INTRODUÇÃO AO DIREITO COMPARADO CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA (1)

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CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA 
Professor da Faculdade de Direito de Lisboa 
,.., 
·. INTRODUÇAO 
.~o 
DIREITO COMPARADO 
LIVRARIA ALMEDINA 
COIMBRA-1994 
TfruW: INTRODUÇÃO 
AO 
DIREITO COMPARADO 
AUTOR: CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA 
EDITOR: UVRARIA ALMEDINA- COIMBRA 
DISTRIBUIDOR: UVRARIA ALMEDINA 
ARCO DEAii.MEDINA, 15 
TELEF .. (039-)·26980 
FAX (039)22507 
3000 COIMBRA- PORTUGAL 
EXECUÇÃO GRÁFICA: G.C.- GRÁFICA DE COIMBRA, LDA. 
TIRAGEM: 1100 EX. 
DEPÓSllV LEGAL: 84925/94 
Nota de apresentação 
Este pequeno manual reproduz, no essencial e em síntese, 
as lições de Direito Comparado que nos últimos anos venho pro-
ferindo na Faculdade de Direito de Lisboa. Por razões de uni-
dade, omite-se porém a parte do curso que tem sido rese.rvada ao 
estudo comparativo de um instituto jurídico ... 
O âmbito das matérias seleccionadas e o modelo metodo-
lógico são inspirados na orientação anteriormente imprimida, na 
mesma disciplina, pela Professora Doutora Isabel de Magalhães 
Collaço, . a quem aqui presto a minha modesta, mas muito con-
victa, homenagem. 
Os destinatários do texto que agora se publica são, em 
primeiro lugar, os alunos das cadeiras de Direito Comparado e de 
Sistemas Jurídicos Comparados incluídos · nos currículos de 
algumas faculdades de direito portuguesas. Mas dirige-se tam-
bém a todos os estudantes e profissionais do direito interessados 
numa iniciação à comparação jurídica. 
Lisboa, Agosto de 1994 
CAPÍTULO I ~UESTÕES GERAIS DE DIREI~OMPARADO I 
§ 1º) Noção e objecto do direito comparado\ 
l.l O direito compara!~!!_ como es~udo comJ!!lrativo ~e direit~ 
Direito comparado significa comparação de direitos (em 
alemão, Rechtsvergleichung). 
Com:paração é a actividade· que consiste em estabelecer 
sistematicamente semelhanças e diferenças, isto é, pesquisar e 
relacionaF semelhanças e diferenças segundo um método ade-
quado a um objectivo. 
Direitos tem, nesta expressão, sentido equivalente a sis-
temas jurídicos (ou ordens jurídicas). 
Assim, numa primeira noção, dir-se-á que o\.db:eito co...mp.a: 
~ (ou estudo comparativo de direitos) é a disciplina jurídis 
gue lenLPQLQbjecto estabelecer ~iiste.maticamente..s,e.mclhanças e 
diferença~. ~:Q!I~9JJi~ns_juridkas. 
A macrocomparação realiza-se pela .@mparação entre ) 
siste!lla_tiurídicos considerados na sua glob~ 1 
O objecto próprio da macrocomparação é também desig-
nado pela expressão "sistemas jurídicos comparados". 
Para este efeito, sistemas jurídicos (ou ordens jurídicas) 
são conjuntos coerentes de instituições e de normas jurídicas que 
8 Questões gerais 
" vigoram em relação a um dado espaço e/ou a uma certa comuni-
dade. Q__çritério_qu.e na actualidade._c.onwe unidade_a~ada,..um. 
dºs _s~~te~~-~j~..5!~~~-~~--p~r.mit~Ldi~Jingui:lo.s_.é .. g_e.ralnumte~.ItJlª 
o~gan~zaçªQ_JtQlJl~~ª--~~1ª4ºª1 (Estado unitário, Estado federal ou 
Estado federado), mas pode também derivar da subsistência de 
ª-ºJonomiª_jmígiç_ª-ªº-j!!l~riPI ... dJ~.-Ym .. m~_~mlQ .. J~s.tadQ ____ sQb_~ 
(por exemplo, os direitos inglês e escocês no âmbito do Reino 
Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte) ou de direitos de 
çomJinidades tradiciqnªis"no.,âmbitQ"_g~~..§lª-clQ§. x_eçentemente 
_Ç_onstituídos (por exemplo, direitos locais de base consuetudi-
nária em países africanos). 
Na macrocomparação não se comparam- todos os sistemas 
jurídicos nem todos os elementos dos sistemas jurídicos em 
comparação. Procede-se a· comparações globais através de um 
~Q.ç!º-~--PI2.~.E!~~E~ªgj..Qnax.."e.lemen!Q§_ç~slrn!!!tªnlç~Jmmólo.­
gos de dois ou m__gis._sisiem.asjurídicos7 
As .!ªrefas da m.~ocom.Qara~ são: 
lª' - _fQ!DJ2aras~o ~nt~~= o!Q.~.!l-~ .. j_ygQjg!§ (= sistemas jurí-
dicos); 
2ª - _çlas.sifiçação .. ou~.agmpameu19."Q.9 .. ~ ·~~J§!ºIDJl.§_jurí~UçQ~ 
em fainílill.s. ou círculos de direitos; 
-jl!-~ ç_omparação enl~ __ _fª.milias~_J.l~ .. -wçlir~it9-& ("wegªÇ9!Q:-
E_~~aç~"). 
Em sentido lato, a macrocomparação abrange portanto quer 
a comparação entre ordens jurídicas quer a comparação entre 
famílias de direitos. 
A !!J.icrocomparação consiste na comparação entre \ 
\~institutos jurídicos afins em ordens juódicas diferentes 
· Designamos por institutojurídico um conjunto de normas, 
princípios e instituições de natureza jurídica que, numa dada 
Introdução ao Direito Comparado 9 
ordem jurídica, possam ser tomados unitariamente sob certa 
perspectiva ou critério. 
Os elemeJ1_!Q§_~J!t~s co!!ferem unidade podem ser, isolada 
ou cumulativamente: 
- a . referênçiª-ª-JliD_a_.q.u_e.s1ã.Q~SPJ;iaLs.ubjac.e.n.te. (por 
exemplo, a filiação, os danos causados por produtos defeituosos, 
a exploração florestal, o narcotráfico ); 
- a afinidade das ~~.tõ~-~jurídicas e respectivas solu_çõ.e.s _ 
(por exemplo, a responsabilidade civil delitual, a invalidade dos 
actos jurídicos, a formação dos contratos, a comparticipação 
criminosa) ou 
- - ~_!!!!!QªQLC.OllC~itual.JnLd~Lfill!§!D!Ç.ãoJlomriP_áriª (por 
exemplo, o negócio jurídico unilateral, os títulos de crédito, o -
acto administrativo, a constituição económica). 
A delimitação dos institutos a comparar é variável, em con-
formidade com o fim em vista. É legítimo comparar, por exemplo, 
o instituto "contrato" nos direitos português e inglês, mas é igual-
mente legítimo comparar, nestes ou noutros direitos, o contrato de 
compra e venda ou o contrato de compra e venda de coisas móveis 
ou apenas o regime da reparação de coisa móvel vendida com 
defeito. -
~-J1i.P.Qi~_qm crit~.r.io~JJnic.o~.pelo __ quaLse.~d~JjJl.JLa-ªmpli­
!!!de-do.s.ins.titutos jurídkos., que podem por isso ter entre si rela-
ções de exclusão, de inclusão ou de intersecção. 
Em consequência deste duplo objecto (macro e microcom-
\ paração ), o !!b;~jt.{ttº!D.IUlnUl!tpode ser definido de modo analítico \ 
l=~~:~;=:~:!:~~~=;~:r~:.U~\ 
1 sua g!Q.ba!idaq~_,(maçr. ___ QW-1!1I2.m ..ru:ªç.ãº_ ).~e._J~ntre.jnstitutos.juódicosoafins.l 
\em ordens jurídicas diferentes (microcompar~ção). 
10 Questões gerais 
Por vezes, também se refere uma "mesocomparação" que 
seria _ç_ompar~ão entre ramos de dire · · 
,h!rídicas. 
· 5. \'ºireito comparado e conhec~e direito~ estrangeiros I 
· O direito comparado pressupõe o estudo de, pelo menos, 
uma ordem jurídica estrangeira, mas não se confunde com o 
simples conhecimento de direitQS estrangeiros, porque dele se 
distingue pela utiliZação do método comparativo e pela apresen-
tação de conçh!sões (síntese comparativa). 
É portanto incorrecto denominar como direito comparado a 
simples justaposição de informações sobre diferentes ordens 
jurídicas ou sobre o regime jurídico de institutos jurídicos afins 
em diferentes ordens jurídicas. 
Quando muito, será aceitável qualificar ainda como direito 
comparado a exposição sucessiva de institutos......c.omparáveis per-
tencentes a diversos ordenamentos, desde g~ue à .SJJ..a.-desoiçãQ 
~stejam subjacentes critérios homogén.eos _de de~o~o.. O 
resultado será algo que se pode designar por direito com:wu:adQ. 
!mperfeito, incompleto ou bll(!lícito, porque, embora esteja sal-
~uardado o método analítico, se O!Jlite a sínte~e _çomparativa. 
6. \Precursores\ 
A comparação é uma atitude normal e espontânea que tem 
estado presente em estudos jurídicos desde a Antiguidade. 
\ Os trabalhos de .ARISTÓTELES (comparação das consti: \ 
\
tuicões de cidades da antiga Grécia), DUMOULIN (comparação ·. 
de costumes franceses do século XVI) ou MONThSOUIEU (uti-
. lização, no seu Esprit des lois, da comparação entre instituições 
Introdução ao Direito Comparado 11 
políticas de diferentes povos) constituem exemplos de aplicação 
do método comparativo quando não se falava ainda de direito 
comparado. A mais impressionante premunição do futuro direito 
comparado pertence todavia a LEIBNIZ que, em Qb..m_p.u.bJicada. 
em 1661, formulavao projecto d.e_um theatrum le.gale mundi 
descritivo dos direitos de todos os povos, em todos os tempos e 
lugares. 
Na história do Q_ireito português, a "Lei da Boa Razão" (1769) 
ilustra também !!!.lla disposição comparativa ao admitir a aplicação 
como direito subsidiário das "Leis Politicas, EçpJ!OnY.f~--Mer.: 
cantis, e Maritimas" das_"Nações Christ~.:_civili?:ad.as. 
7. ) Institucionalização do direito comparado\ 
Na segunda metade do século XIX, surgem as primeiras 
associações científicas e revistas de direito comparado, com pri-
{ mazia cronológica.para a Soçjité..de..le.gisla.t.iaJJ....c.o.J1.1ll(JLé..e, fun-1 
\ dada~ em~ Paris em 1869: data que marca igualmente o início da 
pubhcaçao do seu Bulettm mensal. 
) O LCongr~..S.SQj!l~~IDJl.ÇlQJ!ªLde dirdtQ._ÇQJllP.J!ü!JlOo, realizado 
I em Par!§~_$.11Ll2.Q_Q, é tradicionalmente indicado como ..9 acon-
j te~imento ~rtir dQ..Jl!l.ªLs..e.~Y.erifiÇ.u,jn~ti.t!Lçi9J111Ult.!l,ÇâQ_Q,isci:­
l Qhnar do due1to comgara~ com saliência para as contribuições 
1 
científicas de SALEILLES e LAMBERT. 
Várias tendências caracterizam este período: 
} - o predomínio da comparação entre fontes legislativas, que- / 
emerge, por exemplo, na designação da cadeira de "Legislação 
civil comparada", criada em 1911 na Faculdade de Direito de 
Coimbra; 
1 - a preferênd.a..pela.__comparação bilateral (direitos francês e / 
alemão ou francês e inglês); 
- .2_ credo de alguns comparatistas. (por exemplo, J. KOHLER) 
na eyolução do direito,., que conduziu ao relacionamento do direito 
comparado com a antropologia jurídica. 
Questões gerais 
8. )Desenvolvimento do direito co.!!!earado J 
) A partir da segunda metade do s~nlo XX, o direito compa- \ 
l rado conhece U:QlJL époc._;ui_ç_ difusão __ ~m.o.funda.m~Jl~ notado ) 
em especial nos seguintes ~ectos: 
- -ªPerfeiçoamento do método, com destaque para os traba-
lhos de R. DAVIQ.,_CO_NSTANTINESCO e ZWEIGERT; 
--.... _ __.-~ . ___ ,____ ~ 
-ampliação do_camP.Q da macroç_Q_~ara_ç·ªº' com a publi-
cação de obras em que se comparam os "grandes sistemas jurí-
. dicos" (º@.º'-L-WEIGEB.!); 
r -~sforços de cobertura universal da microcomparação quer 
\ em projectos dirigidos à comparação sistemática dos principais I 
institutos jurídicos (International Encyclopedia of Comparative 
Law) quer em programas restritos a institutos particulares (por 
exemplo, o estudo coordenado por .R..~.SCHLESI.N.G.ER_ sobre a 
formação dos contratos). 
o~ direito comparado oo:nliece aGrnªl!!l..!!!lJ~. uma fase em que a 
pmliferação d.!t. ~!2.~hos _!!ÜCWC()J!H?ªJativos coexiste com a quase 
esta .. ~acão do estud? das gra~des .questõ~s <J~ ~~~reza meto;- I 
t do]Qg!ca e outras que ~mportam a teona geral do direito comparado. ; 
Alguns comparatistas acreditaram, ou acreditam, que o 
direito comparado dispõe de virtualidades que ultrapassam a 
efémera verificação e explicação de semelhanças e diferenças 
entre sistemas jurídicos, podendo çontribuir para a descoberta de 
!@dências universai:- ou influend.ar_o_devir das instituições. 
Constituem exemplo de tais funções - apelidadas de utópicas 
pela generalidade dos comparatistas - as seguintes: --
-determinação de leis de evolução do direito (KOHLER); 
Introdução ao Direito Comparado 13 
1 
- de_~rmin(!Ç_~Q.._Q.~ __ \:!!lt fl!..J.1f!9~ÇQIDJlJD... (direito comum da ) 
! ~~a~~~~~EILLES; common core ou commO.!l 
\ - determinação de instituições id~ais (SALJ~:ILLE_m; l 
- ~uição parfl Uffi!!.ID..~lb..9.LCQmp..re.ensã..o....entre os }10VQS 
(A.._TilNC). 
Segundo uma perspectiva mais céptica, que é também a 
I mais divulgada, o direito comparado só pode aspirar a funçõ~ 
J ditas realistas. Como sucede com outras ciências, a investigação 
I' pode dirigir-se a finalidades utilitárias (r_ e .. lativ. as ao direito nacio-nal, à uniformização e ha~91!iZ'!Ç.ã.o_d..e...d_ite..ito.s., à construção de 
\ rçgrª~---º~~ªP.U~ªç-ªQJ~Jtbsidiária) ou ter uma f\tl}_çãQ_._',~pu.r_a::,.. . .d~ . 
t-ªªt~!~~ª __ çyllnral, em que está ausente qualquer objectivo prag-
mático. 
lO.l!"unções relativas ao direito naci~nalJ 
Os resultados da comparação- jurídica são frequentemente 
postos ao serviço das ordens jurídicas nacionais, com alguma das 
seguintes funções: 
} - _melho..r_c_onhe.cim.ent.o ... .do.....sistema jurídico e seus insti-j 
Jtut?s'. propi~iado pela e~idência de originajj.Qad~~ ou de ~Ç.-~ 
r!~g~_!I..Çf!~ .. -ªf~l!§ .. 'ª.Q.!!!rQ§~.§.!"~.t~mas.; 
- interpretação de regras de direito, maxime Quando tenham 
sido inspiradas eiil estudos. cqmgarativos; 
- .!l.Plitaçiº-.d&J~gra~Ld.e dh:.cii<4. com destaque para as de 
.direitojntemacionalpriyado e para ªQJ.!d.as.J~Yj-ª~ªPliç_g~~o d~~JLda_ 
de r(!ciprocid_a.de ou que d..ê...e_m_preyalêll.cia ao direito mais favo: 
ráyç.l; 
- integra_ção de lacuna~ quan.d_Q_ª_lih.~rdªde .... do ___ jylg~dQL 
possa apoiar-se em tendênçja.s_.Y.erifiç_adas_noutro.s._diteit.Qs_ ( cfr. 
art. 1 º, nº 2, do Código Civil suíço e art. 10º, nº 3, do Código 
Civil português); 
14 Questões gerais 
- instrumento de _política legislativa ( cfr., por exemplo, 
estudos de VAZ SERRA para o anteprojecto "Das obrigações em 
geral" do Código Civil português vigente). 
Algumas destas funções podem ser também desempenhadas 
pelo simples recurso a um ou mais direitos estrangeiros. No domí-1 
nio da política legisl_a_tiv.fu~-~ç_ãg~c_o.s.tuma set-design.a.da I 
como "plágio feliz". As funções próprias do direito comparado só I 
começam quando a criação, compreensão ou aplicação do direito 
é precedida de confronto conclusivo entre várias ordens jurídicas. 
11. {!_~nções relativas à unifu.r.mização e harmonização de 
~ireitos\ 
I. Direito uniforme (em sentido próprio e restrito) I 
;significa a ~~i~lêtu;.jaw_cl~LllQDn.as=.iulidica.s~j_g.uais em ordens 
· ·urídicas diferentes o r efe· o de um acto de direito, internacional. 
Em sentido ampio,. o direito uniforme abrange também a 
chamada uniformização interna em Estados dotados de orde-
namentos jurídicos complexos (vg., Uniform Commercial Code, 
nos Estados Unidos). 
A uniformização pode ser de .â_mbito r~.nal (amplamente 
usada, por exemplo, nos Estados nórdicos) ou de vocação 
universal. Entre as organizações que têm por objecto preparar 
convenções de amplitude mundial contam-se as seguintes: 
- UNIDROIT (Comissão internacional para a unificação do 
direito privado), fundada em 1926, com sede em Roma; 
- UNCITRAL ou CNUDCI (Comissão das Nações Unidas 
para o direito comercial internacional), criada por resolução da 
Assembleia Geral de 1966. 
O direit~ uniforme pressupõe estudos de direito comparado 
(microcomparação) relativos ao instituto cuja unificação se pre-
tende. A partir dos resultados obtidos, os Estados intervenientes 
Introdução ao Direito Comparado 15 
procuram soluções de campramiss.Q_qlle eliminem as diferenças 
verificadas. 
11. Objectivos próximos da uniformização são prossegui-
dos pela simples harmonização de direito~ através da qual se 
eliminam contrastes mantendo. algumas diferenças ... São instru-
mentos de harmonização -ª.S~Jiir.e..cJiy.as_cwu~.§ e as le.is.-
-modelo da CNUDC . Embora as primeiras se revistam de carác-
ter vinculativo, que não existe nas segundas, têm em comum o 
espaço de liberdade de que os Estados usufruem quando proce-
dem à sua transposição. 
O papel do direito comparado na programação e preparação 
dos textos de harmonização é semelhante ao que desempenha em 
relação às convenções de direito uniforme. 
12. \Funções relativas à J:.onstrução de _re~s de aplica~o 
subsidiada) 
Certos tratados internacionais prevêem a aplicação, a título 
~idiári~, de __ j~rincípios _gerai~____soi!!_~_!lS a __ diversas ordens 
jurídicas, que só podem ser detectados pela comparação entre 
essas ordens jurídicas. Exemplos: 
- l\r!~-~J.S.S:.Ji<t.Estatuto~.du_Trib.unallntemacionaLdeJustiça. 
("princípiosgerais de direito· reconhecidos pelas nações 
civilizadas"); 
- art..._ __ 215.~~1l.o~_Tr.ata.d_<L_d_e.....Rºmª_q_ue_instituiu a CEE 
("princípios gerais comuns aos direitos dos Estados membros" 
aplicáveis em matéria de responsabilidade civil extracontratual 
da CEE). 
13. \Funções de cultura jurídica I 
j É porventu~ a111ais importante f! grtamf!nt~ULI!l~ nQ.brce I 
\ d'!~Lfu!t~~s..d_ít.dir,eit(LÇPJll-PJlfi!siQ._ 
16 Questões gerais 
\ 
O direito comparado é çiêncb,a auxiliar de todas as disci- l 
plinas jurídicas. ZWEIGERT escreveu mesmo que, sem direito l 
I comparado, não há verdadeira ciência jurídi~ca. 1 
t o d" . .d , b' "" . uxil" d t~· ue1to compara o e tam em ç_tencta~.a . IaL~ ~ ... QJJ.u...a.s.. 
gências que têm o direito por ohjecto (por exemplo, história do 
direito), em especial daquelas cujo objecto não se circunscreve, 
por natureza, a um direito nacional (filosofia_go diLcilo, socio-
_logia do direito, antrQQQl.Q&lli.il}rídiç_a). 
Mas o direito comparado é ainda meio de formação dos f .i!J~s'!!s em geral._Dma image~ sugestiva_ qualifica como "p~ol<?--1 
ma1ca a conc~p_5!Q~do prQfi.-SSJ.Qn.al q._u.e_s_Q_çgnb.e.C~-a..sua~p.rop.na. 1 _ordem~ e como "copemiciana" a perpectiva do jurista cp.te.! 
alargou os~ seus horizontes através de uma vi~c..omparailil.a~ .. do., 
direito. . . 
14. \Funções do d .. ireito comparado e selecção das ordens jiuri-
dica:S .!' €0m~arar} 
Não· há uma receita única para resolver a questão de saber 
quantas e quais são as ordens jurídicas a seleccionar em cada 
tarefa comparativa. Tudo depende da sua finalidade concreta. 
Assim, quando esteja em causa a qualificação ou outra 
questão de .Qireito_ internacional privado, a comparação deve 
restringir-se às grdens..JJ.uidicas_qu_e._e.s.tejam....em....cont..acto com a_ 
.ID.tua~ão~.c.ontroY..ertida 
Quando o objectivo seja a argumentação para interpretação, 
sistematização ou inte_g~.e..x.egras de direito..nac.iQnal, ape-
lar-se-á geralmente a .§iS.t~.ID.ª§_llliiQicos. ·ª.fin~ designadamente 
\ àqueles que maior influência tenham exercido na construção do 
! instituto jurídico em discussão. Mas pode ser conveniente envol-
\ ver J-ª!!!!>ém ordens juríçli_ç_as_mais...dis.tant.ks. seja para .estab~l~ç~I 
l contrastes seja para demonstrar o largo espectro de uma norma 
l Q!Llltil!çipJ!1. 
' Na _preparação de reformas legislativas, a atenção deverá 
concentrar-se nos direitos mais próxim~~semelhança da 
Introdução ao Direito Comparado 17 
estrutura jurídica ou social. Mas pode ser igualmente útil inserir 
entre os termos da comparação §Oluções ·ªt..rn.ç_t;iv(ls pilª".iUQVª~Q 
_2)!J?_çlª.J~fjgcla, ainda que pertencentes a direitos tipologica-
mente mais remotos. 
Nos !rab_a~os_p...Jellmmare.s_d_e.1l.QIJ!l_ªs_,.eomuuit.á..r.ias., o âmbito 
da comparação é naturalmente o dos Estados membros. Corres-
pondente precisão de contornos é imposta nos estudos compara-
tivos para convenções internacionais destinadas a vigorar num 
círculo restrito de países . 
Na I?_repar.~ª2- de _fQ~V~!)._ÇQ~-~~jntç_rnaci5:m'!!~~ de_ v~ç~Ç-ª2-
universal_, não sendo viável a selecção de todas as ordens jurídicas 
do mundo, Q.ªr.:~~-=-ª--PL~f~~JJÇiª .. l~.JnªifLI~l~yant_~---Por__.ser~m. 
~'cab~,Ç_~J~~ estirpe" g~famíli'!s d~direitQ§. ou pQr ÍOLǪJl~ti~I\p.or-
.t@J;iª .P9li1iCQ=~-ÇQ!lQIDiçª_~cjQ~ .. J~ªí~~-S..J>.nd..e_yigm:am. Ordens jurí-
dicas de "pequenos países", como a Suíça ou a Holanda, podem 
igualmente ser consideradas em função do seu prestígio, tradição 
ou adequação a situações novas. 
1
·.. . . Por f.·im,_JJ1t~~çi~n~iª,ll\IDl~•ºPd~QmJ!Ps.J2~4ag.o .. ' gi.GJ:>~, a es.co- l 
lha tende a coincidir também, tanto na macro como na micro- I 
comparação, com as "cabeças de estime'~_Q!~Lf~lllílj..a..§ __ d~J:!ireitos,., f 
}com as limitações decorrentes dos conhecimentos jurídicos e~ 
·linguísticos do comparatista ou equipa de comparatistas. O 
\ 
I 
direito nacional em que o comparatista se formou também será 
geralmente incluído entre as ordens jurídicas a comparar. 
As P!i!!f!Qai~~guestõ§_!JletodoJógica~ do direito comparado 
giram em tomo de tr_ês .Qólos~ .. 
- selecrão dos elementos relevantes para a comnararão· -"·"·----~----·-·····----............ _____ ~---····--·-- ........ ·------·····'""'''··-·--······· ....... ~ ...... ~ ............................. ~~"'"'"--~--~~-·' 
- .. ~Q!I!P.ª-rªlt\liQ_ªQ.~ 
- m:_Q.ç_~QiiJ!~.º!Q comparativQ.. 
18 Questões gerais 
Qualquer delas é geralmente abordada considerando em 
separado ora· a macro ora a microcomparação. 
O problema da selecção dos elementos relevantes tem sido 
privilegiado a propósito da macrocomparacão. Por isso, não é 
aconselhável, num curso introdutório, desenvolver as questões 
correspondentes (e mais complexas) que se colocam na micro-
comparação. 
O Qroblema da .comp.arabiJidade. na macrocomparação era 
suscitado por uma pretensa oposição irredutível entre sistemas 
jurídicos de países socialistas e sistemas jurídicos de países capi-
talistas. A história recente encarregou-se de eliminar ou minimizar 
a base económica e ideológica da distinção, contribuindo para dar 
I razão a quem antes sustentav. a que trulQS_Qs.. .. sistemas jprídicos são 1 comparáveis. A questão da comparahilidade só subsiste para a 
microcomparação. 
Por último, o procedimento comparativo comporta fases e 
cânones que, embora desenvolvidos em função do estudo 
macrocomparativo, são comuns à microcomparação. 
16. )O método na,.m~_mc_o..mparação:._.cons.tituiçã.o._de...Ji-'.l!A 
~~omparativa I 
I I. ~ ÇQIDRL~~ll§J!!l,,globaLde~,cada~sistema . .jurJdiçº-~~jg~,~. 
! selecção dos elementos determinantes da sua estrutura. Para 
que a comparação entre sistemas jurídicos seja possível e efi-
ciente devem ser idênticos ou de natureza semelhante os ele- { 
mentos determinantes isolados para comparação. 
A macrocomparação é essencialmente sincrónica. isto é, 
reporta-se à ~ituação contemporãn~_a e actual de cada sistema 
jurídico em comparação. 
A JDª-.ÇJOÇQIDJlat:a{;.ã!.t não é uma pura verificação compara-
tiva. Deve ser também explicativa da.s..s.e.mclha.l'lÇ.as. e diferenças,. 
~JlC..Ontx:adas. Por isso, para_além..dUs...elementos....co.mp.one.n.te..s_ das 
estru·turas jurídicas, que constituem o núcleo e o objectivo cen-
Introdução ao Direito Comparado 19 
trais da comparação (elementos internos ou estritamente jurí-
dicos), deve englobar também: 
-elementos envolventes de natureza não-jurídica (eleme!!,: 
tos externos ou metajurídicos) que infuenciam os constituintes 
jurídicos; 
- a evolução histórica (ele~!_ntos J!~!§r~os), isto é, a 
per~Qectiva diacrónica que completa a visão sincrónica. 
Este conjunto entrecruzado <te elementos_constitui (na ter-
minologia da Professora I. MAGALHÃES COLLAÇO) Ulll~ 
grelha comparativa, que exprime o método adoptado para a 
naacroconaparação. 
Esta '~relha" ou "rede" desdobra-se em três planos, cada 
.!!!!!_.Q:Q~.ID!~~om.I!Õe de JJULQUadro _de duas entradas em que 
se inserem, por um lado, as ordens jurídicas_ em comparação e, 
por outro, os aspectos (elementos) previamente seleccionados. O 
quadro preenche-se com. a anotação para cada ordem jurídica das 
respectivas características relevantes. 
Q~I~I~!Qgº---ª.d_QpJad:Q_é~_pQrtaJ.tt.Q.Jri.ditn.ensional:t podendo 
representar-se figurativamente por três faces de um "cubo com-
parativo". 
Esta fórmula metodológica tem como antecedente as que 
forªm·~J?rQ:ggst~~~r.,_~~O.illP-ªIB:!iSJiUL~CC.QN.S~TA.NJ'JNESCO, 
ZWEIGERT} animados pelas ideias comuns de utilização de cri-
térios complexos e de descoberta dos elementos estruturantes de 
cada sistema jurídico. 
A escolha dos elementos a utilizar na macrocomparação 
pode ter assim como ponto de partida a análise crítica das contri-
buições destes e de outros comparatistas. 
11. Q.ê.~IDªis..Jmporti!_l}~§.~!emento~~t~temos! (ou estrita-
mente jurídicos),a considerar são os seguintes: 
-concepção do direito, designadamente a sua compreen-
são como _ÇQJljllfito_de_regx:as~~Q.ue . .definem...&QJ!!Q.Q.rtaVte.nt.Q§ ou 
simples instrumentQ __ p,ara a resolu_ç.ãoJle....çQnflit.o..~ 
20 Questões gerais 
- estrgtyra ~S regras jurídicas, em particular quanto ao 
(tendencial) maior ou menor g[ID!_ d~ _ _generalidac!~ 
- estrutura e funcionamento das instituições consti!ucio-
_IDÜ.S, com destaque para as Ç9IDP-~lê.ns;iª§, procedimentos relati-
vos à produç_ão legislativa e eventual fi~cal~~iQ.Q.~_çonsti~!!~ÍQ_­
~nalidade; 
- fontes de direito, entendidas como J!l.QQQ~Lde .. criação_.e,de. 
revelação de UQ_rma~uri,Qi9l...§; elenco, hierarquia, importância 
relativa no sistema; 
- descoberta do· direitlL3plicável: métQ_dos __ de. _ _in.tenu:e..-
tação e ~o das norm.ª.§Jurídicas; processos de recolha 
e de pesquisa da documentação com incidência nas fontes de 
direito; 
- órgãos de aplicação do direito, com relevo para a orga-
nização judiciária~ 
- profissões jurídicas (ditas superiores): magistraturas e 
advocacia; 
- ensino do direito e formação dos Juristas. 
Ill. Entre os \efem·entos: externos ou metaj:urídins)contam-
-se os seguintes: 
-relações entre o sistema jurídico e Q!!!!Q§U~isteiD~Jlorma-
tivos (moral, religião); 
- concepção dominante acerca da ~sição do indivíduo e 
!!º§. .. grup_qs na. sociedade; 
- outros valores fundament.ais. que inspiram a ordem jurí-
dica; 
- orgaEi~~ão económico-sociat_ 
- ~cultut.:_~-~ as_línguas~ 
17. ~ método na microcomparação: apr.oximação fu~iQWlL 
~e en9!!adramento jurídico j 
I. A diversidade e a relativa arbitrariedade dos critérios 
para a delimitação dos institutos na mesma ordem jurídica criam 
Introdução ao Direito Comparado 21 
dificuldades na identificação dos institutos comparáveis em 
ordens jurídicas diferentes. Tais dificuldades são ainda agravadas 
pela variação, de ordem jurídica para ordem jurídica, das línguas, 
das nomenclaturas e das técnicas jurídicas. 
Pode por isso ser enganadora a procura de afinidade entre 
institutos jurídicos em sistemas diferentes determinada pela sua 
I simples designação. Certos inslituto.s_que._.num_dire.itº-·§-~Q . :::::;::~::;~==:==.~:~!!;-= sã.º3!Jl!l.iYªJ~nt~~.J~Jll .. QJ1!I~ diJ_~i!Q§ .. Exemplo da primeira hipó- \ 
tese é o trust dos direitos de common law; exemplo da segunda é 
a excepção de incumprimento nos direitos romano-germânicos 
cujas soluções são próximas das regras de arder of performance, 
bem diferentes porém no modo de enunciação. 
Sucede também que palavras foneticamente muito pareci-
das designem. institutos jurídicos_nãu_cmncidentes (vg., a agency 
do direito inglês não tem o mesmo sentido da agência do direito 
português; contrat é, para o direito francês, um instituto mais 
restrito do que contrato,. para o direito português). 
li. A solução do problema parece ter encontrado razoável 
convergência em tomo do critériQ.._Qª-ªi!foxhna~.ãD_(uncional \ 
(functional aPJ2roach) .P.l:QP9..§lo __ p_elQ_iurista. norte-americJut<>-.R ... 1 .S.CHLES.L~GE.R: Ç~áv~~~riam.vs instituto_s_que~~em_or_clens l I !:~~~;:~re_!ttes, _des~J:>~@.!ISJ>J:.IJLfiill.Qi~ufQ!!Qmi~ I 
, ·~~ .. ,.._~~_,.. .. ,, ... ~.,-· 
. Esta fórmula permite resolver a maior parte das dúvidas de 
comparabilidade, eliminando as disfunções da simples seme-
lhança semântica e indicando a via para estabelecer, geralmente 
de modo adequado, a correspondência com institutos específicos 
de certa ordem jurídica que, enquanto tais, sejam ignorados em 
outra ordem jurídica. Mas não é plenamente satisfatório. ------
III. A . .ill2rQ~jmação funcional, baseada exclusivamente em 
~~es sóciº:~~pj~ca~.) pod~~d.~.§yiac.o .. ~omparatista.p~~-­
fQt.ªJtQ __ ~_e.u ... ç,ªml19-12..ti>.ntiQ, embora não exclusivo, que é o dos 
22 Questões gerais 
fenómenos. jurídicos. O critério de SCHLESINGER tornaria 
admissível, por exemplo, comparar a adopção num determinado 
sistema com a perfilhação em outro sistema em g_ue este acto s~ja 
usado, em fraude à lei, por não existir o instituto da ad.QRÇ,ãQ. As 
sanções civis seriam comparáveis com as sanções penais desde 
que o comportamento proibido fosse semelhante. Ora, verificada 
a semelhança funcional em casos como estes, nada, ou quase 
nada, mais ficaria para estabelecer a comparação jurídica. 
A afinidade dos institutos deve pois ser julgada também em I· 
função do seu enquadramento jurídico, que serve de comple-
mento aos factores estritamente ·sociais e que marca os limites da I 
comparação. Comparáveis serão a12enas os_institutos gue1 _!!~ I 
perspectiva de cada ord~mjyrídi~ª,jnt~J~Y~nhaliUla.xe..sQ1!!ç_ªQ.~ 
guestões jurídicas semelhant.e.s..atrayés de ins.trumentos de natu-
reza semelhante. 
Assim, a promessa pública é comparável com a proposta ao 
público em sistemas que não admitam; o acto jurídico unilateral 
como fonte de obrigações,. porque ambos os institutos têm como 
funç_ão a vinculação perante· pessoas indeterminadas. Mas a pro-
messa pública não deve ser comparada com o envio ao· domicílio 
de bens não encomendados só porque têm (parcialmente) em 
comum a função económica de promoção agressiva de vendas. 
18. ~!.~et_~.~ºlºgj_çQ..§ __ ~º!!!!!º~ .. ªJJl.ªÇr!>. .. ~ ... -ª .. !!!!.ÇIº~º!!!­
_para_ção~ 
I. Generalizando o faseamento proposto por CONSTANTI-
NESCO para o método macrocomparativo, podem destacar-se 
três fases ou momentos lógicos comuns a qualquer~stu_do de 
direito compara_QQ: 
1 º - _çonhecLI!!çn!Q.~(f.~ªna!itiç_ª).; 
2º - compr~ensão (fase int~grativa); 
3º - comparação (síntese comparativa). 
Introdução ao Direito Comparado 23 
A este modelo (divulgado sob a designação de "método do~ 
três C's") não corresponde necessariamente igual encadeamento 
cronológico, porque cada uma das fases se relaciona em termos 
dialécticos, sendo ~es_útil...re.gr_essar_a uma fase anterior 
.Para rever., reformular e alterar resultados provisórios em conse-
quência da investigação nas fases seguintes. 
11.\Çonhecimento (fase analític.illj 
Qs sistemas e insti.tlJ.tos juódi.oos_a_c..omparar devem ser 
deg>mp.Q.S.tQ~JJPnt.ceJto_número...de....as.p.e.c.t.us_oJJ._e.l.ementos ~le­
~ Para a macrocomparação, o seu elenco foi já objecto de 
pormenorizadas sugestões. Na microcom_para~~~~ill!~IDJLQ~ 
frequente u.t.ilização consiste na distinção....entr_e pres_s..up.o.st.o.s~.on­
teúdo e efeitos, mas muitos outros podem ser adaptados. 
Ç~~ um de§.§~~J~at:~J.D..~!!Q~_!le~~~-~,~L,ª!!-ªlisag,Q_.§epa!ada_­
mente em ~el~çªo a _ç,ª.Qª-111Jlª-._d.a::to.J.d~:n.sj.midic.as~e.ccionadas., 
de modo a preencher uma "grelha comparativa", isto é, um qua-
dro de duas entradas constituídas respectivamente pelos elemen-
tos ou tópicos relevantes nos sistemas ou institutos em análise e 
pelas ordens jurídicas de referência. 
\ Os Qrimeiros_re_~mltados_dexem.~se.cencarªdºs, .. ç_gJ:rtQ_QIQY.lliQ-J 
l rios;)-p_o:rqu.e._d.estinados a Sl_!f~ss.Lym;__revj_sõe~ determinadas pelas '1 
fases seguintes. A provisoriedade atinge inclusivamente o parce-
lamento dos elementos relevantes, porque só o progresso na com-
paração permite avaliar a sua adequação. Sendo l!Pnn~tLQJ!~t.Q_" 
ensaio inicial se baseie em critérios e na nomenclamnuia ordem 
jurídica que o comparatista melhor conhece, não será raro, espe-
cialmente na microcomparação, que a grelha definitiva derive de 
recomposição dos parâmetros e da terminologia sugeridos pelo 
resultado final da comparação. 
A.JtbS~IY.a_ç_àQ ... analítica.~de_c.ada.J.Jlll.Jlos termos (isto é, de 
cada um dos elementos nas diferentes ordens jurídicas) obedece 
a um conjunto de cânones ou regras, cuja enunciação também 
!ID!itu..fiç_a_a_de_v.ex_aos estudos de_c_QNSIANTINESCO 
elisastein
Realce
elisastein
Realce
24 Questões gerais 
f fi • • , • /d / ~ . d . 'd" d d \ 
1 ontes ongtnanas a respecJ!~~!!lJ\LILJÇ-ª e e acor o com 
i_ : asua efectiva aplicação. 
Esta exigência prejudica a utilizaçã_Q_ exçl!!§lY!l de _<;>bras de 
direito comparado ou escritas_p.o.r..autoxe~t~~trang~itQ§_~m.r~lª~-º· 
ao sistema.jwdic_Q.JaP estudo. As fontes secundárias da ordem 
jurídica em análise não devem geralmente ultrapassar a sua função 
própria de meios auxiliares de pesquisa. 
Dificilmente o comparatista isolado poderá trabalhar sem o 
domínio da língua em que as fontes primárias são produzidas. O 
~-c;.YISQ_ a t{ªgy_çõ~s.,_ru.ém..de __ mu.ito_limilaliYQ,_dex.e_se_r_fcito_com 
-~Plai_or~§~utelª.§: 
I 2º - O termo ,déve ser analisado de acordo com a complexi-1· I _(1ª!1~!!ª~ font~s 'ª-plicáveis. 
" Raramente será admissível extrair a caracterização de uma 
instituição jurídica a partir de uma só fonte. Para Q§ __ _direitos 
romano-germânicost além. da rela~_o..:.__entre_disposições legais 
aplicáveis,. ter-se-á$ralment_e_de_atender_tamhé.mJJY.!t~Q.ru~ên­
_çi'!~ e à à@u:tri.nª. f_ª'TC!! .. JlS _O __ Hi~US_Jyúdt(kaS .. _de __ commattJ~Jl 
re_gi_tpe j:lltidico:r~.~da::S_e_:_em;_rJ~gra..atrav.és.de __ umaJ~ia .~asa.~ 
envoLveggQ. _ _9_!! _ _!1j._Q_~iad~leg~i.§,. que o jurista formado 
como civillawyer só compreenderá com a ajuda de fontes secun-
dárias. 
3º - Q~.termQ.de:v..e-.Ser analisado..-~aç_or.d_o_.c.oJILO=métollit } 
P!.Ó.P.riº . .!!ª-~spe,Ç_tiy_a_oLd..entiurídica. · l 
.Qsom~rntis.ta tem de p_r_e_s_çJn.d.ir..QQ.§ métQ@_~-~ sua própria 
ordem jyJidict!_qQªlldQ trabalhª..S-ºbX~_dados_relati:v_os"a.ontra.9L<i~ 
jyrídica. Seria erro crasso, por exemplo, que o compara tis ta for-
mado num direito de civillaw se arriscasse a interpretar por si tex-
tos legais produzidos num sistema de common law. Mas seme-
lhante humildade o deve acompanhar no estudo de qualquer direito 
que não seja o seu, por melhor que julgue conhecê-lo. Salvo raras 
excepções, não há "plurilinguismo" jurídico. A descoberta do direi-
to em dada o~dem jurídiça_p,e.rtence_aosJuristas_que..neJa .. ,.se (<Lonk 
r_am e que a aplicam. ~p~~YI_é!_~~--Q~Y~--gyi~._Q __ ÇQ!!!P..'!!!!!!~!!· 
Introdução ao Direito Comparado 25 
Q conhecimen_!Q__çl_~~i~!~l!!ª§~_~e !!!gi!~JJQs_j.urídico.s_e.s.tr.ID.k 
geiros __ para -~fei!~~_fQ_mparª!iYQ~-.P!~§.~JlJ?.Q.~~-ª-§.~im .. ~º-~lti!ªç~~Q­
específica na utilização de fontes e compreensã.Q_dos métodos de 
direitos -~~trC!_!!g~!!Q§. Ora. tais dados só são correctamente 
ªs.similª4.Qs __ ª!!ªYé~---º·ª-Jil~tCLQC01Jl..Jlaração. 
Nãº~--ºª' .P.Q!!.ªrr!9 .. Jr.ªbalho~.sériQ.~d~miçro_c..ommrrª_ção sem. 
uma .PI~Yi~-~.J!_gy_'ffi"ªQª _ _pre.para_ç_ãQ~aº-njyçl macrocomparativo. 
Na macrocomparação, esses instrumentos são igualmente 
elementos a considerar na grelha comparativa, pelo que por eles 
se deve começar para apreender os outros e a eles se tem de 
regressar para integração no quadro da comparação. 
III.LCompreensão_(fase integrativª)J 
É relativamente formal e arbitrária a delimitação d...os ins-
~jºJidic.os __ qy_~_S.ãQ~_Qbj~çto_.daJIÚcro_c_omp.ar.a.ÇãQ_e d<is~ele_­
mentos~a-consid.exaJ_____nª __ ffi.ª-.ç_rº_çQmpJ!tª-.ção. Uns e outros estão 
sempre enquadrados por elementos e institutos mais amplos ou 
que com eles de algum modo interferem. 
Por exemplo, o papel da jurisprudência num dado sistema 
jurídico mal se compreende sem o conhecimento da organização 
judiciária e do sistema de recursos, mas a inversa também é 
verdadeira. 
Relações semelhantes se verificam no plano microcompa-
rativo. O regime jurídico dos efeitos do incumprimento dos con-
tratos, no direito inglês, não resulta claro sem o conhecimento do 
instituto da restitution; a transferência do risco, no direito ale-
mão, só se compreende em função da eficácia meramente obriga-
cional da compra e venda no mesmo direito. 
Assim, após---ºS_primei.r..os r~s11ltados da sua decQ.Dlll.Q.Siçio. 
analítiç~, ou até em momento prévio, quando tal seja possível, é 
\ indispensável percorrer, o caminho críticº _ _!p!e_co.nduz....à_lnie:. 
I Prarão sistemática dos elementos estruturantes d.as .. ordens iurí-
! b-~~à-_~i~ti~Ç!~~~~!!i~~j;i~~J~i!~!Ǻi:.-ãii»~-=~~_i_tlll!If~~-~;~~~ 
- Além disso, a visão_g!ob&Lda _ _ord_emju.rí.diçfLtt"'"ªjº!~gr-~çfu] 
~l!~Ji!!!i~- não se compadece com uma atitude exclu-
sivamente sincrónica e limitada ao sistema jurídico. A c~ 
elisastein
Realce
elisastein
Realce
26 Questões gerais 
de ração de elementos histórico-jurídicos e de elementos meta-
jyrídicos (de outros sistemas SQf.~di~~~ável ~!~='!sua 
_Qlena compreensão. 
IV. \Comparação (síntese comparativa)\ 
As duas fases anteriores....fgme..C.kffiJls.Jeuno~ a COpl.Q~rnb já 
devidamente assimilados e deco1Jl_.P-0~1QS em elemento_~~~evan­
tes para a comparação propriamente dita. 
AJl!I.ef.a.~guinte __ consiste-em-apurar...semelhaaçª~---~--Jlife: 
renças . entre eles. Sem este trabalho de síntese, que constitui 
objectivo e guia das fases analítica e integrativa, o processo fica 
incompleto ou imperfeito e nãQ]J.á ye.r.dadeir.a_comp_aração.. 
Os resultados obtidos devem ser, por último, objecto de 
~elaboração com vista à real.iza.ç.ão_~das..llla.is~JJ..QbJe.§ .. funç.õJ.~.s.Jill 
· comparatis1a;. 
-ensaio de e~icação das semelhanças e diferenças encon-
tradas; 
- e-xposi~ão~ d~-Q.~eferÇ.nçia_em.texl<it~çrltº:,,.dft_co..njunto~d~~ 
d~dos_ª-Q:tt:raqQs e respectivas conchlS.Õ~~ 
19. \Ieses em confronto e orientação adoptada I 
I. -(geralmente aqueles que não se dedi-
cam à comparação jurídica), o direito com:garado_é a12enas Ulll 
mft_odo, porque não__tem objec.t.o_própno e definido: 
Esta posição constitui uma extrapolação inadequa_da de 
critérios de disCiplinas que correspondem aos chamados ramos 
de direito. Na verdade, g_Q!r.~!!~LÇQ.IDpatado,-para..além...de-USar 
um método espeçífico (o método com.parati.y_Q).,..t.e.m_1..(!!!!~.!!!!!.. 
b• . ~ • ~ ftuíd • 1 o:r..:u.ma..nlnr~ QJnectQ...J1IQ!ffiQ_QJ,Le.._e cons 1 . LLPI~,ClS_amCLe p ~-
lidade de ordens· jurídicas. 
Introdução ao Direito Comparado 27 
li. Para CONSTANTINESCO, o direito comparado é uma 
ciência autónoma cuj_Q_Qbj_e..~xclusiv<Lé~a.c~e.. 
ordens jurídicas (m;lC..t.Q.g)ID.Jl3.raçáo). A microcomparação não 
se incluiria na ciência do direito comparado por ausência de 
obj ecto específico. 
Esta limitação não parece necessária, porque a comparação 
entre institutos juríqicos incide_tamb...é..m sobre uma pluralidade 
~or~~ps ju~fgj.Ç-ª.§,,.,9.ind1L!IY~~-çons.id~radªs~p.at:ceJ.anue.nt~. 
111. Nas páginas anteriores foi possível verificar que .Q"_Q.mlliQ. 
comeal1ldQ; 
- dispõe de u.Ill.Jilij.e.c.tiL(ª-Pluralidade. de ordens jurídicas) 
diferente do objecto das demais disciplinas que estudam o direito 
e que 
- t!WJ um método_específico (o método comparativo). 
Por isso, concluímos (como ZWEIGERJ) que o direito 
Gom ara o é uma ciência autónoma ue se subdivide em dois 
rªlllOS:,.mt.Y""e.tl.enle..s_.comple_1DeJlta.r.es~:::-a...macmcom,paDlção e a 
miç_:rocJtmpJlJ~açio' ... 
§ 6º- grupamento dos sistema~rídfcos_l!m famíl~~-~, 
ireztosj 
20. Lçr!t~!1_'!_~~-ª~~!;~~~~~!f~!sã~J 
I. A çk\~;,.~ifi窷çãº_·JlQ.~.,_J~.i~temªs"_j:uridiçQ~L~e.m~fam.ili.ª~k 
direitos (ou círcu1os, como prefere ZWEIGERT) sempre interessou 
a generalidade dos comparatistas. Para além de satisfazer objec-
tivos do direito comparado como ciência pura, esta classificação 
poderá servir fmali.dades práticas relacionadas com a selecção das 
ordens jurídicas a comparar, porque permite reduzir o número das 
ordens jurídicas que são observadas em cada tarefa comparativa. 
Os mais diferentes critérios ~pamento têm sido. pro.: 
post<l§.. 
elisastein
Realce
28 Questões gerais 
11. ÇJj,t~riQ~~~imples são os que utiHzam um só elemento 
çomq_~ da classifica~o. 
Os critérios simples podem ser genéticos ou tipológicos. 
Exemplos de qitérius gméticns~: a raça (SAUSER-HALL), a 
influência do dir~itQ ... romano-(G.L_A_SSQN) ou Q.e.JlllLC_el1Q..mQ~ 
.d.elu..de_cn.dificação_(SARfA1TI).São critérios baseados em pre-
conceitos ou de limitada aplicação. Pode dizer-se que estão aban-
QQJ1ados. 
T!P..~icos sãQ..Çti1érios..c.olllO-Cl.dª-CiYilização__e~<Ld.aldeo­
logia ( capitalis!a ou socialista, que foi usado por juristas de siste-
mas jurídicos de inspiração leninista ). A sua ªpUçªhiliJlª!l~_está: 
dependente da aceitação da dicotomia que o.s..suporta (civilizado-
-primitivo; capitalista-socialista). 
111. Critérios co_º-!J!lexos ~ãq_~_que __ .{~,ÇQIT~ID-,_ª_mais do 
gue um ele!llento _ç_Q1!!Çl.ltª.s~._g_e__çJa.s.sifiç~ªo .. 
Os, critérios complexos podem, ser de natureza cumulativa 
ou estruturaL Ctt.JDDiativo foi,. por exemplo,. o critério q~e, em 
certa fase. d<J seu: trabalho,~..ô.s~JlA.VID.~{a ideologia 
combinada com a técnica)>. ~stmtun~ são os critérios que 
assentam na semelhança entre e.kmentos __ caracte.tim.i_ç9s d'as, 
ordens jurídica,s_(concebidas como sistemas ou estruturas). Entre · 
estes, contam-se: 
- o çr..i!~.!.iQ do§....ele_weptos det.eJlllinantes_~(ÇQNS..IANTl- j 
NESCO) cujo elenco inclui: concepção e função do direito() 
ideologia ou doutrina (seja ou não oficial};Í'elação entre os_dados I 
sociais e a construção jurídica;-êónstituição económica(éoncep-! 
ção e papel do Estado~··fontes de direito e sua hierarquia;ííoções l 
e categorias jurídicas fundamentais~ \ 
- o critério (lo estil!t..(ZW.EJGERI), em que se atende aos i 
seguintes elementos: origem e desenvolvimento histórico; modo ! 
de pensamento característic9 e predominante;-fontes de direito e \ 
método da sua utilização'(ideologia (doutrina política, doutrina I 
económica ou credo religioso);. institutos jurídicos especialmente l 
distintivos( .{ 
Introdução ao Direito Comparado 29 
Os ill!iÜtu.to.s_selecçionaqos nª..l.~~-diç.ã.o...da ob..r.a...de.ZWE_l:. 
GERT/KQIZ __ (l22l)._&.Qmo.J~_s_p,~_çiª!m~l!!~.-~istiiJ.J!vos foram: a 
filiação ilegítima (direitos romanísticos ), o acto abstracto de 
transmissão da propriedade (direitos germanísticos ), o trust 
(direitos de common law) e o contrato planificado (direitos socia-
listas). Aalt~r-ªçã.Q_rªdiç_aLdo . .dü:eito .. fra:ru;_ê.s., que, logo em 1972, 
eliminou a discriminação dos filhos ilegítimos em relação aos 
legítimos, inguzi.u.~os_autores,"_na_2~-.e_diç.ãiL(.198A),_~a._d.c.sço..n.si­
deraLQ~'iqgi_tytos j.urídic.us .. e..spe_ciabnen.t~~Jl.i~tin!iYQ§::.l!QJ~.Q!k 
j-ºnto .dQ_S_.ÇQ.IDPQQ.~J!l~-~ ... dQ_~~~§1ilQ~~ .. .d~--ÇJJ.d.ª~~~ÍIÇ.q}.Q:,' .c!~.4ir~itQS.~ 
IV. Çri!~Jio adoptado . I pam!O<:~!;=:S;;~!i~~~~~~~-::: 
i !11-ªi~l~~Yª!!.!~§.QQ.JlY.~-~.Q!f~~~QÇ-ª§ .. Y~ri.fif!.tQª'S.~ É uma tarefa que 
está na sequência e na dependência do método usado na macro-
comparação em geral. 
.Q.: __ ç!il~º-º~--f.!~.J~Jª~jfiçª~-º ... Q~Y-~-~~r__pois .. "o.-mes.mº~~Q:U.e.~,.~é­
!!~ªqº_J>.ruiªJ!,.DJ!ªÇ!Q~~.mp,ªrn~á.Q;, isto é, um, critério complexo· que 
inte_y~ __ .. QL~lem~ntos CQID-P..9..ll~ntes da "grelha mmparativa" 
adequada à comparação das ordens jurídicas a considerar. 
A aplicabilidade efectiva e rigorosa do critério proposto 
pressupõe o conhecimentq_de !!!!! .. grªº.cl-~ .. !!~I!!~!.Q."Q~.-ºx:çlen~j!!IÍ­
flJçE:~ .. dotadas de características muito diversificadas. 
Na prática, esse conhecimento pelos comparatistas (mesmo 
quando participem em obras colectivas) é de grau variado, com n:r:~­
Yªl~nçiª_gQ.~ÍS1~mas.juti9jÇ.Qs . ..mais_.próxim_g~.dQ_,ªJJ1Qr. ou autores, 
sendo tal proximidade medida .~WJ~Ql.IQ§_çqlrnrªis.~_até .. geo.gráf.iços~ 
Em consequência é imperioso tomar yma a!i1u..~d~.J:el.aJiv.is.ta .. 
e humilde em face_do escasso__c.onhecimen~q~~-dispõ~m os. 
jyri~tª~ ... Q~~.c:ullYr-ª "Q.ç,i.,Q~!!!ªLem .. r~lação_JLO.td_ens...ju.rídi&as~mais. 
"longínquas" (em especial as asiátk;.a..s~fricanas). 
30 Questões gerais 
Na verdade, o critério complexo de classificação adoplado 
só pode ser aplicado3 com reaJismo e rigor, aos direitos europeus 
~eles que mais profundamente receberam a sua influêncliL 
O resultado que normalmente se obtém é o seguinte: 
Dentro dos direitos iz euro e ia d · st · as 
famílias: a família romano-germânica (que ZWEIGERT subdi-
vidiu em três círculos - romanístiq)_, __ g~nnanís!ico e nórdico) e 
familiª·~tte..-'..Q!ll.!J.!~. A autonomização (que era consensual 
até há poucos anos) de uma família de direitos socialistas 
europeus deixou de se justificar com a queda do chamado. "bloco 
de leste". A sua tão abrupta "extinção" suscita aliás a legítima 
dúvida sobre se, em algum tempo, houve razão na;m_ seJ; __ senªJ~ 
da família romano-germânica. 
Para além deste espaço cultural, os autores refer.e~ fre-
quentemente às famílias de direitos islâmica. hindu~ africana e do 
Extremo-oriente. É evidente que uma tal classificação não obe-
dece a critério uniforme. 
22.\ Sistemasjuridi~os, híbridosl 
Dizem-se sistemas jurídicos híbridos -ª9uel~s__g!!e nª-º são l 
susce_ptíveis_.d~. in~r~um.a-<iada.família-de-.,dir:eito.s.., em j 
virtude de os seus elementos determinantes corresponderem a 1 
elementos característicos de mais do que uma. J 
Exemplos: 
- sistema jurídico escocês: por força da recepção do direito 
Ioman~ guarda características comuns aos direitos romano-
-germânicos(revelando outras que lhe advieram da união política 
com a Inglaterra e que são próprias dos sistemas de common law~ 
- sistemas jurídicos da I .onisiaua (~stadas*I Inidos)....e....dll 
Québec (Canadá): em razão de -ªIlt~rjoLçillQ.nização francesa, 
adaptaram codificação do tipo romano-germânico,.....----mas vêm 
sofrendo dos direitos dos restantes Estados federados (que per-
tencem à família de direitos de common lawf'lnfluências várias, 
design,.ll..Q.am~pte guanto ao yalor do precedente juriSJLruden.cial; 
Introdução ao Direito Comparado 31 
- sistema jurídico da República da África do Sul: para 
além da coexistência das comunidades africanas com as de 
origem europeia, o· direjto implantado por estas tem dupla matriz 
- romano-holandês/{ direito romano tal como vigorava na 
Holanda no século XVII) e common law4mportado pelos colo-
nos de cultura inglesa). 
23.l Sistemas jurídicos seleccionados para a comparação: 
justificação da escolha e método de exnosiçruu 
I. Todos os sistemas jurídicos selecciortados para a presente 
introdução macrocomparativa se integram em J~mfljas __ Q~ 
direitos de raiz europeia. As razões da escolha residem na limi-
tação dos conhecimento de ...Q!!..~m expõe e no ~mív..e.l)~ 
interesse de quem_l~ 
Na família romano-germânica, a selecção recaíu nos direitos 
fran<~ês e atemão.,.....nor serem COI)§id~Q~~~.~çab_~ças de esti~" 
(mesmo para quem entende que as diferenças não justificam a 
separação de famílias), e no direito portu_guês_,._po.r_s_er_o._d_ireito em 
.illle se formaram tanto o_ª-.lJ.!Qr como_~nex_alidad.~ . .s.lQs_Q_~tina­
~~to. 
Na família de common law, a comparação far-se-á entre o 
~ºglês_,_,gén~~~~.Q~_lQdus_o.s._da_mesmafamiliil, e o direito 
dos Estado§..Jlnidi!Ldª_ Amé~j_ÇE..J._Qela_e.sp.eci al import.ânciãd~ 
que actualmente disfrutam o país e o seu direito. 
11. A aplicação rigorosa do método adoptado implicaria a 
exposição sucessiva e ordenada· dos elementos históricos 
' externos e internos de cada um dos sistemas jurídicos, con-
cluindo com uma síntese comparativa. 
Na realidade, será muito restrita a referência a elementos 
externos ou m~~'!Jurídi~~~~·-p~~q~~:----~~···r;~i-;Çãõ~ao~-sistemas 
jurídicos seleccionados, . as diferenças não são significativa.s ªº-
nível de generalidade em que o seu estudo se coloca. 
Na análise dos elementos internos e históricos, a formação 
32 Questões gerais 
pessoal de quem escreve reflectir-se-á na pr~f~rênci~, sem exclu-
sividade, por aqueles que respeitam ao .duelto pnvado (como 
aliás sucede com a maioria dos comparatistas ). 
· - - d 'obedec~a um Por último a ordem da expostçao.nao_p.o _ _e.r.ª--.. .. -·----·-···· 
naralelismo perfeitg_,. porque, como adiante melhors~ explicará 
-~----~·· · · . ' · ' nas de cada (nº 59), ela é também função das ~ª-cteps.tlC..ªS-.PIºP----·---·-~---~-
!UILa.Jias fªmilifl~_de..ilir~it~. 
CAPÍTULO li 
l SISTEMAS JURÍDICOS ROMANO-GERMÂNICOS\ ----~·...-,··~---- .. ----... ~ .... ,. .•... ·----- .......... ~ .... ~-..-~····.-.....~., ......... ~---_,_ . ., .. ,, ·····~ .·---~ ...................................... ,~...,.., .... ,....._,, .... _.,. ___ ~ ............... ~ .... ~--- _,_.,._.,_ .... ..,.,.... ..... ..._, .. ----~-.................. -..-... -. ...... -.-
Secção I 
ÇQM.fAR!\_Ç_Á._Q.D~OS.DIREITOS1?.0RTUG~ 
FRANCÊS E ALEMÃO 
§ 7º IEactores históricos comuns l 
24. \Razão de ordem I 
A evol!u~o histórica dos direitos da família romano-ger-
mânica será abordada com as particularidades apropriadas à 
finalidade específica que se tem em vista (Ill.~crocomparação.} e 
com as limitaçõe~ decorr~tt!~§.._ct~ ... !J.ID.ª~-º-ºr.ªjntr.Q_ç!:ºi<iri~>· 
Tais particularidades e limitações serão determinantes dos 
aspectos seguintes: 
- perspectiva __ compara~~~~; 
- _§_çJ~çç_ãJt.d~"alguus~~~ItOID~1!1.9.s~: .. ou.J!erío9~.s. considerados 
como especialmente influentes nas características em que 
assenta a unidade desta família de direitos; 
- concentr..ação_pmrue.gi~!!ª-ªllãli.s.e. nos mesmos direitos 
sobre que recairá a comparação sincrónica (português, francês e 
alemão). 
I. Q.!IIª:JJ1e._ª,,AJJ.ªJdª-º.~-J~!~dia, no território corresp,onden!~. 
ao an.tigQ __ ltnP..~!iQJ!_Qmaº-º do Qciden!~., formaram-se vários rei-
no_s..Jl.~.-ºrigetTI_g~pnânica~ No mesmo espaço, coexistiat!LPQP..l::l.~