N1 -RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA

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ANHEMBI MORUMBI
PÓS-GRADUAÇÃO DIREITO EMPRESARIAL
Resolução do Caso N1 – RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA
Campinas
2022
No estudo de caso apresentado, a decretação da falência onde sou administrador judicial do processo, quais são as primeiras condutas quanto aos credores que precisam ser realizadas? Qual a importância e ordem dos editais? Como você organizará o quadro de credores? Você precisa esperar o quadro final de credores para arrecadar a massa falida? Precisa esperar para começar a vender os bens e arrecadar recursos? Como será arrecadado o ativo e como deve ser regida? Qual a ordem e o sentido dessa ordem prioritária de pagamento devida na falência? Como será encerrado este processo?
 A possibilidade de que a falência seja instrumento de recuperação do crédito está fortemente identificada no texto legal, juntamente com a preservação da utilização produtiva dos bens e ativos, já prestigiada pelos nossos tribunais, pelo denominado princípio da preservação da empresa. Aqui reside um ponto interessante. O processo de falência, tal como disciplinado na Lei nº 11.101/2005, poderá tornar-se célere com o atendimento aos credores de forma muito mais rápida do que tem ocorrido até então. A realização do ativo, logo após a arrecadação dos bens, constitui medida perfeitamente adequada aos interesses dos credores. Do mesmo modo, a transferência desses bens a terceiros, provavelmente com melhores condições de exploração do que o devedor falido, poderá assegurar permanência do nível de atividade econômica, que, certamente, seria diminuído se os bens e recursos, até então utilizados pelo falido, não tivessem sido transferidos.
A falência provém de três possibilidades legalmente definidas. Pode decorrer de pedido de recuperação não atendido, por negativa dos credores reunidos em assembléia ou pelo não-cumprimento de obrigações assumidas pelo devedor na própria recuperação judicial e por ele não adimplidas. 
A falência também poderá ser decretada em virtude de requerimento apresentado pelo próprio devedor, que, estando em crise econômico-financeira, expõe ao juiz as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, se não puder pleitear sua recuperação judicial em razão do não-atendimento aos requisitos legalmente estabelecidos para a concessão do benefício. É a chamada autofalência. A outra hipótese, por certo a mais comum delas, é a que decorre de pedido deduzido em juízo e apresentado por credor. A Lei nº 11.101, indica que qualquer credor pode requerer a falência do devedor. Assim, sendo titular de uma obrigação líquida não paga no vencimento, sem que o devedor tenha relevante razão de direito para tanto, o credor terá legitimidade processual ativa para requerer a falência do devedor, independentemente da natureza do seu crédito. Se a hipótese corresponder à prática de atos falimentares, sobretudo aqueles previstos nas alíneas do inc. III do mesmo artigo, bastará o credor demonstrar essa condição, independentemente do vencimento do título e de sua natureza. Quer dizer então que o legislador conferiu ampla legitimidade ativa, de modo que, em princípio, estarão todos os titulares de créditos habilitados ao pedido de decretação da falência do devedor. Se, no entanto, o credor for empresário, estará obrigado a apresentar certidão expedida pelo Registro Público de Empresas, que comprove a regularidade de suas atividades, valendo dizer que o Código Civil Brasileiro estabeleceu que todo empresário é sujeito a registro e que tal configuração jurídica (empresário) decorrerá, forçosamente, do exercício regular da atividade.
No Decreto-Lei n. 7.661/45, o administrador judicial era representado na falência pelo síndico que possuía finalidade liquidatária, atuando no interesse dos credores – e na antiga concordata preventiva pelo comissário – que se mostrava ineficaz para recuperar a sociedade empresária, uma vez que servia apenas para aplicar moratórias das dívidas dos concordatários e fiscalizá-los – um verdadeiro auxiliar do juiz. Com a Lei n. 11.101 de 2005 houve um estímulo a profissionalização da administração. Conforme destaca (COELHO, 2011 p.414):
“Em vista da complexidade dos interesses envolvidos e dos fundamentos técnicos da recuperação de qualquer empresa em crise, fazem-se necessárias a constituição e a operacionalização de instancias deliberativas e fiscais para que a empresa explorada pela sociedade devedora consiga remodelar-se e sobreviver.”
Segundo a doutrina, o processo de recuperação judicial pode ser planificado, dividido em três fases:
A primeira fase é a Fase Postulatória, ou seja, o momento em que o empresário em crise chega ao judiciário e manifesta suas condições e legitimidade, almejando a concessão do processamento de sua recuperação. Essa fase se inicia com a petição inicial, sendo concluída até o despacho que manda processar o pedido, previsto no art. 52 da Lei 11.101/05, e que já traz, em si, diversas normativas.
A segunda fase, chamada de De liberatória, que tem como objetivo a apresentação do plano, sua deliberação e aprovação. Após a apresentação do plano, haverá o edital, caso haja impugnação, será também marcado por edital do administrador data e hora da convocação de assembleia geral nos termos da lei. É a estrutura mais importante da recuperação judicial, demanda conhecimento interdisciplinar de todo funcionamento da empresa e de todos os credores. 
A última fase é a Fase da Execução, ou seja, quando o plano passará a ser cumprido e terá acompanhamento judicial por dois anos, sendo que, se houver o descumprimento das obrigações nesse período judicial, haverá a convolação em falência nos termos do art. 61 da Lei 11.101/05.
Para o plano de Recuperação e Credores, os meios apresentados na lei, podemos mencionar a concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; a possibilidade de cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral ou cessão de cotas ou ações, respeitando os direitos dos sócios nos termos da legislação vigente; alteração do controle societário; substituição dos administradores; aumento do capital social; trespasse desonerado; venda parcial de bens; entre outros.
Já quanto aos créditos trabalhistas, os limites são bem restritivos, devendo o parcelamento ocorrer em, no máximo, um ano, sendo que as verbas estritamente trabalhistas, de no máximo 5 salários mínimos, devem ser pagas em, no máximo, 30 dias, devido ao caráter alimentar. Façam a leitura do art. 54 com atenção e vejam seu profundo teor constitucional de proteção ao trabalhador, ou seja, são muitas as possibilidades que podem ser apresentadas. Ressalvadas as situações legais dos trabalhadores, o plano é o aspecto mais importante da recuperação.
O plano de recuperação precisa ser visto como uma estratégia interdisciplinar. É preciso que o empresário reconheça que precisa de ajuda, que analise sua real situação, quem são seus credores e quais suas efetivas possibilidades, levando em conta que seu plano não pode ser onerar muito determinada classe. Esse plano prescinde de laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor.
Uma vez publicado o plano em edital, os credores, ao tomarem conhecimento, podem apresentar impugnações em 30 dias. Sendo apresentadas, haverá a designação da assembleia geral de credores para votação do plano nos termos da lei. Essa assembleia é presidida pelo administrador judicial, que designará um secretário dentre os credores presentes. Para participarem da assembleia, os credores deverão assinar a lista de presença, sendo que podem ser representados na assembleia geral por mandatário ou representante legal, desde que entregue a procuração ao administrador judicial em até 24 horas antes da data prevista no aviso de convocação. Cada credor votará dentro da classe definida.
Aprovado o plano por todos os credores, o devedor seguirá em recuperação no plano judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas, que têm vencimentomarcado para até dois anos depois da concessão da recuperação judicial. O descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano, durante os dois anos de acompanhamento, acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 da Lei de Recuperação e Falência, e qualquer credor poderá requerer a execução específica.
Não havendo acordo sobre o plano, o juiz decreta a falência. Porém, caso tenha ocorrido, durante a votação em assembleia, uma “quase” aprovação, faltando poucos critérios de classe para o plano ser inteiramente aprovado, cumpridos devidamente os requisitos determinados no art. 58 da Lei 11.101/2005, o juiz poderá, lê-se deverá, conceder a recuperação. Essa situação é chamada de Cram Down.
O Processo falimentar envolve uma etapa cognitiva e uma etapa executiva concursal. a primeira começa com o pedido de falência e termina com a decretação desta. A mesma decisão que encerra a fase de cognição, acolhendo a pretensão do autor, dá início à falência propriamente dita, Introduzindo a execução concursal universal (FAZZIO JUNIOR, 2015, p. 688). Toda a administração do processo de falência tem como enfoque a formação do quadro de credores nos moldes determinados da lei e a maximização do ativo para que, com sua venda, possa ser pago o maior número de credores.
Basicamente, entre os primeiros da ordem que reforça o princípio do par conditio creditorum, temos:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; [...] (BRASIL, 2005, on-line).
E a maximização dos ativos, princípio reitor da falência, determina que os bens do passivo podem ser vendidos como um todo ou separadamente, o que der mais dinheiro, dependendo da decisão do juiz, que deve ser tomada com base no que for melhor para a massa.
O quadro de credores é definido no art. 83 da lei, entendendo-se que, a partir da declaração da falência, todos os credores serão tratados igualmente
Conclusão
O antigo sistema de falência e concordata, disciplinado pelo Decreto-Lei n. 7.661 de 1945, pouco incentivava a participação dos credores do devedor em crise. Com o objetivo de criar uma nova estrutura mais adequada a realidade econômica brasileira, foi sancionada em 09 de fevereiro de 2005 a Lei n. 11.101. Esta lei veio para preservar as sociedades empresárias recuperáveis, que estivem passando por uma crise econômico-financeira temporária. Tendo em vista toda a importância social de uma sociedade empresária, a atual lei propõe oportunidades de superação, evitando, assim sua falência e todos os seus reflexos indesejáveis A autonomia do administrador judicial foi reduzida, o procedimento de escolha do administrador judicial foi simplificado; a remuneração do profissional, passou a ser considerado crédito extraconcursal; e, entre outras alterações, a verificação dos créditos passou a tarefa deste profissional. Destacamos o procedimento de escolha do administrador judicial mais simplificado e a promoção da remuneração deste profissional a crédito extraconcursal. No que se refere à nomeação do administrador judicial, ao contrário do previsto pela lei anterior 10, o administrador judicial não será escolhido entre os credores do falido, mas será pessoa de confiança do juiz, profissional idôneo, de preferência, advogado, economista, administrador de empresas ou contador. Mudanças na escolha do administrador judicial na recuperação judicial, possibilitando ao devedor que faça uma indicação de profissional de sua preferência, fixando que a nomeação, pelo juiz, é provisória, por estar sujeita à ratificação da assembleia dos credores e prevendo que cabe a esta a escolha definitiva, é prevista no PL 1572/2011 que tramita no Congresso Nacional. Na falência a remuneração será num percentual máximo de 5% do valor da venda dos bens. A lei, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, também estabelece outros parâmetro para que o juiz determine a remuneração de seu auxiliar: capacidade de pagamento do devedor, grau de complexidade do trabalho e valores praticados no mercado para atividades semelhantes. De qualquer forma, para a correta e efetiva execução de suas funções, o administrador judicial deve ser um profissional plenamente capacitado a interagir com os demais órgãos da falência e da recuperação de empresas. Pois, só assim poderá ser um instrumento eficaz no sentido de auxiliar a recuperação da empresas viáveis e atender o interesse de tantos credores na falência, fazendo jus a sua função social. recuperação judicial se inicia com a postulação do empresário ou sociedade empresária diante do cumprimento dos requisitos legais, que, uma vez cumpridos, passa-se à fase de liberatório de acerto e aprovação de um plano de recuperação que pode ter dentro de um rol exemplificativo diversos meios, desde que aptos a viabilizar a superação da crise econômica ou de liquidez, sem onerar demasiadamente os trabalhadores e credores, mantendo dentro das determinações especiais, meios para a continuidade da atividade empresarial.
Já a falência, dentro da proposta da lei de, com mais celeridade, maximizar os ativos e propiciar os pagamentos, não tem tido tanto êxito no nosso ordenamento, seguimos com longos processos de falência com eficiência mínima nos pagamentos devidos. Em termos de mercado, o ordenamento deve trazer leis que possibilitem, com facilidade, o exercício da atividade empresarial, que contribuam para a superação da crise, mas que, em caso último, faça uma retirada célere do empresário que está em débito no mercado.
Referências:
CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: O novo regime da insolvência empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de recuperação de empresas. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 
______. Curso de Direito Comercial, volume 3: direito de empresa. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 
Falências: Principais alterações. Publicado na Revista do Advogado, da AASP, nº 83, setembro de 2005. Disponível <http://www.ulhoacoelho.com.br/site/pt/artigos/doutrina/50-falencias-principaisalteracoes.html>.Acesso em 20 de abril de 2014
BRASIL. Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 . Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm . Acesso em: 11 out. 2019
FAZZIO JUNIOR, W. Manual de direito Comercial. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
COELHO, F. U. Manual de direito comercial. 28. ed. São Paulo: RT, 2018.