(2000) Claus Roxin Política criminal e sistema jurídico penal

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Claus ' ~ o x i n 
Política Criminal e 
Sistema Jurídico-Penal 
Tradução: 
Luís Greco 
RENOVAR 
Aio de Janeiro São Pouio 
2000 
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Collselho Editurial 
lL', \ , 5% L-' Arnaldo Lopes Sussekind - Presidente 
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-1- 
Caio Tácito 
Luiz Emygdio F da Rosa Jr 
Celso de Albuquerque Mello 
_a&- : Ricardo Pereira Lira Ricardo Lobo Torres 
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.L, Revisüo Tipográfica 1 "S. Andreia Amara1 do Espínto Santo 
Luciene Rocha Seixas i 
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Roxin, Claus 
R887p Política cnminal e sistema jurídico-penal / Claus Roxin, tra- 
dução. Luís Greco - Rio de Janeiro Renovar, 2000 
118p , 21cm. 
I ISBN 85-7 147-177-0 1 
Nota do tradutor 
1. Título penal -Alemanha. I. Título. 
CDD-345.43 
Quando, em 1970, este pequeno trabalho foi 
publicado na Alemanha, dificilmente alguém 
poderia imaginar o papel que lhe caberia de- 
sempenhar na evolução da ciência do direito 
penal. E, por ocasião do seu aniversário de 30 
1 
anos, resolveu-se presentear o público de língua 
portuguesa, especialmente o brasileiro, com 
uma tradução desta obra fundamental. 
Tão sucinto quanto fecundo, este estudo mar- 
ca o início de uma nova época na dogmática 
jurídico-penal moderna: a época do sistema fun- 
cionalista, ou teleológico-racional, da teoria do 
delito. Foi proposto um novo sistema, fundado 
sobre uma diferente concepção de direito e Es- 
tado, bem como da relação entre direito penal 
e política criminal; e esta proposta foi aceita por 
i?, 
um talentos0 grupo da nova geração de penalis- i 3 tas1, dando valiosos frutos, entre os quais pode- sa é~ mos apontar a teoria da imputação objetiva. 8 
3 
3 
. 
i Longe de querer ser exaustivo, podem ser apontados 
Proibida a reprodução (Lei 5.988173) 
Impresso no Brasil 
Printed in Brazil 
Advirto o leitor, porém, de que as opiniões 
aqui expostas foram desenvolvidas e, em alguns 
pontos, modificadas pelo autor, apesar de as li- 
nhas mestr;; se manterem as mesmas. Para o 
pensamento atual de Roxin, recorra o leitor ao 
tratado, cujo primeiro volume já alcançou a ter- 
como defensores desta concepção sistemática, na Alema- 
nha, Hans ACHENBACH, Individuelle Zurechnung, Verant- 
wortlichkeit, Schuld, em: Schünemann (ed.) , Grundfragen I 
des modernen Strafrechtssystems, DeGruyter, Berlin/New 
York, 1984; f i u t AMELUNG, Zur Kritik des km'minalpoli- 1 
tischen Strafrechtssystems von Roxin, em: Grundfragen; Wolf- I 
gang FRISCH, Vorsatz und Risiko, Heymanns, Koln/Ber- i 
l in/Bonn/München, 1983; Hans-Ludwig GÜNTHER, 
em: Systematisclzer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 7Qdiçã0, 
Luchterhand, Berlin, 1997; Günther JAKOBS, Strafrecht 
- Allgemeiner Teil, ZQdição, DeGruyter, Berlin/New 
York, 1993; Harro OTTO, Grundkurs StraJTecht, 5Qdiçã0, i 
DeGruyter, Berlin/New York, 1996; Hans-Joachim RU- i 
DOLPHI, em: Systematischer Kommentarzum Strafgesetzbuclz, 
7%dição, Luchterhand, Berlin, 1997; Bernd SCHUNE- 
I 
MANN, Die deutschspraclzige StraJi-eclztswissenschaft nach der 
Strafreclttsreform im Spiegel des Leipziger und des Wiener Kom- 
mentars, em GA (1985), pp. 341 e ss.; JURGEN WOLTER, 
Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und 
Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Duncker & 
Humblot, Berlin, 1981; fora dela, Diego-Manuel LUZÓN 
PENA, Curso de derecho penal, I, Editorial Universitas, Ma- 
drid, 1996; Margarita MARTINEZ ESCAMILLA, La impu- 
tacion objetiva de1 resultado, Edersa, Madrid, 1992; Santiago 
MIR PUIG, EZ derecho penal en e1 estado social y democrático ! 
de derecho, Ariel, Barcelona, 1994; Jorge de FIGUEIREDO 4 
DIAS, Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas, 5 1 
RT, São Paulo, 1999. 3 B 
ceira edição, havendo tradução espanhola da 
segunda. 
Fiz um esforço consciente no sentido de man- 
ter absoluta fidelidade ao texto original. Nos 
casos de palavras de correspondência duvidosa 
em língua portuguesa, consignei o termo ori- 
ginal entre parênteses ou numa nota de roda- 
pé. As notas do tradutor são identificadas por 
(N. do T.). As demais notas limitam-se a escla- 
recer referências ou expressões com que o leitor 
brasileiro não esteja familiarizado. 
Por fim, agradeço ao prof. Claus Roxin, pela 
confiança em mim depositada; a meu pai, prof. 
Leonardo Greco, que teve o cuidado de revisar 
a tradução; a Fernando Gama, Roberto Vascon- 
cellos e Cláudia Cruz, meus grandes amigos, que 
igualmente me ajudaram na revisão; e a Eliel 
Corrêa Marques Filho, cujos préstimos me foram 
de grande valia. 
Luís Greco 
Abreviaturas 
AE Alterrutiv-Entwurf eines Strafgesetzbuclies 
(Projeto Alternativo do Código Penal) 
BGB Burgerliclies Gesetzbuch (Código Civil Alemão) 
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Superior Federal) 
BGHSt Decisóes do Buridesgerichtshof (Tribunal 
Superior Federal) em rnatéria penal 
CP Código Penal Brasileiro 
E 1962 Entwurf 1969 (Projeto Governamental do 
Código Penal) 
GA Goltdanimers Arcliiv für Strafreclit 
GG Grundgesetz (Lei Fundamental) 
JR Juristische Rundscliau 
Jus Juristische Schulung 
Jz Juristenzeitung 
MDR Monatssclirift fur deutsclies Recl-it 
hlSchrKi-im Moiiatsclirift für Kriminologie und 
Strafreclitsreform 
NJW Neue juristische Woclienssclirift 
SG Studium Geiierale 
StGB Strafgesetzbuch (Código Penal Alemão) 
StPO StrufprozeBordnung (Código de Processo 
Penal Alemão) 
S tRG Strafi-echtsreforrngesetz (Lei de Reforma 
do Direito Penal) 
ZStW Zeitschrift fur die gesainte Strafrechtswissenscliaft 
Prefácio do autor 
a tradução brasileira 
Alegra-me bastante que o engajamento cien- 
tífico e de amizade de meu tradutor, Luís Greco, 
tenha possibilitado apresentar meu pequeno es- 
crito programático "Política Criminal e Sistema 
Jurídico- Penal", aparecido há 30 anos, agora 
também em português brasileiro. Nesta oportu- 
nidade, tentei, em oposição aos esforços natura- 
listas-causais, bem como aos finalistas - teorias 
que partiam de fundamentos ônticos - sugerir 
uma concepção normativa, que orientasse o sis- 
tema jurídico-penal em pontos de vista valorati- 
vos político-criminais. Naturalmente tenho pas- 
sado as últimas décadas empenhando esforços 
no sentido de desenvolver a idéia base desta aqui 
presente primeira tentativa. O espaço disponível 
neste curto prefácio não permite expor tudo 
detalhadamente. Porém, aponte-se ao menos 
para dois aspectos. 
Hoje penso que a teoria da imputação obje- 
tiva, por mim (re)fundada quase que simulta- 
neamente a publicação do presente escrito, e 
que vem encontrando vários adeptos tanto na 
Alemanha quanto fora dela, desempenhe, ao 
lado do princípio nullum-crimen, um papel cen- 
tral na estrutura preventivo-geral do tipo, tendo 
em vista que este dirige tábuas de proibição à 
totalidade dos cidadãos. Segundo esta teoria, o 
injusto típico deixa de ser um acontecimento 
primariamente causal ou final, para tornar-se a 
realização de um risco não permitido dentro do 
âmbito (isto é, do fim de proteção) do respectivo 
tipo. Assim é possível salvaguardar, de modo po- 
lítico-criminalmenterazoável, o tipo de uma ex- 
L-nsão ilimitada - em especial nos delitos ne- 
gligentes - reduzindo a punibilidade ao que 
seja indispensável do ponto de vista preventivo- 
geral: à criação e realização de riscos intoleráveis 
para um convívio seguro entre as pessoas. 
Além disso, a expansão da sistemática da " cul- 
pabilidade" através de pontos de vista preventi- 
vos, e sua reunião no novo conceito de " respon- 
sabilidade", que já vem rapidamente exposta 
neste estudo, tem sido por mim consideravel- 
mente desenvolvida e tornado produtiva para 
novos grupos de problemas. Segundo esta or- 
dem de idéias, a responsabilidade penal pressu- 
põe sempre dois requisitos: a culpabilidade do 
autor e, além disso, a necessidade preventivo-ge- 
ral ou especial de punição. Culpabilidade e pre- 
venção limitam-se, portanto, reciprocamente: 
necessidades preventivas jamais podem levar a 
que se puna onde inexista culpabilidade. Mas a 
culpabilidade de uma pessoa igualmente não 
basta para legitimar a pena, enquanto esta não 
seja indispeiisável do ponto de vista preventivo. 
Esforcei-me em expor este pensamento de modo 
mais aprofundado exatamente em difíceis ques- 
tões limite da punibilidade (estado de necessi- 
dade supralegal excludente de responsabilidade, 
crime por convicção, desobediência civil, negli- 
gência leve). 
Mas devemos reservar a discussão de todas 
essas questões para uma outra oportunidade. 
Por ora, tenho de me contentar em agradecer 
calorosamente a meu muito estimado tradutor, 
Luís Greco, pelo seu excelente trabalho, e à edi- 
tora Renovar, pela cuidadosa impressão e publi- 
cação de meu texto! Possam minhas propostas 
encontrar o interesse dos penalistas brasileiros 
e contribuir para o aprofundamento das rela- 
ções científicas entre nossos países! 
Munique, 9 de fevereiro de 2000 
Claus Roxin 
Ich freue mich sehr, daí3 das wissenschaftlich- 
freundschaftliche Engagement meines Überset- 
zers Luis Greco es mir ermoglicht hat, meine 
vor 30 Jahren erschienene kleine Programm- 
schrift uber " Kriminalpolitik und Strafrechtssys- 
tem" nun auch in brasilianisch-portugiesischer 
Sprache vorzulegen. Ich habe darnals versuch t, 
den naturalistisch-kausalen und finalistischen 
Bemühungen um die Systematisierung des Straf- 
rechts - Lehren also, die auf ontischer Grun- 
dlage beruhen - eine normative Konzeption 
entgegenzusetzen, die das Strafrechtssystem an 
leitenden kriminalpolitischen Wertvorstellun- 
gen orientiert. Natürlich bin ich in den letzten 
Jahrzehnten bestrebt gewesen und noch damit 
be-schaftigt, den Grundgedanken meines hier 
vorliegenden ersten Versuchs auf diesem Gebiet 
weiter zu entwickeln. Der Raum dieses kurzen 
Geleitwortes gestattet es nicht, das im einzelnen 
auszuführen. Doch sei wenigstens auf zwei Punk- 
te hingewiesen. 
Fiir mich spielt heute bei der geileralpraven- 
tiven Strukturierung des Tatbestandes, der ge- 
wissermaBen die an alle Burger gerichteten Ver- 
botstafeln aufstellt, neben dem nullum-crimen- 
Grundsatz eine zentrale Rolle die Lehre von der 
objektiven Zurechnung, die ich fast gleichzeitig 
mit der vorliegenden Schrift (wieder) begrundet 
habe und die seitdem in Deutschland und der 
Welt viele Anhanger gewonnen hat. Danach ist 
das tatbestandliche Unrecht kein primar kausa- 
les oder finales Geschehen, sondern die Venuirk- 
lichung eines unerlaubten Risikos innerhalb der 
Reichweite (das heií3t des Schutzzwecks) des je- 
weiligen Tatbestandes. Auf diese Weise ist es mo- 
glich, den Tatbes tand in kriminalpolitisch ver- 
nunftigem MaBe - vor allem bei der Fahrlassig- 
keit - vor uferloser Ausdehnung zu bewahren 
und die Strafbarkeit auf das generalpraventiv 
UnerlaBliche einzuschranken: auf die Schaffung 
und Realisierung von Risiken, die fur ein gesi- 
chertes Zusammenleben der Menschen untrag- 
bar sind. 
Sodann habe ich die Erweiterung der Sys- 
temstufe der "Schuld" um praventive Gesichts- 
punkte und ihre Zusammenfassung in einer 
neuen Kategorie der "Verantwortlichkeit" , die 
in dieser Studie schon knapp dargelegt wird, 
wesentlich weiter ausgebaut und fur neue Pro- 
blemfelder fruchtbar zu machen versucht. Da- 
nach setzt die strafrechtliche Verantwortlichkeit 
immer zweierlei voraus: eine Schuld des Taters 
und auí3erdem eine general- oder spezialpraven- 
tive Bes trafungsno twendigkei t. Schuld und Pra- 
vention beschranken sich also wechselseitig: Pra- 
ventive Bedurfnisse durfen nie dazu fuhren, 
ohne Schuld zu strafen. Aber die Schuld eines 
Menschen ist allein auch keine Legitimation fur 
eine staatliche Strafe, solange diese nicht pra- 
ventiv unerlaBlich ist. Ich habe mich bernuht, 
diese Gedanken gerade bei heiklen Grenzfragen 
der S trafbarkeit (ubergese tzlicher veran twort- 
lichkeitsausschlieBender Notstand, Gewissens- 
tat, ziviler Ungehorsam, geringfugige Fahrlassig- 
keit) naher darzulegen. 
Aber es muB einer spateren Gelegenheit vor- 
behalten bleiben, uber alle diese Fragen weiter 
zu diskutieren. Fur den Augenblick muB ich 
mich darnit begnugen, meinem hochgeschatz- 
ten Übersetzer, Herrn Luis Greco, fur seine vor- 
zugliche Arbeit und dem Verlag Renovar fur den 
sorgfaltigen Druck und die Veroffentlichung 
meines Textes herzlich zu danken! Mochten 
meine Ausfuhrungen das Interesse der brasilia- 
nischen Strafjuristen finden und zur Vertiefung 
der strafrechtswissenschaftlichen Beziehungen 
zwischen unseren Landern beitragen! 
Munchen, 9. Februar 2000 
Claus Roxin 
Sumário 
Nota do Tradutor ................................................................ V 
.......................................................................... Abreviaturas ..IX 
Prefácio do autor à tradução brasileira .............................. XI 
Gelatwort ................................................................................ XV 
Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal ........................... 1 
Posfácio ................................................................................... 89 
Política Criminal e 
Sistema Jurídico-Penal" 
"O direito penal é a barreira intransponível 
da política criminal" - esta famosa frase de 
* O presente estudo corresponde à palestra que proferi, 
em versáo reduzida, por motivos de tempo, no dia 13 de 
Maio de 1970, em Berliin. Trata-se de urna primeira teu- 
tativa de reunir as idéias metodológicas e dogmáticas 
fundamentais que venho desenvolvendo em meus estu- 
dos e monografias jurídico-penais em uma concepção 
sistemática global - ainda que fragmentariamente e à 
maneira de um esboço. É daí, e da ~iecessidade de expli- 
car mais detalhadamente o que no texto não é mais que 
insinuado, que se explicam as constantes referências a 
trabalhos próprios anteriores, pelas quais peço a com- 
preensão do leitor. Também as referências a outros au- 
tores e as controvérsias que inseri nas minhas notas ser- 
vem principalmente a um esclarecimento exemplificador 
de minhas teses; em face da inesgotabilidade do tema, 
não haveria como almejar ser completo nas referências 
literárias. 
Franz v. LISZT' caracteriza uma relação de ten- 
são, que ainda hoje está viva na nossa ciência. 
Os princípios empíricos com base nos quais se 
tratam os comportamentos socialmente desvian- 
tes são contrapostos por LISZT ao método jurí- 
dico (em sentido estrito) de construção e orde- 
nação sistemática-conceitual dos pressupostos 
do delito. Ou, dito de forma sucinta: a frase 
caracteriza, de um lado, o direito penal como 
ciência social e, de outro, como ciência jurídica. 
Neste caráter dúplice de sua recém-fundada 
"ciência global do direito penal"2 corporifica- 
vam-se, para LISZT, tendências contrapostas. A 
política criminal assinalava ele os métodos racio- 
nais, em sentido social global, do combate à 
criminalidade, o que na sua terminologia era 
designado como a tarefa social do direito penal,1. Em: Strafiechtliche Aufsatze und Vortrage, (Estudos e pa- 
lestras jurídico-penais), vol. 11, 1905, p. 80. Os dois volu- 
mes, nos quais estão colecionados os trabalhos de LISZT 
até 1904, contêm o material essencial para qualquer es- 
tudo deste autor; eles foram republicados em 1970, numa 
reedição fotomecânica da editora Walter de Gruyter, Ber- 
lim. Sobre LISZT veja-se agora: Franz von Liszt zum Ge- 
dachtnis (Em memória de Franz von Liszt), 1969 (publi- 
cado simultaneamente com o vol. 81, caderno 3, da 
ZStW) . 
2. (N. do T.) O termo em alemão é " gesamte Strafrechts- 
wissenschaft". FIGUEIREDO DIAS (Questões Fundamen- 
tais de Direito Penal Revisitadas, RT, São Paulo, 1999, p. 
24). Apresenta três possibilidades de tradução: "ciência 
conjunta (total ou global) do direito penal". 
enquanto ao direito penal, no sentido jurídico 
do termo, competiria a função liberal-garantís- 
tica3 de assegurar a uniformidade da aplicação 
do direito e a liberdade individual em face da 
voracidade do Estado "Leviatãf14. Noutras pala- 
vras, invocando agora duas expressões lisztianas 
que compõem o repertório clássico de citações 
do penalista: a "idéia de fim no direito penal"5, 
(estudo no qual LISZT apresentou seu programa 
de Marburgo, que marcou uma época), é a es- 
trela guia da política criminal, enquanto o có- 
digo penal, como "magna carta do delinquen- 
te", de acordo com a expressa declaração de 
LISZT, protege "não a coletividade, mas o indi- 
víduo que contra ela se levantou", concedendo 
a este o direito "de só ser punido sob os pres- 
supostos e dentro dos limites legais" 6. LISZT não 
desejava, portanto, o que seria a consequência de 
sua idéia de fim, isto é, que "o caso concreto .. ." 
3. (N. do T.) A expressão traduzida é "rechtstaatlich-li- 
berale Funktion" . " Rechtstaat1icI-i" é uma adjetivaçáo do 
substantivo "Rechtstaat", Estado de Direito, sendo difícil 
encontrar uma correspondência perfeita em língua por- 
tuguesa. Optei pelo termo " garantístico", que será dora- 
vante utilizado toda vez que o texto original contiver o 
referido adjetivo. 
4. Ob. e loc. cits. 
5. Primeiramente publicado em ZStW, vol. 3, 1882, p. 1 
e ss.; posteriormente em: Strafrechtl. Aufsatze und Vortrage, 
Vol. I , 1905, p. 126 e ss. 
6. Ob. e loc. cits. à n. 1. 
pudesse "ser decidido de maneira vantajosa para 
a coletividade sem nenhuma das fórmulas arti- 
ficiais dos 'criminalistas ~lássicos"'~, mas pensa- 
va7: " Enquanto estivermos empenhados em pro- 
teger a liberdade do indivíduo em face do arbí- 
trio ilimitado do poder estatal, enquanto nos 
ativermos ao princípio nullum crimen, nulla poena 
sine lege, a rígida arte de uma interpretação de 
leis que opere com princípios científicos man- 
terá a sua importância política." 
Desses fundamentos deriva que o objetivo dos 
esforços sistemáticoss será estranho a qualquer 
orientação político-criminal, devendo mesmo 
opor-se a ela. LISZT, a quem se pode atribuir a 
atual estrutura da teoria do delito em seus fun- 
-- 
7. StraJ+echtl. Aufsatze und Vortrage, Vol. 11, 1905, p. 434. 
s. Os conhecimentos básicos jurídico-teóricos da com- 
trução de sistemas jurídicos dão-se por pressupostos, não 
podendo, nos limites deste trabalho, ser erigidos em ob- 
jeto de análise autônoma. Uma excelente introdução e 
síntese, inclusive com referências bibliográficas, dá-nos 
ENGISCH, Sinn und Tragweite juristischer Systematik (Sen- 
tido e alcance da sistemática jurídica), em: SG, 1957, pp. 
173-190. Da literatura jurídico-penal mais antiga são de 
lembrar-se, principalmente: RADBRUCH, Der Handlungs- 
bepyf in seiner Bedeutung fur das Strafrechtssystem (O con- 
ceito de ação em seu significado para o sistema jurídico- 
penal), 1903; o mesmo, Zur Systemaiik der Verbrechenslehre 
(Sobre a sistemática da teoria do delito), Frank-Festausgabe 
(Edição em homenagem a Frank), vol. I, 1930, p. 158 e 
ss.; ZIMMERL, Der Aujbau des Strqfrechtssystems (A estru- 
tura do sistema jurídico-penal) , 1930. 
damentos, na última edição de seu manual" con- 
siderava "a verdadeira tarefa do direito penal: 
ver o crime e a pena como generalizações con- 
ceituais numa abordagem puramente técnico-ju- 
rídica; desenvolver os preceitos legais, ascenden- 
do até os últimos conceitos e princípios básicos, 
num sistema fechado". A ciência jurídica, a seu 
ver1', "deve ser e permanecer uma ciência defi- 
ni tivamen te sistemática: pois só a organização 
dos conhecimentos num sistema garante um do- 
mínio claro e sempre manuseável de todos os 
detalhes, domínio sem o qual a aplicação jurí- 
dica nunca passará de diletantismo, entregue ao 
acaso e ao arbítrio". 
Nestas referências se encontram as palavras- 
chave que retornam ainda hoje em nossos ma- 
nuais, quando é explicada a importância da sis- 
temática jurídico-penal. Assim é que se lê, por 
ex., em ~VVIZLZEL~~, sobre a ciência do direito 
penal: "Ela garante, como ciência sistemática, a 
uniformidade e a justiça da aplicação da lei, vez 
que só através do conhecimento das estruturas 
intrínsecas do direito vem tal aplicação a ser 
elevada além do acaso e do arbítrio." E em seu 
recente tratado escreve JESCHECK1"ue, sem a 
9. 21~22%dição, 1919, pp. 1-2; primeiramente em: Stra- 
frechtl. Aufsatze und Vortrage, vol. I, 1905, p. 212 e ss. 
10. Ob. cit., p. 2. 
11. Das deutsche StraJfrecht, 11Qdiçã0, 1969, p. 1. 
12. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1969, p. 136. 
estruturação sistemática do conceito de crime, 
a solução dos casos concretos permaneceria "in- 
segura e subordinada ao sentimento". "Os ele- 
mentos gerais do conceito de crime, que são 
sintetizados na teoria do delito, possibilitam uma 
jurisprudência racional e uniforme, desempe- 
nhando um papel essencial na garantia da segu- 
rança jurídica." Tudo isso vale independente- 
mente das transformações e mudanças de siste- 
mas, que, como se sabe, também hoje consti- 
tuem objeto de vivas controvérsias. 
Que a estruturação sistemática do material 
jurídico realmente conceda as vantagens acima 
descritas, não se pode negar. Permanece, po- 
rém, um certo desconforto, que sempre se in- 
tensifica quando se pergunta se o minucioso tra- 
balho sistemático de nossa dogmática, feito atra- 
vés de sutilíssimas precisões conceituais, não se 
caracterizaria por uma desproporção entre os 
esforços investidos pelos estudiosos e suas con- 
seqüências práticas. Se o que importa é somente 
organização, igualdade e domínio sobre a ma- 
téria, então todas as discussões sobre o sistema 
" correto" parecem pouco produtivas. Assim 
também declara Hellmuth MAYER~~: "Como o 
demonstra a história da dogmática, a matéria 
jurídica se deixa capturar nos mais distintos sis- 
13. Strafrecht, Allgemeiner 'Teil, Kohlhammer Studienbuch 
1967, p. 58. 
temas. Todos esses sistemas são úteis, se utiliza- 
dos de modo conseqüente." A exigência de que 
a pesquisa e a doutrina orientem seus esforços, 
isso sim, para questionamentos criminológicos 
e político-criminais tem aqui uma de suas fon- 
tes14. 
Uma outra crítica direciona-se contra a espé- 
cie de dogmática resultante da dicotomia lisztia- 
na entre direito penal e política criminal: se os 
questionamentos político-criminais não podem 
e não devem adentrar no sistema, deduções que 
dele corretamente se façam certamente garanti- 
rão soluções claras e uniformes, mas não neces- 
sariamente ajustadas ao caso. De que serve, po- 
rém, a solução de um problema jurídico, que 
apesar de sua linda clareza e uniformidade é 
político-criminalmente errada? Não será prefe- 
rível uma decisão adequada do caso concreto, 
ainda que não integrável no sistema? Quase se 
poderia responder afirmativamente a esta per- 
gunta, e permitir que se quebrasse a rigidez da 
14. Assim é que pensa, por ex., Richard SCHMID, no 
prefácio ao seu volume Kritik der Strafiechtsrefomz (Críticada Reforma Penal), Edition Suhrkamp, 11-64, 1968, p. 
9 - livro no mais pouco notável - que: "as funções 
garantísticas do direito penal" seriam "entretanto pouco 
importantes, porque óbvias"; compare-se, também, GIM- 
BERNAT Ordeig, Hat die StraJTechtsdogmatik eine Zukun.? 
(Tem futuro a dogmáticajurídico-penal?) , em: ZStW, vol. 
82, 1970, p. 379 e ss. 
regra, por motivos político-criminais. Assim é 
que diz, por ex., JESCHECK, em continuação à 
justificativa do pensamento sistemático por mim 
citada15: "Não se podem desconhecer os perigos 
de uma dogmática reduzida a fórmulas abstratas: 
eles estão no fato de que o juiz passe a confiar 
no automatismo dos conceitos teóricos, não 
atentando, portanto, às peculiaridades do caso 
concreto. O essencial é sempre a solução do 
problema; exigências sistemáticas, por serem 
menos importantes, devem recuar para um se- 
gundo plano." SCHAFFSTEIN, meu admirado 
colega de Gottingen, em um estudo sobre a pro- 
blemática jurídico-penal do erro16, deixou em 
aberto o questionamento por ele feito "sobre a 
hierarquia entre as duas perspectivas". Mas tam- 
bém ele pensa que se deva primeiro enfrentar 
o problema valorativo orientando-se por consi- 
derações político-criminais, com independência 
de construções conceituais, e resolvê-lo autono- 
mamente, para só depois, numa segunda etapa, 
utilizar os resultados obtidos por " dedução 1ó- 
gico-dogmática" " para um controle complemen- 
tar". Ainda assim, pressupõe este procedimento, 
15. Veja-se a nota 12. 
16. Tatbestandszn-tum und Verbotszn-tum (Erro de tipo e erro 
de proibição), em: Gttznger Festschrift fur das Oberlandsge- 
richt Celle (Edição comemorativa de Gottingen para o 
Tribunal Superior de Celle) 1961, p. 175 e ss. (p. 178). 
como em JESCHECK, a possibilidade de corrigir 
soluções dogmático-conceituais através de solu- 
ções político-criminais discrepantes. 
Se considerarmos um tal método permitido, 
a função de construção sistemática de conceitos 
está mal servida. Pois ou esta quebra permitida 
dos princípios dogmáticos, através de valorações 
político-criminais, acabará abalando uma aplica- 
ção constante e não arbitrária do direito - caso 
em que todas as vantagens da sistemática acima 
apontadas serão perdidas; ou se demonstra que 
uma solução diretamente valorativa do proble- 
ma não fere de modo algum a segurançajurídica 
e o domínio do material jurídico - caso em que 
se pergunta para que serviria ainda o pensamen- 
to sistemático. 
Estas desestimulantes dificuldades espelham 
uma crise, na qual recentemente caíram o pen- 
samento sistemático em geral e as teorias do 
delito em especial. Um sintoma disso é que a 
polêmica em torno da teoria finalista da ação e 
de suas conseqüências, que na década de cin- 
qüenta levou às mais acaloradas discussões, hoje 
desperta muito pouco interesse. Não se acredita 
mais em soluções deduzidas de conceitos siste- 
máticos superiores, e menospreza-se a capacida- 
de de rendimento prática de tais categorias1'. 
Por outro lado, basta imaginarmos um direito 
17. Isto vem ressaltado cada vez com maior freqüência 
nas controvérsias em torno do conceito de açáo. Com- 
parem-se, por ex., GALLAS, Zum gegenwartigen Stand der 
Lehre vom Verbrechen (Sobre o estado atual da teoria do 
delito), em: ZStW, vol. 67, 1955, p. 1 e ss., passim; agora 
em: Beitrage zur Verbrechenslehre (Contribuições para a teo- 
ria do delito), 1968, p. 19 e ss.; também meu estudo Zur 
Kntik der finalen Handlungslelzre (Contribuição à crítica 
da teoria finalista da ação), em: ZStW, vol. 75, 1962, p. 
515 e ss.; SCHONKE-SCHRODER, Strafgesetzbuclz, Kom- 
mentar, 15%dição, 1970, nota preliminar n. 36: " Quanto 
ao mais, o conhecimento de que o conceito de ação é 
doçmaticamente inútil deve propagar-se"; BAUMANN, 
Strafrecht, Allg. Teil, 5%dição, 1969, p. 131, pensa que "a 
discussão sobre a estrutura da açáo punível ganhou im- 
portância excessiva na dogmática atual, em prejuízo de 
outros temas"; assim também SCHMIDMUSER, Stra- 
freclzt, Allgemeiner Teil, 1970, p. 145: " São jus tificadas todas 
as reservas que se fizeram ao conceito de ação ou sua 
recente supervaloração." Também Arthur KAUFMANN 
observa (Festschrift fur Hellmuth Mayer [Estudos em home- 
nagem a Hellmuth Mayer], 1966, p. 80) que o conceito 
de ação "i150 pode desempenhar tudo o que muitos 
parecem esperar dele". Isto vale, mutatis mutandis, para 
as deduções que se fazem de outras categorias sistemáti- 
cas. A solução de problemas dificultosos (como a disci- 
plina do erro de proibição ou da participação em ação 
não dolosa) 1150 pode, como antigamente com freqüên- 
cia se considerava, depender do posicionamento sistemá- 
tico do dolo no tipo ou na culpabilidade. É através dessa 
resignação em face do tradicional pensamento sistemá- 
tico que se explica o que, por ex., escreve BAUMANN 
penal sem parte geral, para concluirmos que o 
desprezo a uma teoria do delito, tanto genera- 
lizadora, como diferenciadora, em favor de uma 
"valoração" individual, faria nossa ciência retro- 
ceder vários séculos, relançando-a naquele esta- 
do de " acaso" e " arbítrio", que é lembrado des- 
de os tempos de LISZT por todos os apologistas 
do sistema. Se, portanto, a possibilidade de des- 
vencilhar-se do sistema não é seriamente discu- 
tível'' e as críticas acima feitas permanecem in- 
tocadas, é de supor-se que não se dirijam elas 
no prefácio de seu livro (desde a 1-dição, 1960) : " Não 
é concedida atenção excessiva às cor-itrovérsias teóricas 
sobre a sistemática do conceito de delito ..." 
18. E ainda menos no direito penal, onde o princípio 
nullum-cnmen faz com que seja dada uma importância à 
segurança jurídica maior que nas outras disciplinas do 
direito. Daí se explica que as vivas discussões ocorridas 
no direito civil em torno do pensamento tópico tenham 
encontrado tão pouca ressonância no direito penal. Com- 
parem-se, porém, WURTENBERGER, Diegeistige Situation 
der deutschen Strafrechtswissensclzaft (A situação espiritual 
da ciência do direito penal alemã), 2" edição, 1959; RO- 
XIN, Taterschaft und Tatherrschaft (Autoria e domínio do 
fato), lV2%dição, 1963/67, p. 587 e ss.; ANDROULA- 
KIS, Studien zurl'roblematik der unechten Unterlassungsdelikte 
(Estudos sobre a problemática dos delitos omissivos im- 
próprios), 1963; LUDERSSEN, Zum Strafgrund der Teil- 
nahme (Sobre o fundamento da punição da participação), 
1967, p. 30 e ss.; bastante crítico, WELZEL, Das deutsche 
Strafrecht, ll%dição, 1969, p. 116; quanto a WELZEL, 
veja-se minha resenha em ZStW, vol. 80, 1968, p. 712 e ss. 
ao próprio pensamento sistemático, mas a pre- 
missas errôneas em seu desenvolvimento dogmá- 
tico. De fato, penso que ainda hoje arrastamos 
conosco na teoria do delito a herança do posi- 
tivismo, que cunhava de modo exemplar o pen- 
samento de LISZTlg; e eu tentarei demonstrar 
que as aporias acima apresentadas têm aqui a 
sua causa. 
O positivismo como teoria jurídica caracteri- 
za-se por banir da esfera do direito as dimensões 
do social e do político. Exatamente esse pensa- 
mento, por LISZT tomado como um óbvio axio- 
ma, fundamenta a oposição entre direito penal 
e política criminal: o direito penal só será ciência 
jurídica em sentido próprio, enquanto se ocupar 
da análise conceitual das regulamentações jurí- 
dico-positivas e da sua ordenação no sistema. A 
política criminal, que se importa com os conteú- 
dos sociais e fins do direito penal, encontra-se 
fora do âmbito do jurídico. Aos seus cultores 
resta somente o apelo ao legislador e o espaço 
quase livre do direito (der quasi rechtsfreie 
Raum) que era a execução penal, na qual tam- 
bém LISZT tentou influir de modo socialmente 
19. De modo similar aponta também SCHMIDJX~USER, 
Strafrecht, Allgemeiner R i l , 19'70, p. 145, que as premissas 
sistemáticas jurídico-penais de LISZT seriamerrôneas. 
As correlações com o liberalismo positivista, porém, não 
são traçadas na exposição de SCHMIDMUSER, cuja crí- 
tica em muitos pontos se assemelha à aqui feita. 
reformador'' com sua conhecida doutrina dos 
tipos de autor2'. A lei, porém - e também o 
código penal -, "não é instrumento de reforma 
social2*, mas somente meio de reestabelecimen- 
to e de ordenação das liberdades coexi~tentes"~~; 
ou, ao menos, assim era compreendida pelos 
teóricos do Estado de Direito liberal, entre os 
quais estava LISZT. 
Atualmente, porém, a tarefa da lei não se 
esgota mais nesta função garantí~tica*~. Qual- 
20. (N. do T.) O termo "sozialgestaltend" é de difícil 
tradução. " Gestalt" significa forma; " gestaltend" é for- 
mador, o que dá forma. Optei pelo termo reformador, 
mais condizente com o sentido contextual em que a 
expressão se encontra. 
21. (N. do T.) Tal doutriria prevê que a pena tenha uma 
finalidade distinta, consoante o tipo de autor a que se 
aplique: visa a corrigir os corrigíveis, intimidar os ocasio- 
nais, e tornar inofensivos os habituais, náo corrigíveis 
nem intimidáveis. (LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht 
[A idéia de fim no direito penal], em: Strafrechtl. Aufsatze 
und Vortrüge, vol. I, Berlin, 1905, p. 126 e ss., p. 163.) 
22. (N. do T.) Como na nota 20. 
23. Como expressou BADURA em sua clara exposição 
sobre o Venualtungsrecht des liberalen Rechtsstaates ( O Direi- 
to administrativo do estado liberal de direito), 1967, p. 
25. 
24. (N. do T.) Veja-se nota 3. 
quer jurista sabe, por exemplo, da posição do- 
minante que atingiram no direito administrativo 
as formas jurídicas da administração prestadora 
ao lado da tradicional administração de inter- 
venção, vinda do século passado25; e a doutrina 
jurídico-administrativa já se pôs em dia com esta 
realidade. De maneira análoga deve ser reco- 
nhecido também no direito penal - mantendo 
intocadas e completamente íntegras todas as exi- 
gências garantísticas - que problemas político- 
criminais constituem o conteúdo próprio tam- 
bém da teoria geral do delito2(j. O próprio prin- 
25. (N. do T.) Os termos originais são "Leistungsvenval- 
tung" (que traduzi por administração prestadora), e 
"Eingriffsvenvaltung" (cliarnei de administração de in- 
tervenção). A primeira dessas espécies de admiiiistração 
tem um sentido positivo, atua de forma estimulante: 
"preocupa-se com a possibilidade e melhoria da vida dos 
membros da comunidade, estimulando e distribuindo a 
busca de interesses diretamente, através de garantias. Ela 
expande a posição jurídica do indivíduo". A segunda 
parece atuar negativamente, tolhendo os indivíduos: 
"ocupa-se com a boa ordem da comunidade, através de 
limitações regulamentares da busca de interesses dos SLI- 
bordinados à administração". (WOLFF/BACHOF/STO- 
BER, Vmaltungsrecht I (Direito administrativo I), 10"di- 
ção, Beck, 1994, n. 3/5-6). 
26. Compare-se, sobre o tema, também WURTENBER- 
GER, Strafrechtsdopatik und Soziologze (Dogmática jurídi- 
co-penal e sociologia), em: KriminaZpolitik im sozialen 
Rechtsstaat (Política criminal no estado social de direito), 
1970, p. 27 e ss. 
cípio nullum-crimen possui, ao lado de sua função 
liberal de proteção, a finalidade de fornecer di- 
retrizes de comportamento; através disto, torna- 
se ele um significativo instrumento de regulação 
socialz7. E isto ocorre também em todos os cam- 
pos da teoria do delito: quando, por ex., nossos 
tribunais se deparam com o problema de se o 
injustamente agredido pode defender-se com 
uma arma ou se é de se lhe exigir que fuja, isso 
só aparentemente se trata de uma delimitação 
entre esferas de liberdade e de ação - pois até 
aí, a tese rigorista de que o direito nunca precisa 
ceder ao injusto concede a solução mais clara; 
na realidade, procura-se solucionar as situações 
de conflito de modo mais socialmente correto 
e flexível. E quando dissertamos sobre a punibi- 
lidade daquele que em sua atividade proibida 
erra de qualquer forma ou desiste de uma ten- 
tativa, temos diante de nós problemas de natu- 
reza puramente político-criminal, que - para 
dizê-lo com JESCHECK - não podem ser solu- 
cionados adequadamente com o " automatismo 
dos conceitos teóricos". 
27. (N. do T.) Novamente, a palavra " Sozialgestaltung" . 
Preferi, entretanto, traduzi-la agora como regulaçáo so- 
cial, e não como reforma, porque quem fornece diretri- 
zes de comportamento quer, antes de reformar algo, 
regular. O contexto da nota 20 é radicalmente distinto, 
pois corrigir presos é fazer efetiva reforma, é modificar 
a sociedade, e não só regulamentá-la, dar-lhe regras. 
Isto não é, naturalmente, nada de novo; a 
realidade se impõe em qualquer exame pouco 
cuidadoso dos fatos da vida. Mas não se pode 
dizer que tais conhecimentos tenham sido pro- 
cessados metodológica e sistematicamente de 
modo satisfatório. Para uma teoria do delito que, 
à maneira positivista, exclui todos os pontos de 
vista político-criminais, sendo concebida como 
-- - -- 
pura classificação formal, a única saída é a já 
explicada "correção valorativa". Assim, é possí- 
vel - se me permitem permanecer no âmbito 
dos exemplos já utilizados -, no que se refere 
à legítima defesa contra ataques de crianças, de- 
clará-la em si permitida nos limites do necessá- 
rio, já que também as crianças podem agir an- 
tijuridicamente; mas como, mesmo assim, lesões 
graves a crianças, enquanto não forem inadia- 
velmente necessárias, parecem inaceitáveis para 
a consciência atual2', dever-se-ia exigir em tais 
casos que o agredido fugisse. Ou também se 
pode, como fez o E 196ZZ9, admitir um fato do- 
28. Assim diz, por ex., JESCHECK, Allgemeiner Teil, 1969, 
p. 231: "O direito de defender-se deve terminar ali, onde 
o seu exercício feriria o sentimento jurídico de maneira 
grave." O que significa, neste contexto: "Também a exi- 
gência de que se deva escapar (...) do ataque de crianças 
é justa." 
29. (N. do T.) Trata-se do Projeto Governamental de Có- 
loso no erro sobre os pressupostos de justifica- 
ção, em virtude de razões dogmático-sistemáti- 
cas, aplicando-se, por considerações político cri- 
minais, a pena do crime negligente3'. 31&m tal 
--- 
procedimento ultrapassa a separação lisztiana 
entre direito penal e política criminal, pois abre 
caminho para que valorações político-criminais 
se introduzam na parte geral; mas mantém a 
separação em sua íntegra, pois ambas as esferas 
permanecem desvinculadas, uma ao lado da ou- 
tra. Desta maneira surge uma dupla medida, que 
faz com que possa ser dogmaticamente correto 
o que é .político-criminalmente errado, e vice- 
versas2. Já demonstrei anteriormente que isso 
significa uma desvalorização da importância do 
sistema. Mas também os interesses político-cri- 
digo Penal, de 1962 (Eiitwurf-1962), que depois foi plas- 
 nado ao Projeto Alternativo (chamado AE, ou Alterna- 
tiv-Eritwurf), dando origem à 2"ei de Reforma, que 
instituiu a nova Parte Geral do Código Penal alemão. 
30. Tratei deste método, de maneira profunda e crítica, 
no meu estudo Die Behandlung des Irrtums im Entwurf 1962 
(O tratamento do erro no Projeto Governamental 1962), 
em: ZStW, vol. 76, 1964, p. 582 e ss. 
31. (N. do T.) Optei por seguir a sugestão terminológica 
de Juarez TAVARES, que prefere valer-se das palavras 
negligência e delito negligente para designar o que a 
doutrina tradicionalmente chama de culpa e delito cul- 
poso (Direito penal da negligência, RT, São Paulo, 1985, p. 
128). 
32. Veja-se o estudo citado à nota 30, p. 585 e ss. 
minais ficam mal servidos com um tal proceder. 
Pois enquanto os fundamentos da valoração pro- 
vierem do sentimento jurídico ou de orientações 
isoladas, sem encontrar apoio na lei, permane- 
cerão eles turvos, casuais e sem poder de con- 
vencimento ~ i e n t í f i c o ~ ~ . Isso se nota de maneiraespecialmente crassa na teoria da participação, 
onde o desenvolvimento da jurisprudência levou 
a que a distinção entre autor e partícipe fosse 
feita sem orientação alguma em categorias siste- 
máticas, à livre discrição do ISSO foi tor- 
33. Também quanto a isso, ob. cit., p. 587 e ss. 
34. Quanto a este desenvolvimento comparem-se, apro- 
fundadamelite, o meu livro sobre i~tersclzaft und 'latlzerr- 
schaft (Autoria e domíriio do fato), 2"dição, 1967, p. 612 
e ss.; também JESCHECK, Allgemeiner ièil, 1969, p. 433: 
"Na jurisprudência, a distinção entre autoria e partici- 
pação está entregue 2 discricionariedade do juiz de fato." 
35. (N. do T.) A jurisprudência alemã adotou, por bas- 
tante tempo, a cllamada teoria subjetiva da autoria e da 
participação. Partindo do pressuposto de que toda con- 
tribuição causal era equivalente, coiicluía ser impossível 
encontrar qualquer diferença entre autor e partícipe no 
plano objetivo. Daí porque se tornaria necessário recor- 
rer a um difereiiciador subjetivo: autor só poderia ser 
aquele que atuasse com animus auctoris, a vontade de 
autor, desejando o ato corno próprio; e partícipe, aquele 
que agisse com animus socii, vontade de partícipe, dese- 
jando o ato como alheio. (Veja-se, por ex., MAU- 
RACH/GOSSEL, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Vol. 11, 7"di- 
ção, C. F. Müller Juristischer Verlag ~eidelberg , 1989, 
47/50.) Tal teoria levou a conclusões inadmissíveis, tais 
como a possibilidade de que o sujeito que praticasse o 
nado possível porque o aparente critério distin- 
tivo da "vontade de autor", que não existe como 
realidade física, é utilizado de tal maneira pela 
jurisprudência, que se determina, através de 
uma valoração imediata, quem merece a pena 
por autoria, quem por participação; é de acordo 
com o resultado dessa decisão que se nega ou 
afirma a vontade de autor. As conseqüências 
dessa jurisprudência são conhecidas: as senten- 
ças contradizem-se entre si de maneira grossa, 
e a frase, de já 60 anos, que caracterizou a teoria 
da participação como "o mais sombrio e confuso 
capítulo da doutrina tornou-se lugar 
comum. 
crime dolosainente de mão própria fosse considerado 
mero partícipe (ob.cit., 47/58: o famoso caso da banliei- 
ra, em que a irmã de uma part~iriente matou a pedidos 
desta o recém-nascido, afogando-o numa banheira; e o 
caso Stacliiilski, no qual um agente russo assassinou duas 
pessoas com uma pistola de gás, por ordem de um órgão 
do governo soviético) . ROXIN ( Strafiecht - Allgemeiner 
Teil, Vol. I, 3Qdiçã0, C. H. Beck, 1997, 7/74) e STRA- 
TENWERTH (Strafrecht - Allgemeiner Teil, Die Strafat, 3" 
edição, Heyrnaiins, 1981, 12/748) apontam que tal teoria 
foi construída também para contornar a rigidez e a in- 
flexibilidade da pena (que era a de morte, à época da 
prática do caso da banlieira, e prisão perpétua, à época 
do caso Stacliiilski), prevista para o homicídio qualifica- 
do (Mord) , possibilitando-se a aplicação de uma reduzida 
pena de partícipe. 
36. Ela vem de KANTOROWICZ, em: MSchrKnm, 1910, 
p. 306; foi depois retomada por BINDING, Strafrechtl. und 
De todo o exposto, fica claro que o caminho 
correto só pode ser deixar as decisões valorativas 
político-criminais introduzirem-se no sistema do 
direito penal, de tal forma que a fundamentação 
legal, a clareza e previsibilidade, as interações 
harmônicas e as conseqüências detalhadas deste 
sistema não fiquem a dever nada à versão for- 
mal-positivista de proveniência lisztiana. Submis- 
são ao direito e adequação a fins político-crimi- 
nais (kriminalpolitische ZweckmaBigkeit) não 
podem contradizer-se, mas devem ser unidas 
numa síntese, da mesma forma que Estado de 
Direito e Estado Social não são opostos incon- 
ciliáveis, mas compõem uma unidade dialética: 
uma ordem jurídica sem justiça social não é um 
Estado de Direito material, e tampouco pode 
utilizar-se da denominação Estado Social um Es- 
tado planejador e providencialista que não aco- 
lha as garantias de liberdade do Estado de Di- 
reito. Isto fica especialmente nítido hoje em dia, 
na reforma do sistema das sanções e da execução 
penal: ressocialização não significa usar de penas 
indeterminadas ou colocar os condenados à dis- 
posição do tratamento forçado estatal. A refor- 
ma só fará justiça ao encargo constitucional se 
Strafprozessuale Ablzandlungen (Estudos de direito penal e 
processual), vol. I, 1915, p. 253, e desde então por nu- 
merosos autores. 
fortalecer, através da introdução dos modernos 
métodos teraupêtico-sociais, a posição jurídica 
do aprisionado, se der uma estrutura jurídica à 
figura pouco explicável da relação especial de 
poder37 ". A própria coisa o exige; pois dificil- 
mente se compreende uma educação para uma 
vida legal, na liberdade de um Estado de Direito, 
37. Fundamental a respeito da "relação especial de po- 
der", bem como para a sua crítica, SCHULER-SPRINGO- 
RUM, Strafvollzug im Ühergang (Execução perial em trans- 
formação), 1969. Para a síntese entre o Estado de Direito 
e o Estado Social no sistema sa~~cionatóno compare-se 
também meu estudo sobre Franz von LISZT und die kri- 
mina~olitisclze Konzeetion des Alternativentwurfs ((Fraiiz v. 
LISZT e a concepção político criminal do Projeto Alter- 
nativo), em: ZStW, vol. 81, 1969, p. 613 e ss. (637 e ss.) 
[Este estudo foi traduzido para o português, e está pu- 
blicado na coletânea Problemas Fundamentais de Direito Pe- 
nal, 2Qdiçã0, Veja Editora, 1993, Lisboa, pp. 49-89 (N. 
do T.) .] 
38. (N. do T.) As relações especiais de poder (besondere 
Gewaltverlialtriisse) são aquelas que pressupõem uma 
maior proximidade do indivíduo ao Estado, por estar 
aquele agindo no campo de uma instituição estatal. 
Exemplos seriam a situação dos estudantes em escolas 
públicas, dos soldados, dos presos (EHLERS em: ERICH- 
SEN (org.) , Allgemeines Vmaltungsrecht (Direito adminis- 
trativo geral), 11 "dição, DeGruyter, Berlin / New York, 
1998, 4/20). Este conceito, que era utilizado principal- 
mente para justificar a inoperância dos direitos e garaii- 
tias fundamentais nas apontadas situações (o estudante 
não teria direito à liberdade dentro da escola, o preso 
1150 teria direito ii intimidade), caiu em descrédito, pelo 
seu evidente autoritarismo (ob. e loc. cits.). 
através da supressão de todas as liberdades. Tam- 
bém o direito da medida da pena3" que só no 
pós-guerra alcançou status de disciplina autôno- 
ma, desenvolve-se não no sentido da discricio- 
nariedade de uma valoração individual pelo juiz, 
mas, muito pelo contrário, esforça-se por alcan- 
çar uma ordem sistemática e uma controlabili- 
dade racional dos critérios de medida da pena 
político-criminalmen te mo tivados4'. 
A unidade sistemática entre política criminal 
e direito penal, que no meu entender também 
deve ser realizada na construção da teoria do 
delito, é somente o cumprimento de uma tarefa 
que é colocado a todas as esferas de nossa ordem 
jurídica. Até agora, porém, não foram feitas ten- 
tativas globais nesse sentido na dogmática da 
parte geral. A estrutura do crime, cujo modelo 
standard da doutrina e da jurisprudência encon- 
tramos com diversas variações nos diferentes au- 
tores, parece muito mais um conglomerado de 
vários estilos de época. 
1. Fruto de um ponto de partida positivista, 
chegou-nos um sistema classificatório, na forma 
de uma pirâmide conceitual, de modo bastante 
39. (N. do T.) A palavra alemã é " Strafzumessu~~gsrecl:t", 
e indica o raino do direito que estuda a fixação da medida 
da pena pelo juiz. 
40. Fundamental a respeito é a obra de H.-J. BRUNS, 
Strafzumessungsrecht, Allgmeiner iei l (Direito da medida 
da pena, Parte Geral), 1967. 
análogo ao sistema de plantas de Lineu": a cons- 
trução ergue-se da massa dos elementos do crime 
através de sucessivas abstrações4', feitas estrato por 
estrato, até chegar ao conceitosuperior e genéri- 
co da ação. A causa pela qual um sistema fechado, 
surgido de tal maneira, nos afasta da solução de 
nosso problema, eu já a tentei explicar: ele isola a 
dogmática, por um lado, das decisões valorativas 
político-criminais, e por outro, da realidade so- 
cial, ao invés de abrir-lhe os caminhos até elas. 
2. A metodologia referida a valores do neo- 
k a n t i ~ m o ~ ~ , que era dominante na década de 
41. A comparação com o sistema de plantas de Lineu vem 
de RADBRUCH, Prank-Festgabe (Edição de homenagem 
a Fraiik), Vol. I, 1930, p. 158; ela é retomada agora 
também por SCHMIDHAUSER, Zzcr Systematik der Verbre- 
clzenslehre (Sobre a sistemática da teoria do delito), em: 
Gedaclztn.isscl~n~ fur Gustav Radbruch ((Estudos em memó- 
ria de Gustav Radbrucl:), 1968, p. 269. 
42. Ein LISZT diz-se, sobre a "ordeilação sistemática" 
(em: Strafrechtl. Aufsatze und Vortrage, vol. I, 1905, p. 215): 
"Cada vez mais alto ascende ela, no carninlio da abstra- 
ção, do conceito particular ao mais geral." 
43. Esta evolução, ii~flueiiciada pelos traballios jurídico- 
filosóficos da escola do sudoeste aleinão (Wiiidelband, 
Lask), encontrou acolliida no direito penal (priricipal- 
inerite pelos escritos de RADBRUCH, MEZGER, Enk 
WOLF, GRUNHUT e SCHWINGE), e aqui se supõe co- 
nhecida. Finalizando: MITTASCH, Die Auszuirkungen. des 
wo-tbaielzenden Denkms in der Strafrechtsystematik (As con- 
seqiiências do peilsamer-ito referido a valores na sisteiná- 
tica jurídico-penal) , 1939. 
vinte, poderia ter chegado a um novo "quadro 
do sistema do direito penal", se tivesse tomado 
como critério, ao qual deveriam referir-se todas 
as entidades dogmáticas, as decisões político-cri- 
minais. Mas jamais foi construído a partir desses 
fundamentos um sistema em oposição à estru- 
tura lógico-formal da antiga teoria do delito44 
capaz de estabelecer-se. A evolução somente - 
mas pelo menos - levou a que, na teoria do 
tipo, surgisse a interpretação em função do bem 
jurídico4" e se desse um suporte normativo às 
causas de justificação, com a teoria da assim cha- 
mada antijuridicidade material46, e à culpabilida- 
de, através de sua fundamenta;'Fão pelo elemen- 
44. ENGISCH, SG, 1957, p. 184, diz acertadamente que 
o sistema classificatório de LISZT "permanece ainda hoje 
por trás de nossa teoria do delito". Notável é que EN- 
GISCH, apesar de um tratamento exaustivo do sistema 
teleológico (ob. cit., p. 178 e ss.), não formule nenhum 
exemplo da teoria geral do delito. 
45. Quaiito a isto, especialmente, SCHWINGE, Teleologi- 
sche Begmffsbildung i m Strafrecltt (Construção teleológica 
de conceitos no direito penal), 1930. 
46. Aprofuiidadamente, HEINITZ, Das Probbm der mate- 
riellen Reclzts7uid?agkeit (O problema da antijuridicidade 
material) 1926, e: Zur Entwicklung der Lehre von der mate- 
riellen Reclztszuidrigkeit (Sobre o dese~ivolvimen to da teoria 
da an tij~tridicidade material), em: Festsclzrift für Eberlzard 
Sclzmidt (Ediçáo em homenagem a Eberhard Schmidt), 
1961, p, 266 e ss. 
mento da " reprovabilidade" 47 :idéias das quais $ . brotaram tanto a excludente e i ~citu e o es- 
tado de necessidade s ~ ~ r a l e g a l ~ ~ ? 4" como o con- 
ceito da exigibilidade5' na teoria da culpabilida- 
de. Esta incorporação de valorações político-cri- 
minais na hierarquia positivista-conceitual da 
47. Esse assim chamado coiiceito norinativo de culpabili- 
dade, hoje absolutamente dominante, é atribuído a 
FRANK, lher den A u . a u des Sclzuldbegriffs (Sobre a estru- 
tura do conceito de culpabilidade), em: Festschnit für die 
juristische Fakultat i n GieJen (Ediçáo comemorativa para 
a Faculdade de Direito de GieBen) 1907, p. 521 e ss. 
4s. Aprofundadamerite, LENCKNER, Der recktjèrtigende 
Notstand (O estado de necessidade justificante), 1965. 
49. (N. do T.) O estado de necessidade justificante é 
aquele em que se sacrifica bem de menor valor para 
salvar outro de valor superior. Costumava ele ser também 
chamado de supralegal, porque não vinha previsto ex- 
pressamente no anterior StGB, tendo sido desenvolvido 
pela doutrina e pela jurisprudência (com destaque para 
a famosa sentença do Reicl-isgencht, dos fins da década 
de 20, que considerou justificado o aborto com o fim de 
evitar o perigo de suicídio da mãe), baseando-se na teoria 
da antijjuridicidade material. Hoje, esta causa de justifi- 
cação está legalmente tipificada, no 5 34, do StGB. (Veja- 
se, por ex., SAMSON, em: RUDOLPHI/ HORN/ GUNT- 
HER/ SAMSON, Systematischer Kommentar zum Strafgesetz- 
buch, '7"diçáo, Luchterhand, Berlin, 1997, S 34/1-3.) 
50. Quanto a isso, um resumo e novas concepções em 
HENKEL, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als replatives 
Reclltsprinzip (Exigibilidade e inexigibilidade como prin- 
cípio jurídico regulativo), em: Festschrift für Mezger (Estu- 
dos em homenagem a Mezger). 
teoria do delito criou uma ambigüidade sistemá- 
tica, que se espelha na bipartição entre uma 
perspectiva formal e material. Quando a inter- 
pretação de tipos, avalorada e quase automática, 
em correspondência ao ideal positivista-liberal, 
não alcança soluções claras ou aceitáveis, a so- 
lução é procurada teleologicamente, através do 
bem jurídico protegido. Quando, após o exame 
da antijuridicidade formal, a busca por uma cau- 
sa escrita de justificação se mostra infrutífera, 
mas o juízo de antijuridicidade parece político- 
criminalmente errôneo, pode-se chegar à nega- 
ção da antijuridicidade material através de uma 
ponderação de bens e interesses. Ao mesmo tem- 
po, na teoria da culpabilidade, a rigidez dos pre- 
ceitos da lei positiva é atenuada por considera- 
ções de exigibilidade. Todas essas iniciativas re- 
velam valiosos pontos de partida para a introdu- 
ção de orientações político-criminais no traba- 
lho dogmático, mas também para aquele enfra- 
quecimento individual-valorativo do sistema, 
cuja questionabilidade já se demonstrou e que 
impediu que, por ex., fossem reconhecidas am- 
plamente a teoria do fim5' como formulação do 
51. (N. do T.) Refere-se o autor à chamada " Zwecktheo- 
riem , defendida por DOHNA e LISZT, que via como fun- 
damento material do estado de necessidade que o com- 
portamento típico constituísse um justo meio para um 
justo fim (veja-se ROXIN, Strafrecht.. . , 14/38). 
estado de necessidade supralegal ou a inexigibi- 
lidade como causa geral de exclusão de culpa- 
bilidade. 
3. A teoria finalista da ação, com sua volta 
para as estruturas Ônticas e para a realidade so- 
cial, conseguiu, com sucesso, aproximar a dog- 
mática penal da realidade, e devolver à teoria 
da ação e do tipo a plasticidade de verdadeiras 
descrições de acontecimentos. O finalismo, po- 
rém, através de seu método lógico-axiomático52 
de deduzir soluções jurídicas de dados do ser - 
especialmente de um conceito de ação tido 
como préjurídico -, criou um sistema que, por 
um lado, diferencia-se fundamentalmente da 
clássica tripartição positivista-causal, mas que, 
por outro, não confere espaço autônomo a di- 
retrizes político-criminais na dogmática. Com ra- 
zão notou SCHAFFSTEIN~~, que se sente vincu- 
lado à teoria finalista da ação, que nela "a ênfase 
recai sobre a construção lógico-conceitual". A 
52. Confira-se WELZEL, Aktuelle StrafreccAtsprobleme im Rah- 
men derfinalen Handlungsle/~re (Problemas jurídico-penais 
atuais no âmbito da doutrina finalista da ação), 1953, p. 
3: "A teoria finalista da ação (...) parte de axiomas e 
utiliza métodos, que são estritamente contrários aos da 
prática científica dominante no direito." 
53. Tatbestands- und Vèrbotsintum (Erro de tipo e de proi- 
bição) , em: Gottinger Festscltn~ fur das Oberlandesgericht 
Celle, 1961, p. 176. Compare-se, também, ob. cit., p. 178: 
WELZEL teria "dado à dedução lógico-dogmática um 
impulso de que desde Binding não se tinha notícia". 
tensão entre deduçõessistemáticas e valorações 
imediatas de que nós partimos não consegue ser 
superada54 pelo finalismo. 
Esta rápida marcha pela história de nossa 
metodologiajurídico-pena155 mostrou-nos que as 
três exigências principais, com as quais se pode 
construir um sistema frutífero - ordem e cla- 
reza conceitual, proximidade à realidade e ori- 
entação por fins político-criminais -, são reali- 
zadas pelos diferentes desenvolvimentos das pre- 
missas metodológicas pela chamada " doutrina 
dominante" de maneira parcial e unilateral, 
com desprezo dos demais aspectos. Por isso é 
que hoje, mais do que antigamente, me parece 
54. (N. do T.) Emprega o autor o termo hegeliano "auf- 
gehoben", que significa tanto suspenso, quanto supera- 
do. Na filosofia de Hegel, tese e antítese são suspensas, 
superadas, pela síntese. 
55. Bons esboços da evolução dos sistemas jurídico-penais 
se encontram em JESCHECK, Allgerneiner Teil, 1969, S 22: 
" Die Entwicklungsstufen der neueren Verbrechensleh- 
rem, (As etapas de desenvolvimento da nova teoria do 
delito), p. 138 e ss., e em SCHMIDHL~USER, Allgemeiner 
i'eil, 1970, 7Qapítulo: " Die Entwicklung der Straftatsys- 
ternatik in der neueren deutschen Strafrechtswissens- 
chaft" (A evolução da sistemática penal na recente ciên- 
cia alemã do direito penal). 
necessário que nosso tema se torne objeto de 
reflexões científicas e de consideração para a 
construção sistemática. Se me permitirem tomar 
GOETHE" como testemunha, desejo expressá- 
10 com as suas palavras: "Antigos fundamentos 
se honram, mas não se pode abdicar do direito 
de, em algum lugar, começar tudo outra vez." 
Uma tal tentativa, que vou apresentar em suas 
linhas fundamentais, precisa partir da premissa 
de que cada categoria do delito - tipicidade, 
antijuridicidade, culpabilidade - deve ser ob- 
servada, desenvolvida e sistematizada sob o ân- 
gulo de sua função político-criminal. Essas fun- 
ções são de espécies diversas: o tipo está sob a 
influência da idéia de determinação legal5', à 
qual a legitimação da dogmática por muitas ve- 
56. Dos Anos de peregrinação de Willzelm Meistc hoje im- 
presso majoritariamente em Máximas e Reflexões. A nume- 
ração é feita diferentemente em cada edição; na Arte- 
mis-Gedenkausgabe se trata da máxima de n. 548. 
57. (N. do T.) O termo é "Gesetzesbestimmtheit", que 
sintetiza a exigência co~lstitucional de que a lei, especial- 
mente a penal, seja clara e determinada: nullum crimen 
sine lege certa (veja-se, por ex., JESCHECK-WEIGEND, 
Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil, 5%dição, Dunc- 
ker & Humblot, Berlin, 1996, § 15, n/', 3). Na Alemanha, 
costuma-se chamar esta idéia de "Bestimmtheitsgebot" 
(ob. e loc. cit.), o que, ao pé da letra, se traduziria como 
comando de determinação. Porém, quando este termo 
surgir, traduzi-lo-ei pela expressão "princípio da determi- 
nação", que me parece mais clara, apesar de nenhuma 
das duas pertencer ao nosso corrente vocabulário jurídico. 
zes é reduzida; os tipos servem, na verdade, ao 
cumprimento do princípio nullum-crimen, deven- 
do ser estruturados dogmaticamente a partir 
dele5'. A antijuridicidade, pelo contrário, é o âm- 
bito da solução social de conflitos, o campo no 
qual interesses individuais conflitantes ou neces- 
sidades sociais globais entram em choque com 
as individuais. Sejam intervenções policiais, que 
precisam ser equacionadas com o direito geral 
da personalidade e a liberdade de ação do cida- 
dão, seja a exigência de uma decisão para uma 
situação de necessidade, atual e imprevisível: 
sempre se trata da regulação socialmente correta 
de interesse e contra-interesse. Esta concepção, 
certamente, não é novidade alguma. Mas as con- 
seqüências dogmáticas e sistemáticas que dela 
se poderão extrair, em comparação 5 interpre- 
tação dos tipos, ainda não estão suficientemente 
claras. Por fim, a categoria do delito que tradi- 
cionalmente se chama de culpabilidade, e que 
58. Obviamente também nos tipos surgem soluções de 
conflitos sociais. Elas são o resultado das considerações 
legislativas, quanto a se um comportamento pode ou não 
ser criminalizado. Mas trata-se de decisões legislativas 
político-criminais de espécie pré-codificadora. O traba- 
lho dogmático parte de tipos já dados. Ele não deve, 
portanto, atentar primariamente a considerações de me- 
recimento de pena, mas deixar-se guiar pelo princípio 
nullum-cm'men: uma possível analogia que ultrapasse o 
sentido literal possível não é permitida, ainda quando a 
ratio da apenação legal a favoreça. 
tem na verdade pouco a ver com a comprovação, 
empiricamente difícil, do poder-agir-de-outro- 
modo, importa-se muito mais com a questão nor- 
mativa de como e até que ponto é preciso aplicar 
a pena a um comportamento em princípio pu- 
nível, se for ele praticado em circunstâncias ex- 
cepcionais. Para responder a esta pergunta de- 
vem ser levadas em conta no trabalho dogmático 
tanto a função limitadora da pena desempenha- 
da pelo princípio da culpabilidade, como con- 
siderações de prevenção geral e especial. Se, por 
exemplo, o estado de necessidade exculpa com 
menor facilidade o que pertence a uma profissão 
de enfrentamento de riscos (como o policial ou 
o bombeiro) que um outro qualquer, é nitida- 
mente a proteção dos bens jurídicos, ou seja, 
um interesse da coletividade, que exige aqui a 
sanção. Uma situação análoga ocorrida com 
aquele que não detém um dever social específico 
poderá isentá-lo de sanção, vez que ele não pre- 
cisa ser ressocializado, e, por causa da excepcio- 
nalidade da situação, igualmente não poderá dar 
um mau exemplo. 
Vendo-se as coisas desta forma, são o postulado 
do princípio nullz~m-crimen, a regulação social me- 
diante ponderação de interesses em situações de 
conflito e as exigências das teorias dos fins da 
pena, que formam o substrato político-criminal 
sobre o qual descansam as nossas conhecidas ca- 
tegorias do delito. Duas delas, isto é, a teoria da 
tipicidade e da culpabilidade, devem ser interpre- 
tadas através de máximas especificamente jurídi- 
co-penais, enquanto o âmbito da antijuridicidade 
leva em conta tarefas de toda a ordem jurídica. A 
isto corresponde o fato de que as excludentes de 
ilicitude surjam de todos os campos do direito, 
irmanando o direito penal com os outros ramos 
do direito, na unidade da ordem jurídica. 
Nossa próxima investigação deve ser dedica- 
da à questão de como se pode desenvolver o 
sistema a partir dessas premissas. Começaremos 
com a doutrina do tipo. É conhecido que se 
pode distinguir entre os mais diferentes elemen- 
tos e espécies de delitos, que também costumam 
ser apresentados de maneira confusa e pouco 
criteriosa sob esta rubrica. Do nosso ponto de 
vista, porém, deve ser tomado como o critério 
principal de diferenciação sistemática a maneira 
como as exigências do postulado nullz~m-crimen 
são realizadas pelo legislador. Deixando de lado 
as construções típicas incomuns, notamos que 
existem para tanto dois métodos fundamental- 
mente distintos, de que o legislador também se 
utiliza variadamente. O primeiro consiste numa 
descrição tão exata quanto possível de ações: 
" Quem, através de violência contra uma pessoa, 
ou ameaça de perigo atual para o corpo ou a 
vida, subtrai a outrem coisa alheia móvel na in- 
tenção de apoderar-se dela antijuridicamente" 59 
- esta é uma descrição de fatos externos e in- 
ternos que juntos nos mostram um ladrão em 
ação. Pode-se falar aqui de um delito de ação. 
O legislador vale-se de um segundo método, po- 
rém, preferentemente onde lhe interessam não 
tanto as características da conduta, porque o 
fundamento da sanção está em que alguém in- 
fringe as exigências de um papel social por ele 
assumido. Quando o § 266 do S~GB~O ameaça 
com uma pena aquele que "viole seu dever de 
cuidar de interesses patrimoniais alheios",então 
está claro que é indiferente o modo pelo qual 
o autor pratica esta conduta, desde que ele viole 
sua obrigação de modo a causar lesões patrimo- 
niais. O legislador realiza, nestes casos, o prin- 
cípio nulla-poena referindo-se a deveres entre as 
partes oriundos da esfera extra-penal. O que 
existe de criticável, de um ponto de vista garan- 
tístico, no S 266, está não na ausência de uma 
descrição de conduta, mas na falta de clareza 
59. (N. do T.) É o 242, do StGB, que define o crime 
de furto. Observe-se, de passagem, que este dispositivo 
foi recentemente modificado pela 6"ei de Reforma do 
Código Penal, entrada em vigor em 1" de abril de 1998, 
que não exige mais que o agente subtraia a coisa para si 
(apoderar-se, sich zuzuezgnen) , cometendo ação típica tam- 
bém quem subtrai para outrem, tal como ocorre no CP 
brasileiro. 
60. (N. do T.) O delito tem o nomen zuris de infidelidade 
(Untreue) . 
dos deveres a que o tipo se refere. Onde estes 
deveres estiverem fixados de modo claro, bastará 
indicá-los, e tal indicação será apta a substituir 
a descrição da conduta, para satisfazerem-se as 
exigências do postulado nullum-crimen. É só pen- 
sar, por ex., nos tipos da libertação de presos 
ou de patrocínio infiel6', e veremos que o com- 
portamento do autor é indiferente; mas como 
os deveres do papel social de carcereiro ou ad- 
vogado estão fixados de modo exato em regula- 
mentos e estatutos, estes tipos, que eu chamo 
de delitos de dever6', são equivalentes aos crimes 
si. (N. do T.) " S 121. Libertação de presos. (1) Quem 
dolosamente liberta um preso do presídio, do poder das 
forças armadas, de um funcionário ou daquele, sob c ~ g a 
guarda, acompanhamento ou vigilância o preso se en- 
contra, é punido com privação de liberdade em até três 
anos." Atualmente, ocupa este crime com ligeiras altera- 
ções o § 120, do StGB. 
" S 356. Patrocínio infiel (Parteiverrat - literalmente, 
traição ii parte) (1) Uin advogado ou outro assisteilte 
jurídico que, no exercício desta qualidade em questões 
a ele confiadas, sirva ambas as partes através de conselho 
ou assistência em violação a seu dever num mesmo pro- 
blema jurídico (Rechtssache), é punido com privação de 
liberdade de três meses a cinco anos. (2) Se a ação for 
praticada com concordância da outra parte, em prejuízo 
da parte por ele assistida, a pena será de um a cinco anos 
de privação de liberdade." 
62. Quanto a isso, aprofundadamente, pela primeira vez: 
Tatmchaft und iàtlzerrscl~aft (Autoria e domínio do fato), 
1V2" edição, 1963/6'7, p. 352 e ss. 
de ação no que se refere às exigências de deter- 
minação legal. 
Até agora, tudo bem. Mas a conseqüência 
prática de uma tal bipartição sistemática na teo- 
ria do tipo parece-me estar no seguinte: em pri- 
meiro lugar, o ponto de partida normativo con- 
segue trazer à tona a realidade social, que subjaz 
a toda diferenciação dogmática, de forma sur- 
preendente. Nos delitos de dever, há esferas de 
vida já organizadas (as relações entre gestor de 
patrimônio e mandante, vigia e preso, advogado 
e cliente) cuja funcionalidade deve ser protegida 
pelos tipos; nos delitos de ação, o autor, vindo 
de fora (por ex., através de um homicídio, rou- 
bo, violação de correspondência, gravações se- 
cretas em fita etc.) irrompe em esferas que ele 
deveria deixar intocadas. Esta diferença, oriun- 
da da própria natureza das coisas, tem portanto 
efeitos dogmáticos, que ainda não foram reco- 
nhecidos de maneira nítida. Neste contexto eu 
não posso, obviamente, apresentar uma parte 
geral completa, mas algumas alusões bastarão 
para tornar compreensível o que penso. 
1. A conhecida problemática da equivalência 
dos crimes omiss iv~s~~ , que nos últimos anos tem 
63. (N. do T.) O Código alemão de 18171 não continha 
nenhum dispositivo incriminando expressamente a co- 
missão por omissão, o que gerava dúvidas quanto a sua 
admissibilidade em face do princípio nullum crimen sine 
lege. O novo Código, de 19'75, houve por bem inserir na 
sido objeto de um número de monografias, ma- 
nifesta-se de maneira distinta nos delitos de de- 
ver e nos delitos de ação. Se é a violação de um 
dever oriundo de um papel social que cria de- 
terminados tipos, então está claro que, sob o 
aspecto da problemática do nullum-crimen, tanto 
faz que o comportamento seja comissivo ou 
omissivo. Se o vigia que deseja ajudar o preso a 
libertar-se abre a porta da cela violando o seu 
dever por uma ação positiva, ou se em oposição 
às regras ele deixa de trancá-la, não faz diferença 
alguma para o tipo do § 34664 do StGB. Da mes- 
parte geral um artigo esclarecendo este problema, nos 
seguintes termos: "S 13. Comissão por omissão. (1) Quem 
se omite de impedir um resultado, que pertence a um 
tipo legal, só é punível por esta lei, se tiver de responder 
juridicamente (rechtlich einzustehen hat) pela não ocor- 
rência do resultado, e quando a omissão corresponder 
à realização do tipo legal através de um agir." E a este 
segundo requisito, da correspondência da omissão à ação 
positiva, que faz referência o texto. Uma rápida exposição 
dos diferentes posicionamentos encontra-se em Juarez 
TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 
Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal, 1996, 
p. 79 e ss. 
64. (N. do T.) " 5 346. Encobrimento no exercício de 
função (Begunstigung im Amte) : (1) Um funcionário 
que, valendo-se de sua função de assistir a processo penal, 
à execução de pena ou de medida de segurança, subtraia 
conscientemente alguém do cumprimento de pena ou 
medida de segurança legalmente prevista, será punido 
com privação de liberdade de um a cinco anos. (2) ..." 
ma forma, pouco importa se o advogado pratica 
seu patrocínio infiel através de manobras ativas 
ou de omissão de medidas necessárias. Onde, 
ao contrário, o princípio nullum-crimen é preen- 
chido por descrições de condutas, lá sim - e 
somente lá - surge a paradoxal pergunta, difi- 
cilmente solucionável, de como alguém pode, 
através de uma inação, agir no sentido de uma 
descrição típica precisa. É um segredo conheci- 
do que a jurisprudência, até então, tem contor- 
nado a ausência de uma base legal através de 
sua livre ~riat ividade~~. Nos delitos de ação, po- 
rém, somente seria correto admitir a equipara- 
ção do agir positivo ao omitir onde houvesse 
delitos de dever introduzidos no tipo dos delitos 
de ação, como, por ex., no caso de uma mãe 
que deixa o filho passar fome ou do médico que 
deixa o paciente morrer por não lhe ministrar, 
de modo contrário ao dever, remédios que lhe 
salvassem a vida. Nestes casos há crassas violações 
de deveres advindos de uma esfera preexistente 
de relações, que só não precisam ser transfor- 
madas em crimes próprios, porque o tipo da 
ação de homicídio já as cobre. Nestes delitos de 
dever ocultos ou "delitos de ação impróprios", 
como também poderiam ser chamados, é indi- 
ferente para a realização do tipo se o médico 
65. (N. do T.) Veja-se a nota 63. 
mata pela injeção de uma dose exagerada ou 
por sua total omissão, se o agulheiro provoca a 
colisão dos trens pela errônea modificação das 
agulhas ou por as manter intocadas. Pois no 
exercício de papéis sociais independentes do di- 
reito penal, na alimentação da criança, no tran- 
car a porta, no modificar as agulhas, na inter- 
posição de recursos, o significado de fazer ou 
não fazer é definido unicamente pelas relações 
sociais, e é através delas que obtém a sua rele- 
vância para o tipo. Se, ao contrário ocorre algo 
fora da normalidade das regras sociais, como 
um acidente, um falso testemunho, ou o embe- 
bedamento de um freguês num bar, nestas hi- 
póteses os deveres de salvamento e de evitação 
de causadores de danos, partes processuais, gar- 
çonetes etc. são tão pouco idênticos à ação des- 
crita no tipo, que subsumir sobesta descrição 
também a inação não satisfaz o princípio nul- 
lum-crimen. A substituição da ação ausente pela 
obrigação de impedir o resultado nos crimes 
cujostipos o legislador deixou somente a ação 
constituir foi, na verdade, uma livre criação do 
direito pelos j ~ í z e s ~ ~ . As exigências do princípio 
66. Não é aqui o lugar para expor isso tudo, num exame 
l-iistórico-dog~nático, que leve em consideração a vasta 
literatura que recentemente vem surgido sobre o crime 
omissivo. Interessa-me unicamente tornar compreensível 
o princípio sistemático. 
nullum-crimen poderiam ser facilmente satisfeitas 
através do § 330c do s~GB~', com algumas qua- 
lificações (para os casos de ingerência, paren- 
tesco etc.) e da criação de alguns poucos crimes 
omissivos próprios para grupos concretos de ca- 
sos, O que, ao mesmo tempo, teria salvo a nossa 
doutrina da desconcertante desordem que sem- 
pre surge quando cada autor e também os tri- 
bunais definem ao seu próprio alvedrio o alcan- 
ce da responsabilidade por omissão de maneira 
quase legislativo-criativa (in quasi gesetzschop- 
ferischer Wei~e)~ ' . Aqui deveria - ao menos de 
lege fmenda - ocorrer uma reorientação; e ela 
poderia (através de uma exaustiva construção, 
com ricos frutos dogmáticos!) já ter acontecido 
67. (N. do T.) Dizia o citado parágrafo: " S 330c. Omissão 
de socorro. Quem, em caso de acidente ou perigo comum 
ou riecessidade, não prestar ajuda, apesar de isso ser 
necessário e, de acordo com as circunstâncias, exigível, 
especialmente por ser possível sem elevado perigo pró- 
prio e sem violação de outros deveres importantes, é 
punido com pena de privação de liberdade até um ano 
ou com pena de multa." Hoje, este dispositivo mudou 
de nUmero, passando para o S 323c. 
6s. Isto pode ser claramente reconliecido no fato de que 
as novas inonografias sobre a problemática da equivalên- 
cia dos delitos de omissão (RUDOLPHI, 1966; PFEIDE- 
RER, BÃRWINKEL, WELP, os três de 1965) che, oam todas 
a coi-iclusões completamente distintas: trata-se não de 
interpretação, mas de uma forma de criação de leis, ainda 
que os autores não estejam conscientes disso. 
há muito, se o princípio orientador político cri- 
minal da teoria do tipo tivesse sido aproveitado 
dogmaticamente. 
2. Um segundo campo, no qual a sistemati- 
zação acima exposta chega a novos resultados, 
é a teoria da participação. Trata-se, dogmatica- 
mente, de um problema de tipo, da pergunta 
sobre até que ponto um comportamento pode 
ser enquadrado sob a descrição de um delito, 
gerando a autoria. Só quando isto não ocorrer, 
atentar-se-á para as causas extensivas de punibi- 
lidade, que são o induzimento e o auxílio. A 
jurisprudência, infelizmente, desconheceu des- 
de o início que a doutrina da participação era 
um problema de tipicidade, perdendo de vista 
um ponto de apoio orientado pelo princípio 
nullum-crimen, como exige a lei6'. Poderia, assim, 
ocorrer que a mais frouxa contribuição a um 
ato preparatório - ainda que seja somente um 
conselho ou um meneio afirmativo com a cabeça 
- faça de alguém um autor diante de nossos 
tribunais, enquanto aquele que age para fazer 
um favor a outrem, mesmo que realize indubi- 
tavelrnente o tipo, tem a chance de obter a pena 
69. Quanto a isto, aprofundadamente minha 'Taterschaft 
und Tatherrschaft (Autoria e domínio do fato) 2Qdiçá0, 
1967, p. 615 ss., SAX, JZ 1963, p. 332 ss.; bastante claro 
agora também JESCHECK, Allgemeiner Teil, 1969, p. 428 
e ss. 
de partícipe'u. Esse desenvolvimento, que pôs a 
lei de cabeça para baixo e lançou nossa teoria 
da participação no caos, caracteriza um caminho 
errado, que também a jurisprudência, querendo 
ou não, terá de abandonar, vez que o sentido 
literal da 2"ei de Reforma do Código penal7' 
não se coaduna mais com a chamada teoria "sub- 
je t i~a" '~. Deve ser reconhecido que existe uma 
70. (N. do T.) Veja-se a nota 35. 
71. (N. do T.) A 2"ei de Reforma do Código Penal, ou, 
abreviadamente, 2. StRG, de 04.07.69, continha a nova 
Parte Geral do Código alemão, entrada em vigor em 
01 . O 1 .I975 (veja-se ROXIN, Strafrcht ..., 4/25). 
72. De acordo com essa lei, prescreve o S 25, (1): "É 
punido como autor, aquele que pratica o frito crimii-ioso 
ele mesmo ou através de um outro." Se todo que praticar 
"ele mesmo" o fato é expressamente cl-iarnado de "au- 
tor", não se poderá puni-10 fut~irameiite como partícipe 
em virtude de faltar-llie o "ânimo de autor". A mesma 
consequência surge de se ter retirado o antigo 32 E 
1962 [Trata-se do Projeto Governamental de Código Pe- 
nal (N. do T.)] (que tornou a pena de ator ou de par- 
tícipe, no caso de erro sobre o dolo de autor, dependerite 
da direção da vontade do que erra), maiitendo-se, ao 
inesmo tempo, a exigêiicia de um fato principal doloso 
para o iilduzimei-ito e o auxílio nos 26, 27 [Dispõem 
os referidos artigos, numa clara adoção dos postulados 
firialistas, que só haveria participação como coiltribuição 
dolosa ern injusto doloso: "S 26. Induzirnento. Pune-se 
como induzidor, com a mesma pena do autor, quem tiver 
determinado dolosamente um outro a seu ato doloso 
antijurídico. S 27. Auxílio. (1) Pune-se como auxiliador, 
quem tiver ajudado dolosamente um outro ern seu ato 
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diferença fundamental entre delitos de ação e 
de dever, e a distinta estrutura de seus tipos 
naturalmente dará à teoria da participação 
orientações diversas. Nos delitos de ação, é autor 
aquele que domina a ação típica; aqui é decisivo 
o domínio do fato. Nos delitos de dever, pelo 
contrário, pratica uma ação típica somente, mas 
sempre, aquele que viola o dever extrapenal, 
sem que o domínio sobre o acontecimento ex- 
terior se revista da menor importância. O admi- 
nistrador do patrimônio que contribui de ma- 
neira mínima à dissipação do patrimônio que 
lhe foi confiado é sempre autor de infidelida- 
des3, enquanto o extraneus que possua talvez so- 
zinho o acontecimento externo em suas mãos 
é, apesar de seu domínio do fato, somente par- 
tícipe. A partir destes fundamentos pode-se de- 
senvolver até seus detalhes, com grande exati- 
dão, um sistema da autoria bipartido entre de- 
litos de domínio e de dever. Tentei fazê-lo em 
doloso antijurídico. (2) ..." (N. do T.)] da 2"ei de Re- 
forma: quern determina outrem à prática de um fato 
criinirioso, na suposição errônea de que o determinado 
agirá com dolo, não pode ser punido nem como autor, 
nern corno partícipe, apesar de que, pela teoria subjetiva, 
ele teria de ser responsabilizado, sem neiihu~na dúvida, 
pelo iriduzimento, tendo ern vista que possui o "ânimo 
de partícipe" . 
73. (N. do T.) Veja-se a nota 60 e o texto do autor, a que 
ela se refere. 
outro lugar de maneira bastante pormenoriza- 
das4, e retenho-me de dar mais explicações. Que 
uma perspectiva sistemática como a aqui propos- 
ta é frutífera, parece-me já estar suficientemente 
provado75. 
Mas a sua produtividade para a teoria do tipo 
não se esgotou de maneira alguma. Assim, por 
ex., o posicionamento do dolo no tipo decorre 
já da exigência garantística da determinação: 
ações e violações de dever não se deixam des- 
crever como um mero acontecer causal. Somen- 
te o dolo dá limites claros a um fato7fi!se ele for 
perdido de vista, como o fez o chamado sistema 
" clássico" sob a influência ainda hoje presente 
do naturalismo, gerar-se-ão extensões problemá- 
ticas de punibilidade. Foi isto o que ocorreu na 
74. Ein meu livro sobre iatersclzaft und iàtl~errscl~aft (Au- 
toria e domínio do fato), 1V2- edição, 1963/67. 
75. A distinção que fiz entre delitos de domínio e de dever 
na teoria da participação é cada vez mais reconhecida 
pela doutrina; expressamente neste sentido, SCHONE- 
SCHRODER, Kommenlar, l5"dição, 1970, co~nentário 
prévio ao S 47, n"; S 266, 11"l; WESSELS, Strafrecht, 
AZlg. TeiZ, 1970, S 11 11, 2, p, 87/88.