aplicação dos direitos fundamentais 
às relações privadas. Entrementes, teoriza-se, a partir de então, sobre a forma com que 
essa incidência se dará. Em suma, são as seguintes as teorias sobre a observância dos 
direitos fundamentais às relações privadas: 
 
I) Teoria da Ineficácia Horizontal 
Essa teoria não é atualmente adotada em quase nenhum país do mundo. 
Entretanto remanesce relevante, pois é observada nos EUA. Entende-se que todos os 
direitos fundamentais se vinculam e se voltam tão somente ao Estado. A única exceção 
consta da 13ª Emenda que prevê a proibição da escravidão. 
O fundamento da chamada Doutrina da “State Action” (doutrina da ação estatal) 
está no Liberalismo, na autonomia da vontade e na preservação da autonomia dos 
Estados-membros para legislar sobre direitos privados, vedando tal matéria ao espaço de 
competências da União. Sendo assim, proíbe-se que as cortes federais, mesmo que a 
pretexto de estarem aplicando a Constituição, intervenham na disciplina das relações 
entre particulares50. 
Mais recentemente alguns temperamentos vêm sendo feitos, mormente pela 
adoção da “public function theory”, segundo a qual haverá aplicabilidade dos direitos 
 
50 Curso de