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1 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 1 RECUPERAÇÃO E FALÊNCIA Anotações de sala de aula de Ronaldo Medeiros A leitura das anotações de sala de aula NÃO deve substituir o estudo dos livros constantes na bibliografia indicada pelos professores. Prof. Manoel Justino Bezerra Filho Começa a aula exatamente às 21h40min. Deixa entrar a qualquer momento, pois considera que é muito importante o aluno assistir a aula. Lei 11.101/2005 Múltipla Escolha: 2 (duas) questões de múltipla escolha valendo 0,1 cada. Serão mais ou menos 6 ou 7 vezes. Acrescentará os pontos à nota da primeira prova, até o limite de nota 8,0. Consulta livre na prova. Bibliografia: livros 6 (Fabio Ulhoa Coelho), 24 e 25. Também o livro 3 (do próprio professor). 10/02/2009 Ubi societas, ibi jus Com a sociedade, surge a propriedade. O homem começa a trocar o excedente, troca o que tem em excesso por aquilo que precisa. Com as trocas surge a moeda. Com o esquema de trocas um homem acaba devendo ao outro (débito e crédito). Surgem os sistemas de cobrança. Com o Código de Hamurábi, o devedor responde com o seu corpo. E se o devedor não tivesse mais aquela parte do corpo? Seria uma situação semelhante à falência. Na lei das XII tábuas, temos uma situação que se assemelha à falência. Depois do terceiro dia de feira, se não conseguisse vender o devedor, dividia-se o corpo do devedor em tantos pedaços quanto fossem os credores. Em comum entre o Código de Hamurábi e a Lei das XII tábuas temos a cobrança da dívida através do corpo do devedor. Surge, então, a Lex Poetelia Papiria. Deixou-se de executar a cobrança pelo corpo do devedor e passou-se a executar a cobrança sob o patrimônio do devedor. Foi um salto qualitativo no pensamento da humanidade. O Direito Romano não se preocupou com o Direito Comercial. Para os romanos, importava apenas o Direito Civil. Até que cai o Império Romano. Na Europa surge o feudalismo. Dentro do sistema feudal começa a surgir a necessidade de troca dos excedentes. Embora o feudo seja fechado, surge a necessidade de troca de produção. Começam as feiras medievais, e daí, as grandes cidades comerciais. Passo a ter uma sociedade que não havia antes, uma sociedade que requer regras de direito comercial. O formalismo do direito romano não prestava para o direito comercial, ele precisava ser mais rápido, dinâmico, menos formal. Nas feiras existiam bancas. Surge a letra de câmbio. Se o banqueiro ficasse sem dinheiro para pagar, quebravam sua banca (banca rota). Dessa idéia é que começa a idéia de bancarrota, de falência do direito brasileiro. Em 1805 temos o Código Civil Francês. Napoleão dizia que todo falido devia ser morto. No Brasil, surge em 1850 o Código Comercial, e ele não vê a falência como um crime. O decreto- lei 7.661, de 21.06.1945, foi revogado pela lei 11.101/2005. A realidade de 1945 era bem diversa da realidade atual. A lei de 1945 via a falência como um remédio ao empresário que não se deu bem. Se a empresa estava em crise, decretava-se logo a falência, juntava o que ainda tinha e pagava os credores. Já a lei de 2005 pensa que, se a sociedade está em crise, dê uma chance de recuperação, pois ela tem um 2 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 2 papel social importante. A idéia é manter a empresa funcionando, mantendo os empregos e pagando os credores. A lei de 2005 sofreu uma série de influências. Quem conseguiu influenciar mais diretamente foi o sistema bancário. Há diversos artigos que favorecem o capital financeiro e prejudicam os demais setores. 12/02/2009 Decreto-Lei 7.661, de 21/06/1945 Lei 11.101, de 09/02/2005 Falência Falência Concordata Preventiva Recuperação Judicial Concordata Suspensiva ????? ????? Recuperação Extrajudicial A falência ocorre em juízo. Vejamos em termos gerais a falência. A falência é um procedimento complexo, pois envolve diversos interesses. 3 Rios. São as 3 linhas do esquema de falência. Rio Principal: sociedade empresária ABC deve para determinada pessoa R$100 mil. O credor leva o título a protesto. Este credor leva a juízo uma petição inicial de decretação de falência da sociedade ABC. O juiz manda citar o devedor. O devedor se defende. O juiz, então, decreta a falência da sociedade ABC. Ele irá, primeiro, mandar lacrar a empresa. Irá arrecadar os bens da sociedade empresária. Arrecadado os bens, temos o que se chama massa falida - reunião de todos os bens, que serão avaliados e transformados em dinheiro. Distribui-se aos credores o valor arrecadado. O juiz dá a sentença de encerramento, Depois, a sentença de extinção das obrigações. Com a sentença de extinção das obrigações termina o procedimento de falência. Rio das Habilitações. Há um momento no processo que o juiz manda comunicar que está aberto o prazo para habilitação dos credores. Cada credor vai lá e se habilita. José vai lá e diz que tem R$20 mil a receber. A lei diz para autuar aquela habilitação. As habilitações dos credores foram o Rio das Habilitações. Será julgado se o credor tem direito mesmo àquela quantia. Pode verificar que não tinha direito, ou que o valor que tinha direito era inferior, por exemplo. Há um momento em que o juiz manda fazer o Quadro Geral de Credores. Feito o quadro geral de credores, você paga aquilo que for possível com o dinheiro arrecadado. O crédito é pago por ordem de classificação por rateio (trabalhista – credor com garantia real – fisco). Rio Criminal. Em determinado momento o juiz tira cópia do processo, manda para o MP, que instaura um inquérito. Há um promotor do MP que atua junto com a vara de falências. Se o promotor entender que não existe crime, pede o arquivamento ou o apensamento (apensamento físico dos autos do inquérito aos autos principais). Se entender que existe crime, apresenta a denúncia e o que era inquérito se transforma em processo crime ou ação penal. 17/02/2009 Análise do esquema da falência, com seus 3 rios. 3 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 3 Relatório do art. 22, III, e): quando o juiz decreta a falência, nomeia o administrador judicial, que em determinados momentos faz relatório (resumo do que aconteceu até o momento). Arrecadação (art. 108), restituições (art. 85), solução de contratos (art. 117), compensações (art. 122), revocatória (art. 129) são incidentes que ocorrem no decorrer do processo, que não tem momento exato para acontecer. O quadro-geral de credores é o resultado do rio das habilitações. A prestação de contas é mais ou menos como o relatório. Se a prestação de contas indicar que houve desvio de dinheiro, o juiz irá destituir o administrador, processá-lo criminalmente, e constituir outro administrador. O juiz examina o relatório final, todos os credores examinam o relatório final e, estando tudo certo, chega-se à sentença de encerramento da falência. É uma sentença de natureza exclusivamente processual, ela é extremamente simples. Embora se chame sentença de encerramento, ela não põe fim à falência. Suponha que, após a sentença de encerramento, descobrem um bem fraudulentamente desviado. Entra com ação revocatória para trazer novamente este bem para a massa falida, efetua a arrecadação dele, vende, transforma em dinheiro, paga os credores, e assim segue o rio principal novamente, até chegar na sentença de encerramento, onde será emitida nova sentença. No momento em que transita em julgado a sentença de encerramento, cinco caminhos se abrem para chegar à sentença de extinção. Questão possível para a prova (mais ou menos assim): Um cliente entra no seu escritório e pede para você dar um jeito de pegar um bem que ele descobriu, para arrecadar e elereceber sua parte. A sentença de extinção já foi declarada. Qual medida você, como advogado, tomará para satisfazer seu cliente da melhor forma? Você informa que nenhuma ação pode ser ajuizada tendo em vista que não há mais credores,e, não havendo mais credores, todas as obrigações estão extintas. Tempus omnia soluit : “o tempo tudo resolve” Rio das habilitações O juiz abre o prazo para homologações. Ao fim do prazo, não havendo impugnação, o juiz homologa o quadro geral de credores. Normalmente não é o que ocorre. Havendo impugnação, há o procedimento, o juiz julga e homologa, então, o quadro geral de credores. Rio Penal O arquivamento é chamado de apensamento. Os 3 rios correm simultaneamente. Falência : começa e termina em juízo; juiz não pede colaboração do devedor Recuperação Judicial: começa e termina em juízo; devedor vai a juízo, expõe situação de crise econômico-financeira recuperável, e propõe a oportunidade de apresentar um plano de recuperação judicial a seus credores; o juiz dará prazo de 60 dias; o plano de recuperação exclui bancos com garantia e credores fiscais, e inclui todos os outros credores; na assembléia de credores, se a maioria dos credores discordar, o juiz decreta a falência; se a maioria dos credores concordar, o plano de recuperação judicial é aceito. Recuperação Extrajudicial: começa necessariamente fora de juízo, e pode terminar fora de juízo ou em juízo; aqueles credores que a lei exclui da recuperação judicial também não podem ser incluídos na 4 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 4 recuperação extrajudicial. Também não podem ser incluídos na recuperação extrajudicial credores trabalhistas. Dos credores que sobraram, eu proponho a recuperação a quem eu quiser. Se eles aceitarem, posso prosseguir com o plano extrajudicialmente ou levar a juízo para homologação. 19/02/2009 Esquema da Recuperação Judicial Quem pede recuperação judicial é o devedor. Quadro 4: Suponha que o advogado esqueceu de juntar a procuração no pedido inicial. Juiz dará prazo para regularizar. Se não regularizar, o pedido será indeferido. A falência não pode ser decretada nessa hipótese. Quadro 2: O pedido está em condições de ser deferido. O juiz defere o processamento. Ainda não foi analisado o plano de recuperação. Quadro 3: Depois do juiz deferir o processamento (quadro 2), o devedor só poderá desistir se houver a concordância de todos os credores. Se não houver concordância de todos, o devedor deverá prosseguir com o pedido de recuperação, pois, se não prosseguir, o juiz decretará a falência. Quadro 8: O juiz não avalia o plano, não diz se o plano é bom ou se é ruim. Se não houver objeção, vai para o quadro 14. Quadro 9: A assembléia pode tomar 4 (quatro) decisões: a) Acata as objeções e rejeita o plano, encaminha a ata para o juiz, no que o juiz irá decretar a falência; b) Assembléia rejeita as objeções e acata o plano, encaminha a ata para o juiz, no que o juiz irá conceder a recuperação; c) Credores decidem modificar o plano, e o devedor concorda com a alteração. Apresentam o novo plano ao juiz, que concede a recuperação. d) Em princípio o juiz está vinculado à decisão da assembléia de credores. Mas, se a rejeição do plano for por uma diferença muito pequena, o juiz pode ignorar a rejeição e conceder a recuperação. Quadro 16: processo fica sob fiscalização do juiz por 2 (dois) anos. Se durante esse tempo houver descumprimento, o juiz decreta a falência. Se cumprir tudo, o juiz encerra o processo. Se houver prestações vincendas, são títulos líquidos e certos. Se não forem pagos, o credor poderá requerer a falência numa outra ação. Quadros mais importantes do esquema de recuperação judicial: Quadro 2: juiz defere o processamento; Quadro 8: juiz manda publicar edital para objeções; Quadro 14: juiz concede a recuperação. 26/02/2009 Análise da Lei 11.101/05 – Lei de Recuperação e Falência 5 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 5 Art. 1º já está estabelecendo que essa lei se destina ao empresário e à sociedade empresária. Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Analisando a contrário senso, quem não for empresário nem sociedade empresária, a lei não se aplica. Ou seja, não se aplica a fundação, partido político, sociedade simples etc. A pessoa natural não pode ter a falência decretada. O empresário individual é uma pessoa natural, mas a lei se aplica a ele não por ser pessoa natural, mas por ser empresário. Definição de empresário: art. 966 CC Definição de Sociedade empresária: art. 982 CC. O art. 2º exclui especificamente determinado tipo de pessoa. Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Para empresa pública (ex: CDHU, Correios) e sociedade de economia mista (ex: Petrobrás e Banco do Brasil) a lei não se aplica. Empresa pública e sociedade de economia mista não pode pedir recuperação e não pode ter falência decretada (em tese). O inciso II contém uma relação de quem não pode pedir recuperação judicial e que não pode ter a falência decretada em tese. Instituições financeiras, por exemplo. No caso das instituições financeiras, a Lei 6.024/74 diz que o Banco Central pode nomear interventor para tentar sanear a instituição financeira. Não conseguindo sanear, será decretada a liquidação extrajudicial. O Banco Central pode autorizar o interventor a pedir a falência. Se a falência for decretada, a partir do momento da decretação da falência seguirá a lei 11.101/05. Portanto, o caminho seguido para a falência de uma instituição financeira é diferente do estabelecido na Lei 11.101/05. O art. 3º traz o problema da competência. No caso da falência, é competente o juízo do local do principal estabelecimento. Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Se a pessoa possui apenas um estabelecimento, é fácil, pois será competente o juízo da localidade onde fica o estabelecimento. E se ele possuir vários estabelecimentos, um em cada cidade? Para saber onde iremos requerer a falência, devemos determinar qual o principal estabelecimento do devedor. É um conceito mais econômico do que jurídico. O principal estabelecimento é aquele em que o comerciante exerce mais atividade mercantil e, portanto, é mais expressivo em termos comerciais. E se eu quiser pedir a falência das Casas Pernambucanas, como saber qual o principal estabelecimento? Não tenho como saber qual a loja que vende mais. No contrato social das Casas Pernambucanas está escrito que a matriz fica em Paulista-PE. Neste caso, irei requerer lá. Neste caso, o conceito jurídico prevalece sobre o conceito econômico. Competência territorial normalmente é relativa. No entanto, aqui temos uma exceção. Embora a competência para o decreto de falência se fixe em razão do território, aqui ela é uma competência absoluta. Fixei o primeiro aspecto de competência.O §8º do artigo 6º diz que será prevento para qualquer outro pedido de falência daquele mesmo devedor o juízo que recebeu a distribuição do primeiro pedido. § 8o A distribuição do pedido de falência ou de recuperaçãojudicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor. Em São Paulo temos duas varas de falência. O primeiro pedido de falência será distribuído eletronicamente para uma das duas varas. A partir do segundo pedido, ele obrigatoriamente deverá ser distribuído para esta mesma vara, pois o juiz se tornou prevento devido ao Art. 6º, §8. Juízo universal da falência: não há juízo universal da recuperação. A falência, sim. Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, 6 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 6 ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Há um princípio de competência universal no juízo da falência. O juízo da falência é competente para tudo, desde que não seja exceção. 03/03/2009 O art. 76 fala da competência universal do juízo da falência. O juízo da falência é competente para tudo, exceto para as exceções. O juízo na falência não é competente para as causas trabalhistas. Se o juiz da falência não é competente para causa trabalhista, a ação trabalhista continua tramitando normalmente até transitar em julgado. Transitado em julgado, o autor da ação trabalhista será credor na falência na quantia que a decisão da sentença trabalhista determinou. O credor trabalhista será habilitado na falência para tentar receber aquela quantia. Par conditio creditorum: princípio que deve ser seguido na falência em que os credores dever ser tratados de forma igual. Se uma pessoa tinha ação transitada em julgado para receber 20 milhões (título líquido e certo), deverá levar a sentença ao juízo da falência para ser habilitado. Estará em igualdade de condições com os demais credores. A execução fica suspensa. E se enquanto João da Silva está tocando o processo trabalhista, que leva uns sete anos, o juízo da falência efetuar a distribuição do que foi arrecadado? Para isso existe o princípio da reserva. João da Silva leva ao juízo da falência sua ação trabalhista mostrando quanto terá a receber caso vença a ação, e o juiz reservará aquela quantia dentre os créditos trabalhistas. O juiz da falência também não é competente para as causas fiscais. O credor fiscal deverá suspender a execução e se habilitar para receber na falência. O juiz da falência também não é competente para as causas não reguladas na lei de falências em que o falido for autor. Ex: Sujeito bate o caminhão no veículo do falido. O falido entra com uma ação contra o dono do caminhão. O juiz da falência não será competente para esta ação, pois acidentes de automóveis não estão previstos na lei de falências. Numa hipótese contrária, em que o falido bate, comete um acidente de trânsito em que é culpado, a pessoa que sofreu o acidente pode entrar com uma ação contra o falido, e o fará na vara de falências porque o falido é réu neste caso. Ação revocatória é a ação que o falido entra contra terceiro para trazer de volta algum bem desviado fraudulentamente. Ação revocatória está prevista na lei de falências. O juiz da falência é competente para esta ação pois, embora o falido seja o autor, é uma ação regulada na lei de falências. Art. 76. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo. Todas as ações, sem exceção, terão prosseguimento com o administrador judicial. O administrador deve ser intimado para a ação para defender os interesses da massa falida, sob pena de nulidade do processo. Art. 6º. § 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. § 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores 7 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 7 pelo valor determinado em sentença. O §2º do art. 6º traz uma certa competência para o juiz de falência em matéria trabalhista. O credor trabalhista pode habilitar diretamente com o juiz de falência. Trata-se de uma exceção da exceção. Outra exceção da exceção está no §1º, que diz que terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. Art. 6o Caput. A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. A decretação da falência suspende o curso de todas as ações e execuções e suspende a prescrição. Ou seja, decretada a falência, suspendem-se todas as ações e execuções. Embora haja uma regra geral de suspensão, em caso de falência continuam as ações de quantia ilíquida, conforme o §1º do art. 6º. Art. 6º. § 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. § 5o Aplica-se o disposto no § 2o deste artigo à recuperação judicial durante o período de suspensão de que trata o § 4o deste artigo, mas, após o fim da suspensão, as execuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas, ainda que o crédito já esteja inscrito no quadro-geral de credores. Art. 6º §§1º,4º e 5º. Foi deferido o processamento, suspendem-se todas as ações e execuções contra o recuperando por 180 dias. Isso ocorre porque a lei quer que a recuperação se resolva em 180 dias. Veremos isso mais adiante. 05/03/2009 Art. 5º: Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência as obrigações a título gratuito. Ex: sociedade empresária se compromete a doar todo ano R$100 mil à Santa Casa. Se a sociedade empresária falir, a Santa Casa não poderá se habilitar como credora. O que não pode ser exigido na falência não legitima o pedido de falência. Portanto, se a Santa Casa tiver uma nota promissória de R$100 mil referente a essa doação, ela não pode utilizar para pedir a falência da sociedade empresária. Art. 5o Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: I – as obrigações a título gratuito; II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. Art. 94, § 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. Quadro 8 – art. 7º ao art. 20 – Verificação e Habilitação de Créditos Não importa se na falência ou na recuperação judicial, há necessidade de saber quem são os credores. Tentativa de desjudicialização: não levar a juízo aquilo que não sofre pretensão resistida. Se João diz para Pedro que ele deve R$10 mil e Pedro concorda e diz que vai pagar, não há pretensão resistida. Mas se João diz que Pedro deve R$10 mil e Pedro diz que só deve R$5 mil e só irá pagar esta quantia, aí há pretensão resistida e pode ir a juízo. Art. 7º, §1º - 1ª lista habilitação ou divergência 15 dias Art. 7º, §2º - 2ª lista45 dias 60 dias 8 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 8 Art. 8º - 10 dias – impugnação 10 dias 70 dias -> Quadro Geral de Credores Art. 10º - habilitação retardatária O art. 7º consagra a desjudicialização. Diz que o administrador judicial é quem vai verificar os créditos. O art. 7º, §1º fala o que se chama de 1ª lista. A lei estabeleceu um prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou divergências após a 1ª lista. De forma absolutamente informal eu junto os documentos e apresento ao administrador judicial. Se não o fizer no prazo de 15 (quinze) dias, terei que fazer habilitação retardatária (art. 10º). O art. 7º §2º estabelece o que se chama de 2ª lista. A 2ª lista será tudo que sobrou sem impugnações da 1ª lista, mais as novas habilitações, mais as divergências. Apresenta a 2ª lista para o juiz. O administrador tem prazo de 45 (quarenta e cinco) dias a partir do final do prazo do parágrafo anterior para publicar edital com a 2ª lista. Art. 8º. Prazo de 10 (dez) dias para apresentarem impugnação contra a relação de credores da 2ª lista. Art. 10º dá as desvantagens do credor retardatário. Dentre elas, o credor retardatário não tem direito a voto na assembléia geral de credores, perderá o direito a rateios eventualmente realizados e ficará sujeito ao pagamento de custas. Depois da homologação do quadro geral de credores, o credor retardatário deverá entrar com uma ação ordinária pedindo que o quadro geral de credores seja alterado para incluir seu crédito (§6º). Posso entrar com a ação ordinária para a alteração do quadro geral de credores até o final da falência. Art. 18. O administrador judicial será responsável pela consolidação do quadro-geral de credores. Irá consolidar com base na relação dos credores a que se refere o art. 7o, § 2o, desta Lei e nas decisões proferidas nas impugnações oferecidas. Ele vai pegar os créditos da 2ª lista que não sofreram impugnação e formar o quadro geral de credores, mais as impugnações que já estiverem resolvidas. Portanto, no 70º dia ele fará o quadro geral de credores, colocando observação de que os demais credores que vierem a ser incluídos posteriormente (habilitações retardatárias e impugnações que vierem a ser resolvidas) serão incluídos no quadro geral de credores sem necessidade de nova homologação. Art. 11 a 15 contem o procedimento das impugnações. Art. 17: da impugnação caberá agravo. 10/03/2009 Quadro 9 ao quadro 13 – artigos 21 a 46 Administrador Judicial art. 21 a Comitê de Credores art. 34 Assembléia Geral de Credores art. 35 a art. 46 Lembrando que estamos tratando da recuperação judicial e da falência. Não estamos tratando da recuperação extrajudicial neste momento. Tanto a recuperação judicial quanto a falência, nenhum deles é um processo comum. Temos um processo extremamente complexo porque de um lado temos o devedor, e do outro lado temos a universalidade de credores. Por isso a administração cria algumas figuras, que podemos chamar de auxiliares do juiz. São auxiliares do juiz no andamento do processo ou na fiscalização do processo. 9 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 9 O administrador judicial é uma figura obrigatória. Não vemos uma falência ou uma recuperação judicial sem a figura do administrador judicial. É uma figura imprescind~ivel. Se no meio do processo ele morre, o juiz suspende o processo e nomeia outro. O comitê de credores e a assembléia geral de credores são opcionais. Pode haver uma recuperação judicial ou uma falência sem o comitê de credores e sem a assembléia geral de credores. Todas as três figuras estão ligadas ao bom andamento do processo. Todos eles estão limitados a atuar de acordo com a lei. O administrador judicial está no processo para fazer com que o processo ande da melhor forma possível, sem favorecer ou prejudicar ninguém. Está vinculado ao bom andamento do processo como o juiz também está. O administrador judicial está vinculado ao juiz. O representante dos trabalhadores no comitê de credores está vinculado ao interesse dos trabalhadores. Ele está interessado no bom andamento do processo, mas é parcial. O mesmo ocorre com o representante dos bancos, por exemplo. Portanto, o representante no comitê de credores está vinculado a quem o indicou. O participante da assembléia geral de credores está vinculado a seus próprios interesses. Quem paga o administrador judicial na recuperação judicial é a própria empresa que está em dificuldades financeiras. Quem paga o administrador judicial na falência é a massa falida. Quem paga o representante do comitê de credores são os representados. Ninguém paga o credor que vai na assembléia geral de credores, pois ele vai para defender seus próprios interesses. Quem nomeia o administrador judicial é o próprio juiz. O juiz o nomeia, o substitui e o destitui. Quem nomeia o representante do comitê dos credores é a própria classe de credores. Administrador Judicial Ao mesmo tempo em que o administrador judicial tem poderes, ele tem obrigações, e essas obrigações são pesadas. Pode haver crime de desobediência, mas não prisão administrativa, que agora está restrita ao não pagamento de pensão alimentícia. Art. 21. Diz quem será administrador judicial. Pode ser pessoa jurídica especializada, um escritório especializado na recuperação e falência. O art. 22 diz quais são as atribuições do administrador judicial. O inciso III, j) diz que compete ao administrador judicial requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis. Suponha que tenha um determinado lote de remédios que vale 2 (dois) milhões e irá vencer em 3 (três) meses. O administrador deverá vender aquele medicamento para não perder aquele dinheiro. Caso não o venda, ele responderá pelo prejuízo causado à massa falida por culpa, conforme o art. 32. O juiz nomeia o administrador judicial de sua confiança ou de sua conveniência. O juiz que nomeia é também o juiz que o destitui. O juiz destitui quando o administrador judicial faz coisa errada. E o juiz substitui o administrador judicial quando ele fica sem condições de exercer suas atribuições (ex: doença, morte). O art. 24 diz que o juiz determinará a remuneração do administrador judicial. O §1º traz um parâmetro objetivo: o valor não poderá ultrapassar 5% do valor devido aos credores na recuperação judicial e 5% do valor de venda dos bens na falência. O §2º reserva 40% da remuneração do administrador judicial para pagamento no fim. A lei permite pagamento parcelado ao administrador. Comitê de Credores 10 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 10 Os trabalhadores, reunidos na assembléia geral, elegem alguém para representá-los no comitê de credores. O juiz só irá recusar a nomeação se houver relevante motivo, caso contrário, deverá acatar a escolha. O art. 26 dá a composição do comitê de credores. As classes I, II e III do art. 41 (assembléia geral de credores) são diferentes das classes do art. 26 (comitê de credores). O relator do projeto alterou o art. 41 e se esqueceu de alterar o art. 26. Por outro lado, comparando o art. 41 com o art. 26, vemos que o art. 41 abrange todos os credores, enquanto que o art. 26 deixa uma série de credores de lado. Os doutrinadores recomendam que aguardem a alteração do art. 26 e, enquanto isso não ocorre, utilize a classe de credores do art. 41. 12/03/2009 Prova será dia 28/04. O art. 27 diz quais são as atribuições do comitê. As atribuições são quase todas no sentido de fiscalização. O membro do comitê exercerá suas atribuições voltado ao interesse daqueles cuja classe ele representa. O art. 28 confirma que o comitêde credores não é obrigatório. Na sua ausência, o administrador judicial ou até mesmo o próprio juiz exercerá suas atribuições. O membro do comitê de credores funciona quase como um advogado contratado por aquela classe. O que vai ser pago a ele é problema de quem o indicou. Segundo o art. 29, nem o devedor na recuperação, nem a massa falida na falência, irá remunerar o membro do comitê de credores. O art. 30 diz quem não poderá integrar o comitê. Não poderá integrar o comitê aquele que já foi destituído em outra recuperação ou falência como membro de comitê (durante 5 anos ele não pode ser indicado). Também não podem os parentes próximos dos titulares da empresa. O juiz nomeia tanto o administrador judicial quanto o membro do comitê. O juiz nomeia o administrador, e é o próprio juiz quem o escolheu, e o destitui ou o substitui. Já o membro do comitê, é a classe dos credores quem o indica para o juiz nomear. O juiz pode destituir, mas só irá nomear outro se houver indicação. Art 32. O administrador e os membros do comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida e ao devedor, tanto por culpa quanto por dolo. Art. 33. Ninguém será obrigado a aceitar ser administrador ou membro do comitê. Quando nomeados, tem 48 horas para comparecer em juízo e assinar o termo de compromisso. Após as 48 horas, o juiz o destituirá e nomeará outro (art. 34). Assembléia Geral de Credores Art. 35 a art. 46. O art. 35 diz quais são as deliberações da assembléia geral de credores. Tanto na recuperação judicial quanto na falência, é atribuição da assembléia deliberar sobre qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. Ou seja, além das matérias elencadas no artigo, ela pode deliberar sobre tudo o que a lei não proíbe se aquilo puder afetar os interesses dos credores. 11 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 11 Os art. 36 e 37 tratam da convocação da assembléia, de quem a presidirá, a elaboração da ata, o envio da ata para o juiz tomar conhecimento da deliberação. Um caso obrigatório de convocação de assembléia é quando ocorre divergência ou objeção ao plano de recuperação. Além dela, temos outras situações em que o juiz convoca a assembléia. A assembléia será convocada quando a lei prevê: art. 22,I,g; art. 36§2º; art. 52 §2º e §4º; art. 56; art. 65; art. 72; art. 73, I; art. 99, XII; art. 145. A regra geral na votação é que o voto será proporcional a seus créditos. Mas há diversas exceções, que serão examinadas na próxima aula. Art. 39. Quem tem direito a voto: 1) Quadro geral de credores 2) Art. 7º, §2º - 2ª lista 3) Pelo próprio devedor – 1ª lista Podem votar os arrolados no quadro geral de credores. Mas pode haver a convocação da assembléia quando ainda não temos o quadro geral de credores. Não havendo quadro geral de credores, utiliza-se a relação de credores apresentada pelo administrador judicial conforme o art. 7º, §2º (2ª lista). Não havendo a 2ª lista, será utilizada a relação apresentada pelo próprio devedor (1ª lista). O devedor é quem faz a 1ª lista. Isso dá margem a fraudes. Se ainda não tenho a 2ª lista nem o quadro geral de credores, os credores da 1ª lista é quem irão votar na assembléia geral de credores. O devedor pode incluir credores fictícios na 1ª lista para controlar a assembléia. Se eu sou um credor real e honesto, eu devo impedir a realização da assembléia antes que ela ocorre, pois o art. 39 §2º diz que as deliberações da assembléia-geral não serão invalidadas em razão de posterior decisão judicial acerca da existência, quantificação ou classificação de créditos. Eu deveria entrar com um pedido de tutela antecipada para impedir a realização da assembléia. Mas o art. 40 diz que “não será deferido provimento liminar, de caráter cautelar ou antecipatório dos efeitos da tutela, para a suspensão ou adiamento da assembléia-geral de credores em razão de pendência de discussão acerca da existência, da quantificação ou da classificação de créditos”. Portanto, o juiz não pode conceder liminar para impedir a realização da assembléia, e depois de realizada, ela não pode ser invalidada. Entretanto, o juiz pode interpretar o princípio geral de direito de que o judiciário não pode convalidar atos fraudulentos. Adequando a lei ao princípio, ele irá impedir a assembléia, ou irá invalidá-la caso ela seja realizada. A idéia do legislador era de impedir que o juiz atrapalhasse a lei, e não corroborar com a fraude. Ele quis garantir a celeridade do processo. 17/03/2009 Quadro 13. Onde está escrito “§ único”, leia-se “caput”. Forma de Votação Regra Art. 38. Voto conta pelo dinheiro Geral Art. 42. Maioria 50% + 1 dos presentes Exceções: 1ª) deliberações sobre o plano de recuperação judicial – art. 45 2ª) comitê de credores – art. 44 3ª) alternativa de realização do ativo – art. 46 Pela regra geral, conta-se os votos pelo valor dos créditos e considera-se aprovado se obtiver maioria simples entre os presentes. Art. 38. O voto do credor será proporcional ao valor do seu crédito. Trata-se de uma regra geral. 12 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 12 Art. 41 – Classes I – trabalhistas II – garantia real (normalmente bancos) III – resto Art. 44. Na escolha dos representantes de cada classe no Comitê de Credores, somente os respectivos membros poderão votar. Ex: na escolha do representante da classe trabalhista, somente os credores trabalhistas podem votar. O voto será proporcional ao dinheiro, e não por cabeça. Art. 46. A aprovação de forma alternativa de realização do ativo na falência, prevista no art. 145 desta Lei, dependerá do voto favorável de credores que representem 2/3 (dois terços) dos créditos presentes à assembléia. Realização do ativo é vender o bem e transformar em dinheiro. O art. 145 diz que há 3 (três) formas de realização do ativo previstas na lei. Qualquer outra forma de realização do ativo deverá ser submetida ao voto dos credores. Serão necessários, neste caso, 2/3 (dois terços) dos créditos que estiverem presentes na assembléia. Art. 45. Convoquei uma assembléia para deliberar se aceita o plano de recuperação judicial. Quando for examinar a proposta, ela deverá ser aprovada separadamente por cada uma das classes. No caso das classes II (bancos) e III (resto), além da maioria dos créditos, é preciso também que haja a maioria dos votos por cabeça dos credores presentes (para contrabalançar o poderio econômico). No caso da classe I (trabalhistas), a maioria simples será por cabeça (voto por cabeça), independente do valor dos créditos (pois o salário é igualmente importante ao trabalhador, independente do valor). O §3º diz que o credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito. Art. 43. Os sócios do devedor com participação de 10% podem participar da assembléia, e não tem direito a voto. 19/03/2009 Falência Quadro 14 a quadro 17 Já estudamos o art. 1º, que estabelece que a falência serve apenas para o empresário individual e para a sociedade empresária. O art. 2º exclui da lei de falências uma série de tipos de sociedades empresárias, como os bancos. O art. 97, II diz que o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante pode pedir a falência do espólio do empresário individual. Se for requerida a falência do espólio e ela for decretada, os bens do espólio serão arrecadados. O art. 192, §4º tem uma regra de transição. Ele diz que em tal dia entrou em vigor a nova lei. Todos os processos que forem ajuizados daquele dia em diante estarão de acordo coma nova lei. No dia em que entrou em vigor a nova lei, havia processos de falência em andamento. As falências decretadas até então seguirão até o fim a lei antiga. Nos requerimentos de falência ajuizados anteriormente à lei nova, que correm pela lei antiga, se vier a ser decretada a falência, ela correrá com a nova lei. O mesmo se aplica às concordatas em andamento. 13 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 13 O art. 97 diz quem pode requerer a falência. Um dos legitimados é o próprio devedor (autofalência – inciso I). A autofalência não era muito comum, mas tende a se popularizar, segundo o professor, por estar se tornando comum a desconsideração da personalidade jurídica. Acabamos de ver também que o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante pode pedir a falência do espólio do empresário individual (inciso II). A situação mais comum é o credor pedir a falência do devedor (inciso IV). O cotista (sociedade limitada) e o acionista (sociedade anônima) do devedor também podem pedir a falência do devedor (inciso III). O cotista e o acionista precisam ser credor? Não, porque se ele for credor ele se encaixa no inciso IV. O cotista pode ter interesse na decretação da falência da sociedade empresária por ter descoberto que a administração estava fraudulenta, e correria o risco de ser desconsiderada a personalidade jurídica da empresa, podendo atingir seus bens pessoais. Uma sociedade empresária que requerer a falência de outra precisa juntar a prova de que está regularmente registrada na junta comercial (§1º). A lei pretende que toda sociedade empresária esteja em situação regular, e a sociedade empresária que está irregular sofre uma série de limitações, e uma delas é não poder requerer a falência de outra sociedade empresária. Um credor estrangeiro que não tiver domicílio no Brasil pode pedir a falência do devedor, mas ele deverá depositar caução para pagamento de custas e honorários para o caso de ser considerada improcedente a ação (§2º). Geralmente a caução é fixada em 20% do valor do requerimento. Competência (estudada no começo do curso) É competente para decretar a falência o juízo do principal estabelecimento do devedor (art. 3º). Universalidade do juízo da falência, força atrativa do juiz da falência sobre todos os processos. A prevenção do juízo da falência se verifica pela distribuição do primeiro pedido de falência (art. 6º, §8º). O primeiro artigo do capítulo V (Da Falência) é o art. 75. A recuperação destina-se a preservar a sociedade empresária. A falência é o contrário, é o desaparecimento da sociedade empresária. Ainda assim, o art. 75 diz que a falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Aqui se fala em preservação não da empresa, mas da atividade empresarial. A lei de recuperação e falência visa vender tudo o que foi arrecadado “de porteira fechada” para um grupo financeiro, que irá pegar tudo aquilo e tentar montar o negócio novamente, contratando funcionários e pondo a atividade em produção. Parágrafo único fala da celeridade e economia processual do processo de falência. Art. 79: o processo de falência e os seus incidentes preferem a todos os outros. 24/03/2009 Na pasta no centro acadêmico tem a petição de falência da VarigLog e a decisão do juiz. Quadros 18 a 22 Requerimento Inicial da Falência A falência começa com um pedido inicial em juízo. O art. 94 prevê petição inicial de requerimento de falência. Possui 3 (três) tipos de petição inicial de requerimento de falência. Há um outro momento da lei que também pode conduzir ao processo de falência, que é o art. 73. Durante o processo de recuperação judicial, se o devedor não cumprir o plano de recuperação o juiz decretará a falência. Convolação de falência é uma recuperação judicial que estava em andamento e, nos próprios autos da recuperação judicial, o juiz decretou a falência (convolou a falência). 14 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 14 O art. 105 fala da autofalência, que é o fato do próprio devedor ir a juízo e pedir a decretação de sua falência. Iremos examinar as três formas clássicas de petição inicial de requerimento de falência. Apresentado o requerimento de falência, começa uma fase denominada pelos autores de pré- falimentar. Imaginemos que o juiz decretou a falência, então começa a fase falimentar, ou processo de falência propriamente dito. Até a decretação de falência pode ter variação nos procedimentos, mas após sua decretação, o procedimento é o mesmo. O inciso I prevê o requerimento de falência com fundamento em título líquido e certo. O inciso II prevê o requerimento de falência com fundamento na execução frustrada. O inciso III prevê o requerimento de falência com fundamento em ato de falência. Requerimento de falência com fundamento em título líquido e certo Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; Se ele deixar de pagar, há necessidade de ser por relevante razão de direito. Por exemplo, o título líquido e certo era falso, por isso ele não pagou. Se não havia relevante razão de direito para ele deixar de pagar o título, pode-se requerer a falência. Se eu sou credor de três títulos, precisaria protestar os três para requerer a falência, ou bastaria protestar um deles? Segundo o professor, deverei protestar todos os títulos que quiser utilizar na fundamentação do requerimento de falência. Se não protestar um daqueles títulos, não poderei utilizar este título específico no requerimento de falência. A soma dos títulos executivos deverá ultrapassar 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido da falência. Seria o equivalente hoje a R$18.600,00. O valor do título é o valor de face (não inclui qualquer correção, juros ou custas). O valor do salário mínimo é o valor no dia em que entrou com o pedido de falência. O art. 94, I corresponde a mais de 99% dos requerimentos de falência. Requerimento de falência com fundamento na execução frustrada Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; No momento em que o devedor é citado, deverá pagar, depositar ou nomear à penhora bens suficientes para pagar. Se não o fizer, peço suspensão da execução, tiro uma certidão e vou requerer a falência com fundamento no art. 94, II. Não preciso protestar e não tem valor mínimo. Requerimento de falência com fundamento em ato de falência Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraídaanteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Suponha que um revendedor FIAT está vendendo um carro 0km que custa R$50.000,00 por R$10.000,00. Trata-se de liquidação precipitada de ativos, certamente está vendendo seus bens para 15 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 15 desaparecer. Trata-se de ato de falência e, quem provar possuir interesse processual e interesse econômico (credor que tiver título vincendo dele), poderá requerer a falência. Enquanto nos incisos I e II eu não precisei provar que sou credor, aqui eu devo provar ao juiz que sou credor. O §1º do art. 94 diz que os credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência exigido pelo inciso I. Art. 96, §2º. Com relação ao art. 94,I, se alguns títulos forem desconsiderados, o juiz poderá ainda assim decretar a falência se a soma dos demais títulos estiver acima do valor exigido pela lei. Ex: Sou credor da empresa X por três cheques. Protesto os três cheques e entro com pedido de falência. Se for desconsiderado um dos cheques (por ser falso, por exemplo) e o valor ficar abaixo do mínimo exigido pela lei, a falência não será decretada. Mas, se mesmo desconsiderando o cheque o valor ficar acima do exigido pela lei, a falência será decretada. O devedor poderá pleitear sua recuperação judicial desde que seja com relação aos incisos I e II do art. 94. O inciso III não permite, pois se trata de ato fraudulento. Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. O prazo de contestação no requerimento de falência é de 10 (dez) dias (art. 98). O pedido de recuperação judicial do devedor não poderá ser alternativo, ou seja, ele não pode pedir a recuperação judicial e, ao mesmo tempo, tentar provar que o título protestado que levou ao pedido de falência é falso. Ou ele pede a recuperação judicial, ou ele contesta. O art. 96 contém 8 (oito) incisos. Ele diz que, se ocorrer algum dos incisos (ex: pagamento da dívida), não será decretada a falência. Embora o artigo diga que se refere apenas ao art. 94,I, alguns de seus incisos se aplicam também aos incisos II e III. Sua relação é exemplificativa, e não exaustiva. 26/03/2009 Quadros 22 e 23 O parágrafo único do art. 98 fala dos tipos de defesa que podem ocorrer. O devedor pode tomar 4 (quatro) atitudes: 1) Não apresenta defesa e tem a falência decretada. 2) Recebendo a citação, o devedor vai ao fórum, calcula quanto deve, deposita o valor (valor do débito + juros + correção + honorários de advogado). Não apresenta defesa. A guia é juntada aos autos, vai ao juiz. O juiz extingue o processo devido ao pagamento e manda levantar o crédito em favor dos credores. 3) O devedor vem a juízo dentro do prazo da contestação, deposita o valor dentro do prazo de 10 (dez) dias e, no mesmo ato, apresenta contestação. Esse depósito não é para o pagamento, é o chamado depósito elisivo. O depósito elisivo afasta (elide) a possibilidade de decretar a falência. Ex: devedor deposita e apresenta defesa dizendo que o cheque de 50 mil que instrui o pedido é falsificado, e vai provar que é falsificado. O juiz abre a dilação probatória, faz-se uma perícia. Se a perícia provar que o cheque é falsificado, julga improcedente o pedido, condena o requerente em custas e honorários, e manda levantar o valor depositado em favor do devedor. Se a perícia mostrar que o cheque não é falso, julga procedente o pedido, julga elidida a falência, e manda levantar o valor em favor do credor, extinguindo a falência. 4) O devedor se defende sem fazer o depósito. No exemplo anterior, se provar que o cheque é falsificado, não será decretada a falência e o requerente será condenado em custas e honorários. Mas, se não provar que o cheque é falsificado, o juiz não dará oportunidade para pagar a dívida, irá decretar a falência. 16 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 16 Está pacificado que o depósito elisivo tem de ser feito em dinheiro. O depósito elisivo só tem fundamento nos incisos I e II do art. 94. Como o ato de falência (inciso III) é um ato fraudulento, o legislador entendeu que aqui não cabe permitir o depósito elisivo. Sentença Art. 99. Sentença. Vejamos os artigos mais importantes: Inciso V. Quando é decretada a falência, o art. 6º diz que suspendem as execuções contra o falido. Os §§ 1º e 2º são exceções. A rigor, ficarão suspensas indefinidamente. A primeira exceção é que não se suspendem e continuam no juízo no qual já estão as ações que discutem valor ilíquido. A segunda exceção são as ações trabalhistas, que continuam com o juiz trabalhista até o fim. Inciso VII. Quem decreta prisão preventiva é o juiz criminal. Esta é a única exceção em que o juiz cível pode decretar a prisão preventiva. Quando o juiz decreta a falência ainda não existe o processo por crime falimentar. É uma prisão preventiva estranha, pois sequer há inquérito policial. Inciso XI. Quando se decreta a falência, normalmente se lacra o estabelecimento empresarial. Este inciso prevê a possibilidade da continuação provisória dos negócios. Ex: Carrocerias Caio, que teve a falência decretada 20 anos atrás e continua funcionando. Inciso II. Termo legal: o juiz decretou a falência dia 15/03/2009 e determina que o termo legal retroage em 1 (um) ano. O termo legal volta a 15/03/2008. Significa que durante este ano os negócios, em princípio, são suspeitos, e devem ser examinados com extremo cuidado, podendo haver ação revocatória destes atos. Estudaremos mais adiante. Art. 100. Recursos. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação. Art. 101. Este credor requereu a falência deste devedor dolosamente. Se ele requereu dolosamente, o juiz, na sentença em que julgar improcedente o pedido, nesta mesma sentença condenará o requerente a indenização por danos causados. Se for culposo, não haverá indenização na mesma sentença. 31/03/2009 Quadro 24 Efeitos da declaração da falência sobre as obrigações do devedor Art. 115 e art. 116 dizem que todos aqueles que tiverem contratos com o falido e tiverem direitos decorrentes daquele contrato devem discutir os direitos de acordo com a lei. Também diz que a falência suspende o direito de retirada e o direito de recebimento em favor dos sócios. O decreto de falência suspende o direito de retirada do sócio e suspende o direito do sócio receber os valores da empresa. Art. 117 e art. 118 falam dos contratos bilaterais e dos contratos unilaterais. Ambos os contratos não se resolvem com a falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se isto for de conveniência para a massa. Ex: empresa comprou máquina de 1 milhão de reais para pagar em 10 prestações de 100 mil reais. Quando a falência foi decretada faltava pagar 3 prestações, e a máquina estava valendo 600 mil reais naquele momento. Vale a pena para o administrador pagar as prestações que faltam e ficar com a máquina, pois será um bem de 600 mil reais para compor a massa falida. Art. 119. Prevê 9 (nove) tipos de contratos que a lei prevê especificamente o que vai ocorrer. O inciso I é o right of stoppage in transitu, ou o direito de deter o transporte em determinado momento. Ex: uma empresa de São Paulo vendeu 2 milhões em mercadorias para uma empresa de Manaus. Quandoas mercadorias estavam a caminho de Manaus, já em Brasília, fica sabendo que a empresa de Manaus faliu. Esta empresa pode valer-se do right stoppage in transitu e trazer de volta a 17 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 17 mercadoria somente se a empresa falida não vendeu para terceiros sem fraude a mercadoria. Se tiver vendido sem fraude ela não poderá impedir a entrega, pois deve-se proteger terceiros de boa fé. Inciso II: se o falido vendeu coisas compostas e não entregou tudo, aquele que comprou poderá devolver o que já recebeu e pedir perdas e danos. Inciso III: se o falido vendeu, você pagou e não recebeu, nada mais você poderá fazer a não ser habilitar-se na falência. Inciso IV: compra e venda com reserva de domínio. O vendedor vai receber as mensalidades do comprador e, se o comprador não pagar, o vendedor protesta o título para caracterizar o não pagamento e, ao invés de entrar com ação de cobrança, ele entra com ação de reintegração do bem. Inciso V: vendas a termo. Se o falido fez negócio a termo, tem de esperar o prazo. E quando chegar o momento do vencimento, se o falido teve lucro, aquela empresa tem de depositar na massa falida aquele valor. Se ao contrário, houve prejuízo para o falido, aquela empresa vai se habilitar para receber. Inciso VI: na promessa de compra e venda de imóveis aplica-se a legislação respectiva. Inciso VII: decretada a falência, o falido era dono de um imóvel alugado para terceiro. A falência não rescinde o contrato, aquele que ocupava o imóvel tem direito de continuar no imóvel, passando a pagar o aluguel para a massa falida. Outro exemplo é se o falido estava em um imóvel alugado. O administrador pode continuar pagando o aluguel para o proprietário, mas pode também rescindir o contrato a qualquer momento. Inciso VIII: se houver negócios em andamento em câmara de compensação de banco, esses negócios vão até o final e não são afetados pela decretação da falência. É uma forma de tirar da falência os negócios bancários em geral. Inciso IX: patrimônios de afetação. Art. 120. Se o falido tinha procuração de outras empresas para fazer negócio, essa procuração fica anulada, rescindida, sem efeitos com a decretação da falência. Da mesma forma, se essa empresa que falir deu procurações para outras empresas fazerem negócios, essa procuração fica anulada no momento da decretação da falência. Há uma exceção: as procurações que a empresa falida deu para advogados cuidarem do processo continuam válidas, e só perdem a validade quando o administrador judicial disser que não precisa mais desses advogados. Art. 121 e art. 122. O falido tinha conta em determinado banco. Esse banco toma conhecimento da falência e encerra a conta, apurando saldo de 100 mil. O banco chega à conclusão que tem 300 mil reais a receber do falido. Ele aplica o art. 122 e compensa o que tem a receber do saldo da conta, emite o extrato e se habilita na falência por 200 mil. O professor diz que está errado, porque a compensação deve ser feita entre crédito e débito, e o saldo na conta não é crédito. O Resp 89.381-SP confirma o entendimento do professor. 02/04/2009 Art. 123. O §2º determina que, caso haja condomínio indivisível, arrecadado esse bem na massa falida, ele será vendido e será deduzido a parte que couber aos demais condôminos (ao condomínio). É questão de dívida propter rem, ela está vinculada ao bem, e não à pessoa. Ex: apartamento vale 20 mil, vende em leilão por 15 mil. O condomínio fica com os 15 mil. Não sobra nada para a massa falida. Ao condomínio cabe habilitar-se pelos 5 mil que faltaram. O §2º ainda diz que o condomínio pode comprar preferencialmente pelos termos da melhor proposta obtida. Art. 124. Se o dinheiro apurado bastar para o pagamento de todos os credores, são devidos juros contra a massa falida. O art. 9º, II diz que a habilitação do crédito realizada pelo credor deverá conter o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial. 18 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 18 O art. 153 diz que se houver saldo após pagar todos os credores, este saldo será entregue ao falido. Art. 125. Na falência do espólio fica suspenso o processo do inventário. Arts. 127 e 128. Se você for credor pelo mesmo título de 3 (três) falidos, você pode se habilitar nas três falências tomando o cuidado de, se receber em uma, avisar nas outras. Art. 126. Contém uma cláusula aberta, pois o juiz decidirá as relações patrimoniais não reguladas por essa lei atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores, mas não define o que isso significa. 07/04/2009 Quadros 26 e 27 Arrecadação e avaliação dos bens A determinação é no sentido de que, decretada a falência, imediatamente é expedido o auto de arrecadação, que pode ser também auto de lacração. No momento em que é decretada a falência, o juiz expede imediatamente um auto de arrecadação e avaliação, que é entregue ao oficial de justiça, que teoricamente iria imediatamente ao estabelecimento do falido lacrar os bens e arrecadar os bens. No mesmo momento é expedida a intimação do administrador judicial. Então será expedido, juntamente com o administrador, o auto de avaliação e arrecadação. A finalidade é transformar esses bens em dinheiro para pagamento dos credores habilitados. Massa falida objetiva são aqueles bens que serão transformados em dinheiro para satisfação da massa falida subjetiva, que são os credores. A lei determina que não são arrecadados os bens impenhoráveis (art. 649 CPC). Também não serão arrecadados os bens de família. Quando o oficial de justiça vai fazer a arrecadação, ele é obrigado a arrecadar todos os bens que estão lá. Ainda que apareça no local alguém que diga ser proprietário de um carro que está lá, por exemplo, apresenta a documentação provando que é o proprietário, ainda assim o oficial de justiça fará a arrecadação, constando que apareceu o sujeito se dizendo proprietário daquele bem (art. 110, §2º, IV). Cabe ao suposto proprietário entrar com pedido de restituição. Quanto aos bens perecíveis (ex: remédios que estão para vencer em pouco tempo), o art. 113 prevê a possibilidade de venda destes bens mediante autorização judicial, ouvidos o comitê de credores e o falido no prazo de 48h. O art. 114 diz que o administrador pode alugar os bens para trazer dinheiro para a massa. O §2º atrapalha, ao dizer que o bem poderá ser alienado a qualquer momento, antes mesmo do prazo previsto no contrato, sem direito a multa. Venda dos bens Logo após a arrecadação será iniciada a realização do ativo. Esta determinação do art. 139 tem razão de ser porque na lei anterior havia uma impossibilidade de venda que acabava levando à deterioração dos bens. O art. 140 determina como a venda pode ser feita e dá 4 (quatro) opções em ordem de preferência: I –venda de seus estabelecimentos em bloco; II –venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III – venda em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV – venda dos bens individualmente considerados. 19 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 19 A venda em bloco é a preferencial, pois a lei pretende que um grupo financeiro interessado adquira, porteira fechada, tudo o que faça parte da falida para continuar as atividades. Não conseguindo vender em bloco, tem interesse em vender uma filial inteira para outra empresa. Se também não conseguir, tentará vender os bens de cada estabelecimento em bloco e, não conseguindo, aí só resta tentar vender os bens de maneira isolada. O art. 141 é o coração da nova falência. Ele tenta criar estímulos para venderpara um grupo financeiro interessado. O grande temor que um grupo financeiro tem quando vai comprar uma sociedade empresária é a sucessão nos débitos, em especial, quanto aos débitos trabalhistas e aos débitos tributários. O inciso I determina que os credores sub-rogam-se no produto da realização do ativo. Ou seja, o valor da venda do ativo irá para a massa falida, e os credores irão concorrer a esse valor, observada a ordem de preferência. O inciso II diz que aqueles bens que o comprador adquirir estarão livres de ônus, e não haverá sucessão nas obrigações do devedor, inclusive as tributárias e trabalhistas. Tudo isto visa deixar claro que eventual comprador dos bens não assumirão as obrigações do falido, a lei quer que o comprador retome as atividades da empresa. Se ele contratar alguém que trabalhava para o falido, será uma nova relação de trabalho, sem qualquer vínculo com a relação anterior entre este empregado e o falido. O estímulo para esta venda seja feita é encontrado também no art. 140, §4º. Se você comprou um bem na falência, o único documento necessário para registrá-lo é a autorização judicial. O art. 146 diz que em qualquer modalidade de venda dos bens, a massa falida fica dispensada da apresentação de quaisquer certidões negativas. O art. 142 prevê 3 (três) formas de venda: leilão, proposta fechada e pregão. Leilão todos sabem como funciona. Os juízes da falência têm preferido a proposta fechada. O juiz avisa por edital que em determinado dia receberá as propostas para a compra daquele bem. Quem estiver interessado leva no dia o envelope com a proposta. Quem tiver feito a proposta maior leva o bem. A venda por pregão é uma forma híbrida. O juiz marca o dia do pregão e, no dia, todos os interessados levam suas propostas. Com base na proposta maior, seleciona todas as propostas que tenham atingido 90% daquele preço. A partir daí começa um leilão entre esses. Art. 145 prevê que o juiz aceitará qualquer outra forma de venda que tenha sido aprovada na assembléia geral de credores. 14/04/2009 Quadros 28 e 29 Pagamento aos credores Arts. 149 a 153 Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais e consolidado o quadro geral de credores, as importâncias recebidas serão pagas atendendo a classificação prevista no art. 83 (quadro geral de credores). O art. 83 prevê a classificação dos créditos em 8 (oito) classificações. Antes das restituições, temos o art. 151. Ele prevê o pagamento do crédito trabalhista, que será feito tão logo haja disponibilidade em caixa. Suponha que a falência foi decretada em 15/07/2009. Os créditos vencidos nos 3 meses anteriores são os vencidos entre 15/04/2009 e 15/07/2009, e devem valer até 5xR$465,00 (cinco salários mínimos)=R$2.325,00 por trabalhador. 20 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 20 Outro crédito que será pago tão logo haja dinheiro em caixa são as despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência (art. 150). Ex: quebrou o telhado onde estão armazenados R$5 milhões em soja, Se não consertar, estraga a soja, causando prejuízo â massa falida. Classificação dos créditos na falência Arts. 83 e 84 Pagas as despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência, os créditos trabalhistas vencidos nos 3 meses anteriores à falência até 5 salários mínimos por trabalhador, e as restituições, chegamos ao art. 83. O art. 83 dá a ordem de classificação dos créditos na falência. Mas antes de pagar esses créditos, serão pagos os créditos extraconcursais (art. 84). O primeiro crédito extraconcursal (inciso I) é o salário do administrador judicial (se fixado pelo juiz). Na mesma ordem está previsto o pagamento de crédito trabalhista decorrente de serviços prestados após a decretação da falência. O inciso II fala das quantias fornecidas à massa pelos credores. Suponha que o credor adiantou dinheiro à massa falida para consertar o telhado onde estava armazenada a soja, esse é o momento em que ele irá receber de volta o dinheiro gasto no reparo. A massa falida paga custas ou não? O inciso III mostra que sim. As custas da falência serão pagas se chegar até esse momento e se houver dinheiro. Inciso IV. As custas judiciais de ações e execuções em que a massa falida tiver sido vencida serão pagas nesse momento. A segunda parte do inciso V fala dos tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. Suponha que a falência foi decretada em 15/07/2009, e havia na ocasião R$4 mil em IPTU não pago. Em 2010 aumentou em mais R$2 mil o IPTU devido. Esses R$2 mil é que serão pagos nesse momento. A primeira parte do inciso V diz respeito a obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial. Suponha que numa recuperação judicial eu sou credor quirografário de R$200 mil. Eu forneço mais R$150 mil em matéria prima para a empresa continuar produzindo. Os R$150 mil entram como crédito extraconcursal e, quanto aos R$200 mil, a mesma importância que forneci para a empresa em recuperação judicial (ou seja, R$150 mil) sobem uma categoria, se encaixando no privilégio geral, e o restante (R$50 mil) entram na categoria de quirografário. Art. 83. Classificação dos créditos. Imagine que tenho três créditos trabalhistas, um de R$2 mil, outro de R$3 mil e outro de R$5 mil. Suponha também que só tenha nesse momento R$5 mil para pagar. Farei um rateio dentro da classe, e pagarei proporcionalmente ao crédito de cada um desses credores trabalhistas (R$1 mil, R$1,5 mil e R$2,5 mil). Os credores trabalhistas que receberão estão sujeitos ao limite de 150 salários mínimos cada. O que ultrapassar 150 salários mínimos será crédito quirografário. O crédito fiscal não será pago por rateio. Seguirá a ordem do art. 186 CTN, ou seja, União, estados e municípios. Crédito subordinado são os assim definidos em lei ou contrato, e os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. Art. 83 – Quadro Geral de Credores I- Trabalhista II- Créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado III- Fiscal IV- Privilegiado especial V- Privilegiado geral VI- Quirografário 21 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 21 VII- Multas VIII- Créditos subordinados 16/04/2009 Prova: cai do quadro 01 ao quadro 30, com exceção dos quadros 13 e 25 Consulta livre Quadro 30 – Restituição – arts. 85/93 Quando existe o decreto de falência, imediatamente é expedido o mandado de arrecadação. O oficial de justiça tem a obrigação de arrecadar tudo que está lá dentro. Forma-se a chamada massa falida objetiva (bens arrecadados) que serão vendidos para satisfazer a chamada massa falida subjetiva (credores). Suponha que você vai numa loja, estaciona o carro lá, mas o carro quebra e deixa lá. No dia seguinte a falência é decretada e o seu carro é arrecadado. Você deverá entrar com um pedido de restituição para recuperar o carro. A restituição é um processo à parte. O art. 85 prevê a restituição do bem arrecadado ao proprietário. O parágrafo único do art. 85 é o seguinte: a empresa Alfa teve a falência requerida em 18/10/2008. Em 03/10/2008 a empresa Beta vendeu a crédito para Alfa mercadorias no valor de R$500 mil. O devedor (Alfa), em tese, agiu de má-fé, pois sabia ou deveria saber que a falência poderia ser decretada. O credor (Beta) pode pedir a restituição das mercadorias, pois a venda se deu dentro dos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento da falência. O advogado de Beta entra com pedido de restituição em 21/10/2008. Qual será o despacho do juiz? Note que, nesse momento, a falência ainda não foi decretada, ela foi apenas requerida. A falência, se vier a ser decretada,será apenas mais para frente. Beta não pode pedir a restituição neste momento. O juiz irá indeferir a petição inicial porque o pedido de restituição só pode ser feito após a decretação da falência. Não devemos confundir o caput do art. 85 com o parágrafo único. Art. 86. Restituição em dinheiro. Posso pedir a situação em 3 (três) situações: I) Coisa não existe mais. Ex: meu carro estava na empresa falida e foi arrecadado. Posso pedir a restituição. No entanto, quando vou pedir a restituição, o carro foi furtado. A coisa (o carro) não existe mais. Nesse caso, eu entro com o pedido de restituição e, no momento de receber o bem, será feita a avaliação do bem e recebei o valor atualizado dele. II) ACC (Adiantamento de Contrato de Câmbio). III) Veremos adiante este inciso Essas restituições em dinheiro só poderão ser feitas após o pagamento previsto no art. 151. 23/04/2009 Quadro 30 – Restituição Arts. 85/93 Aquele que pede a restituição é o autor da ação. O réu da ação será sempre a massa falida. A ação será distribuída por prevenção. 22 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 22 Pelo art. 88, se a sentença reconhecer o direito do requerente, a coisa deverá ser devolvida em 48h. O parágrafo único do art. 90 parece meio contraditório. Embora o art. 88 reconheça meu direito de receber o bem em 48h, o parágrafo único do art. 90 estabelece que devo prestar caução. Art. 89. Se for negada a restituição, na própria sentença que for julgada improcedente a restituição o juiz irá incluir meu crédito no quadro-geral de credores. Art. 91. Parágrafo único. Se houver várias restituições em dinheiro e não houver dinheiro suficiente, será feito um rateio entre os requerentes do dinheiro que tiver disponível. Art. 92. Peço o objeto de volta. Pode ser que a manutenção dessas coisas dê despesa para o falido. O requerente que receber o bem de volta ressarcirá essas despesas. Art. 93. Se não couber pedido de restituição, entra com embargos de terceiros (previsto nos arts. 1046 ss CPC). Não cabe pedido de restituição se eu tenho a posse. Mas cabe embargos de terceiros se eu tenho a posse e estou ameaçado de ser esbulhado. Quando eu entro com embargos de terceiros eu peço a aplicação do art. 1051 CPC, que diz que, se estiver devidamente provada minha posse, o juiz me concederá liminar de manutenção de posse. Você pode pedir a restituição do art. 85 combinado com a tutela antecipada do art. 273 CPC. Se provar devidamente, o juiz irá conceder a tutela antecipada enquanto se discute o pedido de restituição. Prova: quadro 1 a 30, menos quadro 13 (contagem de votos da assembléia de credores) e quadro 25 (inabilitação empresarial). 30/04/2009 Quadro 31 – Ação Revocatória –arts. 129/138 Art. 129 – Ineficácia, sem fraude (I a VII) I a III – dentro do termo legal IV a VII – dentro ou fora do termo legal Parágrafo único – declarada de ofício Art. 130 – Revogável, com fraude (todos menos os sete do art. 129) art. 132 – ação revocatória Ação revocatória é mais ou menos o contrário do pedido de restituição. Será ajuizada pela massa falida, representado pelo seu administrador, contra esta pessoa para que devolva para a massa falida o bem que recebeu. Tem por objetivo revocar (chamar de volta) para a massa falida bens que foram desviados com fraude ou sem. Termo Legal: é um período dentro do qual, em princípio, os negócios do falido são tidos como suspeitos. Está previsto no art. 129. Ex: dia 17/10/2006 houve um requerimento de falência. O juiz mandou citar, houve defesa e provas. O juiz decretou a falência no dia 05/01/2007. O juiz observa o art. 99, II. Este requerimento de falência (94, I), tinha título protestado. A empresa que está nessa situação, normalmente tem uma serie de protestos já feitos. O 1º protesto foi feito no dia 22/12/2005. Quando o juiz diz que decreta a falência e fixa o termo legal em 90 dias, vejo o primeiro protesto, volto em 90 dias e chego no dia 22/09/2005. Portanto, vi que o termo legal da falência é de 22/09/2005 e vai até 05/01/2007. A partir desse momento passa a existir a massa falida. 23 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 23 22/09/2005 22/12/2005 17/10/2006 05/01/2007 (termo legal) (1º protesto) (req. Falência) (dec. falência) Art. 129. São ineficazes com relação à massa falida por que? Rodrigues e Pereira Ltda. vendeu imóvel para essa pessoa. Esse negócio é ineficaz com relação à massa falida. Portanto, a massa falida vai pegar o imóvel, é como se não tivesse havido o negócio com a massa falida. O art. 129 fala de ineficaz, sem fraude, ou seja, independentemente de fraude. O art. 130 se refere a ato revogado com fraude. Quais atos que não valem independentemente de fraude? São os atos previstos nos incisos de I a VII do art. 129. Quais atos que não valem praticados com fraude? Todos aqueles praticados com fraude, menos os sete atos do art. 129. Os atos de I a III do art. 129 não valem se praticados dentro do termo legal. Os atos de IV a VII não valem dentro ou fora do termo legal. Se examinarmos o parágrafo único do art. 129, veremos que a ineficácia pode ser declarada de ofício. Se o juiz percebe, por exemplo, que ocorreu o ato I, ele tornará ineficaz o ato independentemente de provocação e mandará arrecadar o bem. O art. 132 diz que, no caso do art. 130, precisa de ação revocatória. Vejamos os incisos do art. 129. I) É ineficaz o pagamento de dívidas não vencidas realizadas pelo devedor dentro do termo legal. O credor tinha a receber 500 mil da massa falida. A massa falida paga o título antes do vencimento, dentro do termo legal. Essa pessoa (credor) estava de absoluta boa-fé, mas terá de devolver o dinheiro, pois o pagamento de dívida não vencida realizada dentro do termo legal não vale. A lei parte da presunção absoluta (juris et de jure) de que todo mundo sabia de qual era o termo legal e que o devedor só pagou adiantado ao credor para favorecer o credor, pois ambos estavam com medo que viesse o decreto de falência e ninguém pudesse receber nada. Não precisa ter havido fraude. II) É ineficaz o pagamento de dívida vencida e exigível dentro do termo legal por qualquer forma não prevista no contrato. A empresa tinha que pagar 500 mil, e oferece quatro máquinas no lugar do pagamento em dinheiro. Isso não vale, quando for decretada a falência o credor terá de devolver as quatro máquinas porque foi paga dívida vencida e exigível dentro do termo legal numa forma não prevista no contrato. Não precisa ter havido fraude. III) É ineficaz a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente. Foi constituída uma garantia real. A lei diz que não vale a constituição de direito real de garantia dentro do termo legal tratando-se de dívida contraída anteriormente. Ex: alguém emprestou para o falido 100 mil antes do termo legal. Dentro do termo legal, o falido deu uma hipoteca do imóvel. Ela não vale. Se é constituída uma dívida dentro do termo legal, e é constituída ao mesmo tempo garantia real, vale, pois a dívida foi constituída dentro do termo legal. Para este inciso, também não precisa ter havido fraude. IV) É ineficaz a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência. Com base no esquema de data do início da aula, vamos chegar na data de 05/01/2005. Se fez uma doação para a Santa Cada a partir desta data, ela não valerá. Esta doação foi feita às custas dos demais credores, ele deveria primeiro 24 Recuperação e Falência www.direitomackenzie.com.br 24 pagar quem devia. Não precisa estar dentro do termo legal, basta estar dentro do prazo de 2 (dois) anos
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