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1 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. APOSTILA CONCURSO PMMG 2017 Esta apostila tem como objetivo, juntar as matérias pertinentes ao edital referente ao concurso da PMMG 2017. O conteúdo da mesma é um resumo ou conteúdo na íntegra de varias outras apostilas e sites referenciados na bibliografia. Apostila contém conteúdo de vários autores na integra, pois não foi criada para venda, e sim para divulgação de informação para todos. CONTAGEM, 25 DE AGOSTO DE 2016. 2 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. INDICE NOÇÕES DE DIREITO PENAL ............................................................................ 03 NOÇÕES DE DIREITO PENAL MILITAR.............................................................. 85 NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL.......................................................... 171 NOÇÕES DE DIREITO HUMANOS ...................................................................... 269 LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE .....................................................................466 3 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. NOÇÕES DE DIREITO PENAL Matérias exigidas no edital: 1. Princípios Constitucionais do Direito Penal 2. A lei Penal do tempo 2.1 A lei penal no espaço 3. Interpretação da lei penal 3.1 Infração penal: espécie 4. Sujeito ativo e sujeito passivo da infração penal 5. Tipicidade, ilicitude, culpabilidade, punibilidade 5.1 Excludentes de ilicitude e da culpabilidade 6. Imputabilidade penal. 7. Concurso de pessoas. 8. Das Penas. 9. Crimes contra a pessoa. 10. Crimes contra o patrimônio. 11. Crimes contra a administração pública 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL. Os princípios constitucionais podem ser definidos como normas de conteúdo genérico que estão inseridas no corpo da Constituição Federal e que servem de pilar para todo o Sistema Jurídico Brasileiro. São eles: Princípio da Legalidade (com seus subprincípios da Reserva Legal, da Taxatividade, da Irretroatividade), Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, Devido Processo Legal, Contraditório e da Ampla Defesa, Razoável Duração do Processo, Princípio da Intervenção Mínima, Princípio da Humanidade, Pessoalidade e Individualização da Pena, entre outros que estão espalhados pela doutrina brasileira. Já os princípios infraconstitucionais do direito penal encontram-se abaixo do corpo constitucional, isto é, não estão inseridos na Constituição Federal, mas fazem parte do sistema jurídico brasileiro. Podemos citar como exemplo o princípio da bagatela, da adequação social, proibição da analogia “in malam partem", ofensividade, da proporcionalidade da pena, entre outros... A seguir, elencamos alguns princípios constitucionais relacionados com o direito penal. 4 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. - Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é base do ordenamento do nosso Direito Penal. É vislumbrado como um verdadeiro amparo às liberdades individuais. A lei penal deve ser clara, exata e precisa, deve poder-se interpretá-la desde um executivo em São Paulo à um morador dos ribeirinhos do Amazonas, não podendo ser influenciada por diferenças sociais ou culturais, só existindo crime se houver um fato lesivo a um bem jurídico. A propósito, o mestre Nelson Hungria depreende a seguinte lição: O princípio da legalidade, segundo a doutrina mais contemporânea, se desdobra em três postulados. Um quanto às fontes das normas penais incriminadoras. Outro concernente a enunciação dessas normas. E um terceiro relativo à validade das disposições penais no tempo. O primeiro dos postulados é o da reserva legal. O segundo é o da determinação taxativa. E o último é o da irretroatividade. a) O subprincípio da Reserva Legal O Princípio da Reserva Legal manifesta-se no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal vigente, nestes termos: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Segundo o princípio da reserva legal somente a lei em sentido estrito pode definir crimes e suas respectivas penalidades. A norma penal deve ser precisa, deve guardar perfeita correspondência entre ela e a norma que descreve. Somente será aceita a lei que delimitar a conduta lesiva, apta a pôr em perigo um bem jurídico de relevância, prescrevendo uma consequência punitiva, sendo vedado a extensão a uma conduta que se mostre aproximada ou semelhante. Existe uma divergência doutrinária acerca daquilo que seria o liame diferencial entre o princípio da reserva legal e o da legalidade. Neste diapasão, repousamos no entendimento que a diferença reside no fato de que, quando se fala tão somente no princípio da legalidade estaria se permitindo a adoção de todos os diplomas elencados pelo artigo 59 da Constituição Federal, quando na verdade a reserva da lei esta prevê tão somente a criação de normas penais por atos do Poder Legislativo. b) O subprincípio da Taxatividade O segundo corolário lógico do princípio da legalidade é o postulado da taxatividade. O postulado in óbice, expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e precisas. Alguns doutrinadores têm bifurcado o fundamento do 5 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. princípio da taxatividade na própria estrutura da norma penal, enquanto ordena ou proíbe determinado comportamento, posto que a obediência ao comando nela vetado ou determinado tem como inarredável pressuposto que o destinatário possa compreender o seu conteúdo. Maurício Antônio Ribeiro Lopes assinala: A lei penal que comina pena e descreve conduta punível não deve ser generalista, mas sim, precisa, taxativa e determinada, sem qualquer indeterminação com a prefixação a respeito dos dados que permitem a qualificação e assimilação das figuras típicas. Luiz Regis Prado aponta as peculiaridades e funções da taxatividade: Em suma, o princípio supramencionado tem por maior finalidade evitar que o direito penal se transforme em uma arma infalível nas mãos de um Estado arbitrário. c) O subprincípio da Irretroatividade O inciso XL do art. 5º da Constituição Federal, diz que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A regraconstitucional, portanto, é a da irretroatividade da lei penal; a exceção é a retroatividade, desde que seja para beneficiar o agente. Francisco de Assis Toledo sobre o tema, aborda: Com esse corolário do princípio da legalidade tem-se a convicção de que ninguém será punido por um fato que, ao tempo da ação ou da omissão, era tido como atípico, haja vista a inexistência de qualquer lei penal incriminando-o (nullum crimen nulla poena sine lege praevia). d) O Princípio da Reserva Legal e a Execução da Pena É cediço que os apenados não podem sofrer privações ou restrições além dos limites necessários à execução de sua pena, com vistas ao caráter ressocializador da pena. O art. 5º inc. XXXIX e XLVIII da Constituição Federal, é taxativa quando estabelece que nullum crimes, nulla pena, sine lege. Esta garantia constitucional, à luz da própria execução penal brasileira, tem o cunho de limitar o Estado na forma de executar a sanção penal. Para Ela Wiecko Volkemer de Castilho: Nesta senda, observa-se por exemplo, que a aplicação de sanção disciplinar por uma falta grave, não pode extrapolar os limites trazidos pela própria Lei de Execução Penal, no que tange a discricionariedade de punição por tal irregularidade. Insta ressaltar que o processo disciplinar previsto na LEP é regido, pelo princípio da reserva legal, preceituado na LEP, no seu art. 45: “Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal 6 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. ou regulamentar”. A discricionariedade nos casos em tela, é restrita, no momento em que reflete os óbices do princípio da reserva legal e da necessidade de motivação da decisão que impõe sanção disciplinar, decisão essa, plenamente passível de controle judicial. - Princípios Complementares ao Princípio da Legalidade Existem alguns princípios, que merecem maior atenção desta autora, quando observamos com clareza a aplicação e as vertentes do Princípio da Legalidade. Tais princípios, por tantas vezes não tão atribuídos ao estudo aprofundado do Princípio da Legalidade, são constantemente observados e invocados por todos os aplicadores do direito. a) Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional O princípio da inafastabilidade do Controle Jurisdicional, conhecido popularmente como “o direito de ação”, encontra-se previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". O incluso princípio, nada mais é que a asseguração, garantida pela Constituição Federal, para que todos possam ter acesso ao Judiciário, doravante, se por algum motivo o cidadão não consiga alcançar tal acesso, poderá indubitavelmente valer-se do Poder Judiciário para satisfação da pretensão. Nas palavras de José Roberto Bedaque: Por ser garantia restrita ao cidadão, o Estado tem o dever da prestação jurisdicional sempre que houver uma lesão ou ameaça a direito, incutindo à ele a competência para a decisão final. b) Princípio do Devido Processo Legal Atualmente, o princípio do devido processo legal, pode ser vislumbrado na maioria das constituições dos países democráticos. Com a Constituição Federal Brasileira de 1988 não foi diferente, houve sua incorporação positivada no artigo 5º, inc. LIV, garantindo que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido Processo legal”. A invocação do princípio do devido processo legal pela Constituição Federal Brasileira de 1988 entre os direitos fundamentais demonstra a constituição de um controle jurisdicional, que só foi possível através de um processo voltado essencialmente aos basilares dos princípios democráticos e igualitários. Para Cândido Rangel Dinamarco, o princípio do devido processo legal: Neste ínterim, chega-se à ilação que o cumprimento deste princípio reside na observância inócua das determinações previamente preceituadas em nossa Carta Magna. A garantia de sua 7 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. aplicação, dependerá ainda, do respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da publicidade e da livre persuasão racional do juiz, não se exaurindo na mera tramitação formalmente legal, do processo em juízo. c) Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa Também chamado de “audiência bilateral”, o princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, estão positivados também no art. 5º, no inc. LV da Constituição Federal de 1988, determinando em seu texto que: “Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". O contraditório é orientado pelo caráter de igualdade entre as partes, acusação e defesa disporão de prazos e oportunidades muito semelhantes. A ampla defesa garante ao acusado condições propícias para apresentar os subsídios necessários para apresentar a verdade real dos fatos. Júlio Fabrini Mirabete esclarece que do princípio do contraditório decorrem duas importantes regras: a da igualdade processual e a da liberdade processual. Pela primeira, as partes acusadora e acusada estão num mesmo plano e, por conseguinte, têm os mesmos direitos; pela segunda, o acusado tem a faculdade, entre outras, de nomear o advogado que bem entender, de apresentar provas lícitas que julgar as mais convenientes e de formular ou não reperguntas ás testemunhas. Vicente Grego Filho afirma que a ampla defesa é constituída a partir dos seguintes fundamentos: Neste ínterim os dois princípios abordados, inferem na completa construção do devido processo legal aos litigantes, da garantia da imparcialidade do juiz e da igualdade entre as partes. d) Princípio da Razoável Duração do Processo Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, a celeridade e duração razoável do processo passaram a ser direitos e garantias constitucionais expressas (art. 5º, inciso LXXVIII), neste termos: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Inciso acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, DOU 31.12.2004)”. Deduz- se, contudo, que está razoabilidade, objetivamente não foi positivada. Esta omissão do legislador acerca do que seria um lapso temporal razoável para manutenção de um processo, permitiu ao aplicador do direito, a utilização de interpretação que unido ao bom senso, 8 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. permite garantir tal princípio. Acerca dos corolários do princípio em referência, o mestre Delmanto escreve: Insta ressaltar, que o princípio não trabalha com prazos fixados, mas sim com proporcionalidade e sensatez. Devemos ainda nos acatar, que o art. 37, § 6º da CF permite ainda, dando maior impulsão ao referido princípio, que se o processo estiver encerrado, e houver um dano decorrente da má administração da atividade jurisdicional,o Estado poderá ser demandado através de ação indenizatória, em razão de sua responsabilidade objetiva e dever de ressarcir qualquer dano causado por desídia dos seus agentes. Chega-se portanto à ilação, de que o Princípio da Duração Razoável do Processo permite o alcance de duas vertentes judiciais, uma que visa o restabelecimento do andamento normal do processo, e outra que permite a indenização. - Princípio da Intervenção Mínima Essa garantia fundamental, trazida no caput do art. 5º da nossa Constituição Federal, preconiza que a intervenção do Direito Penal, no âmbito jurídico da nossa sociedade, só se mostra aplicável, como imperativo de necessidade, ou seja, quando a pena se apresentar como o único e último recurso para a proteção do bem jurídico. Em suma, este princípio traz a pretensão de que o Direito Penal deve ser encarado como ultima ratio. Pondera-se portanto, que o Direito Penal somente deve ser aplicado, quando os outros meios de garantia de paz social disponíveis, se mostrarem ineficazes ou insuficientes para alcançar a pretensão. Sobre o tema, Luiz Luisi ensina: De tal observância, é que o princípio da intervenção mínima, é conhecido também como ultima ratio, isto é, deve ser invocado somente quando os demais ramos do Direito falharem ou forem insuficientes, como já abordado, chamado de caráter subsidiário do direito penal. Em síntese, antes de se buscar o direito penal deve-se esgotar todos os outros meios possíveis para alcançar a pretensão. Afirma-se então, que o princípio da intervenção mínima, além do caráter subsidiário do Direito Penal, apresenta também seu caráter fragmentário (discricionariedade quando de determinados bens sobre os quais o Estado foca a tutela penal). - Princípio da Humanidade Exposto no art. 5º, incs. XLVII e XLIX da Constituição Federal, assegura o tratamento humanitário ao apenado em todos seus efeitos. O Princípio da Humanidade, ecoa o Direito Penal por um olhar essencialmente humano, buscando analisar e compreender que a pena 9 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. possui função ressocializadora e não castigadora como visto por alguns. Neste olhar humanitarista não se pode permitir que o Direito Penal assuma um caráter de carrasco em relação ao apenado, pretende-se, em razão deste princípio, a aplicação de uma penalidade justa e capaz de dar possibilitar ao apenado sua ressocialização. Segundo Luis Flávio Gomes: Nesta senda, deflui-se do entendimento que o princípio acima abordado, o da intervenção mínima, tem em sua substancialidade um caráter verdadeiramente humanitário. Em outras linhas, este princípio subsidia a tese de que o poder punitivo estatal não pode apenar de forma a ferir a dignidade da pessoa humana ou no intuito de lesionar a condição físico-psíquica dos apenados. Desta feita, ficou devidamente positivado em nossa Constituição Federal a consagração do princípio da humanidade. Remete-se a ele no já dito inciso XLIX do art. 5º que dispõe que é “assegurado aos presos o respeito, à integridade física e moral”; Acentua-se ainda mais sua determinação no inciso XLVII do mesmo artigo 5º, onde se elenca a impossibilidade de aplicação de penas: a) de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. -Princípio da Pessoalidade e Individualização da Pena Positivado na nossa Constituição Federal, no seu art. 5º, nos incisos XLV e XLVI, proíbe a punição por fato alheio, uma vez que somente o próprio agente do ilícito penal é passível de pena. Em qualquer circunstância que sobrevenha, não pode a pena ser estendida a nenhum outro cidadão, seja por condição de parentesco ou afinidade, ou qualquer outra condição, a pena é instituto personalíssimo do autor do fato. Em suma, nos dizeres da própria legislação nenhuma pena passará da pessoa do condenado e que ninguém será responsabilizado criminalmente por ato de outrem. a) Subprincípio da Presunção da Inocência O princípio da presunção de inocência, desdobramento do princípio da individualização da pena, está previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que assim dispõe: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória". Consagrando-se como um dos princípios de maior importância dentro do Estado Democrático de Direito, revelando-se como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal. Este principado constitucional é entendido conceituado por MIRABETE, segundo a 10 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. concepção de que: Não se pode, contudo, confundir o incluso princípio, com o princípio do "in dubio pro reo", uma vez que este parte da constatação de que, após o devido processo legal, tendo a prova colhida durante a instrução criminal se apresentado insuficiente para firmar a culpabilidade do acusado, deve este ser declarado inocente, por meio de sentença absolutória, fixando-se a premissa do estado de inocência. Desta feita, denota-se que essa presunção legal possui caráter absoluto, de forma que somente ao Estado, por meio do devido processo legal, poderá desconstituí-lo, fazendo-o, por meio do trânsito em julgado de sentença condenatória. 2. A LEI PENAL NO TEMPO. Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Assim, temos que, em regra, a lei penal não pode retroagir (irretroatividade da lei penal). Porém, há exceção: poderá retroagir quando trouxer algum benefício para o agente no caso concreto. Vale lembrar que isto se restringe somente às normas penais. A lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir (abolitio criminis). A consequência do abolitio criminis é a extinção da punibilidade do agente. Por beneficiar o agente, o abolitio criminis alcança fatos anteriores e será aplicado pelo Juiz do processo, podendo ser aplicado antes do final do processo, levando ao afastamento de quaisquer efeitos da sentença, ou após a condenação transitada em julgado. No caso de já existir condenação transitada em julgado, o abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extinção imediata da pena principal e de sua execução, a libertação imediata do condenado preso e extinção dos efeitos penais da sentença condenatória (Exemplo: reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento das custas etc.). Vale lembrar que os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco dos instrumentos do crime etc. A competência para a aplicação do abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da execução: 11 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria seguereferência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. O parágrafo único do artigo 2º trata do fenômeno da extratividade da lei penal, ou seja; a lei pode retroagir SOMENTE quando para beneficiar o agente. - Extratividade: É o fenômeno pelo qual a lei produz efeitos fora de seu período de vigência. Divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultratividade. Na retroatividade, a lei retroage aos fatos anteriores à sua entrada em vigor, se houver benefício para o agente; enquanto na ultratividade, a lei produz efeitos mesmo após o término de sua vigência. Não há que se falar em conflito de leis entre o artigo primeiro (legalidade) e o parágrafo único do artigo 2º (extratividade). Vejamos: a) No artigo 1º, decretando a irretroatividade da lei, o Código Penal (CP) procurou defender a dignidade humana e a estrutura democrática brasileiras, ambos fundamentos cruciais à existência da nossa República federativa (Art. 1º, III e parágrafo único da CF/88), porque trata-se de uma barreira à discricionariedade estatal no que se refere à punição. Ele reflete o objetivo claro de controle dos bens jurídicos da sociedade. O que seria de uma nação se qualquer pessoa com poder pudesse escolher as condutas que devem ser punidas e assim fazê-lo do modo que lhe der mais satisfação? b) O artigo 2º, por sua vez, em seu parágrafo único, faz exatamente o mesmo do artigo 1º. A retroatividade que valida é restringida aos efeitos benéficos do dispositivo penal em questão, o que é relacionado com os objetivos da punição estatal e igualmente ao princípio da dignidade humana, porque evitar que as mudanças sociais se estendam àqueles que, por exemplo, têm o direito constitucional de ir e vir cerceado por uma conduta que não é mais considerada lesiva, é negar a igualdade de tratamento do Estado a toda a sociedade, sobretudo quanto à defesa da dignidade e quanto à justiça, ambos também explicitamente acobertas constitucionalmente. Neste contexto, a lei posterior continua a considerar o fato como criminoso, mas traz alguma benesse ao acusado: pena menor, maior facilidade para obtenção de livramento condicional etc. Desta forma, pela combinação dos arts. 1º e 2º do Código Penal, podemos chegar a duas conclusões: a) a norma penal, em regra, não pode atingir fatos passados. Não pode, portanto, retroagir; b) a norma penal mais benéfica, entretanto, retroage para atingir fatos pretéritos. 12 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. - Hipóteses de lei posterior: a) “Abolitio criminis”: lei posterior deixa de considerar um fato como criminoso. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador, passado o fato a ser considerado atípico. Como o comportamento deixou de constituir infração penal, o Estado perde a pretensão de impor ao agente qualquer pena, razão pela qual se opera a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do Código Penal. b) “Novatio legis in mellius”: é a lei posterior que, de qualquer modo, traz um benefício para o agente no caso concreto. A lex mitior (lei melhor) é a lei mais benéfica, seja anterior ou posterior ao fato. A norma penal retroage e aplica-se imediatamente aos processos em julgamento, aos crimes cuja perseguição ainda não se iniciou e, também, aos casos já encerrados por decisão transitada em julgado. c) “Novatio legis in pejus”: é a lei posterior que, de qualquer modo, venha a agravar a situação do agente no caso concreto. Nesse caso a lex mitior é a lei anterior. A lei menos benéfica, seja anterior, seja posterior, recebe o nome de lex gravior (lei mais grave). d) “Novatio legis” incriminadora: é a lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando típica conduta considerada irrelevante penal pela lei anterior. LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. As leis acima citadas são autorrevogáveis, ou seja, são exceções à regra de que uma lei se revoga por outra lei. Subdividem-se em duas espécies: - leis temporárias: Aquelas que já trazem no seu próprio texto a data de cessação de sua vigência, ou seja, a data do término de vigência já se encontra explícito no texto da lei. - leis excepcionais: Aquelas feitas para um período excepcional de anormalidade. São leis criadas para regular um período de instabilidade. Neste caso, a data do término de vigência depende do término do fato para o qual ela foi elaborada. Estas duas espécies são ultrativas, ainda que prejudiquem o agente (Exemplo: Num surto de febre amarela é criado um crime de 13 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderá pelo crime). Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, visto que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime. CONFLITO APARENTE DE NORMAS Ocorre o conflito de leis penais quando um mesmo fato é aparentemente regulado por duas ou mais normas penais, ambas instituídas por leis de mesma hierarquia e originárias da mesma fonte de produção, além de ambas estarem em vigor ao tempo da prática da conduta. Dessa forma, existe apenas um fato punível, mas com diversos tipos penais aparentemente aplicáveis ao caso concreto. Contudo, é injusta a aplicação de mais de uma sanção penal, pela prática de uma única conduta, motivo pelo qual é necessária a escolha de um único dispositivo legal que tenha melhor adequação a conduta criminosa praticada. Diz-se que o conflito é aparente, porque depois da interpretação da lei penal através de princípios, aplica-se a norma pertinente e o conflito desaparece. Os requisitos estão inseridos no próprio conceito de conflito aparente de normas, quais sejam: - unidade de fato; - pluralidade de normas penais; - vigência simultânea de todas as normas. A finalidade da solução desse conflito é manter a coerência do ordenamento jurídico e evitar o bis in idem. Princípios para solução do conflito aparente de leis penais: TEMPO DO CRIME Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Importante ainda a fixação do tempo em que o delito se considera praticado para sabermos a lei que deve ser aplicada; para estabelecer a imputabilidade do sujeito ou mesmo para fixar o marco prescricional. Trata-se da fixação do tempo em que crime reputa-se praticado. Existem três teorias sobre o tempo do crime: - Teoria da atividade: O tempo do crime é o tempo da prática da conduta, ou seja, é o tempo que se realiza a ação ou a omissão que vai configurar o crime, ainda que outro seja o momento do resultado; 14 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográficados livros e/ou vídeos utilizados. - Teoria do resultado: O tempo do crime é o tempo que se produz o resultado, sendo irrelevante o tempo da ação; - Teoria mista ou da ubiquidade: O tempo do crime será tanto o tempo da ação quanto o tempo do resultado. A teoria utilizada pelo Código Penal (CP) é a teoria da ATIVIDADE (art. 4º do Código Penal). Na teoria da atividade o agente, em caso de lei nova, responderá sempre de acordo com a última lei vigente, seja ela mais benéfica ou não. Por exemplo, suponha-se que a pessoa com idade de 17 anos, 11 meses e 29 dias efetue disparo contra alguém, que morre apenas uma semana depois. Ora, o homicídio só se consumou com a morte (quando o agente já estava com 18 anos), mas o agente não poderá ser punido criminalmente, pois, nos termos do art. 4º, considera-se praticado o delito no momento da ação (quando o agente ainda era menor de idade). Assim, não se aplicará ao autor as normas do Código Penal, mas sim as disposições do Estatuto da Criança e do adolescente, em face da sua inimputabilidade ao tempo do crime. A teoria da atividade apresenta as seguintes consequências: - aplicação da lei em vigor ao tempo da conduta, exceto se ao tempo do resultado for mais benéfica; - a imputabilidade do agente é verificada ao tempo da conduta; - no caso de crime permanente em que a conduta tenha se iniciado durante a vigência de uma lei, e prossiga durante o império de outra, aplica-se a lei nova, ainda que mais severa. Fundamenta-se o raciocínio na reiteração de ofensa ao bem jurídico, já que a conduta criminosa continua a ser praticada e pois da entrada em vigor da lei nova, mais gravosa. Ex: Fulano sequestra Ciclano e pede resgate à família. A restrição da liberdade dura três meses. Durante todo esse tempo, o crime surte efeito, portanto, trata-se de crime permanente. Agora imagine que, Fulano, ao sequestrar Ciclano tinha 17 anos mas, ao longo dos três meses completou 18 anos. Ele será responsabilizado criminalmente, posto que sua conduta durou o mesmo tempo que o crime, ou seja, o mesmo tempo em que o crime surtiu efeito (três meses). O Código Penal entende que o sujeito teve vontade de continuar praticando o fato delituoso durante todo esse tempo, logo, sua ação ou omissão também se prolongou no tempo. - no crime continuado em que os fatos anteriores eram punidos por uma lei, operando-se o aumento da pena por lei nova, aplica-se esta última a toda unidade delitiva, desde que sob a 15 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. sua vigência continue a ser praticada. O crime continuado, em que pese ser constituído de vários delitos parcelares, é considerado crime único para fins de aplicação da pena (teoria da ficção jurídica). Imagine que o agente tenha praticado vários crimes durante a vigência de duas leis, sendo a posterior mais grave. Essa será aplicada, porquanto ele continuou a praticar o delito mesmo ciente da maior punição. Se a lei nova for novatio legis incriminadora, essa somente será aplicada aos fatos cometidos após sua vigência. Caso ocorra a abolitio criminis haverá a retroatividade da mesma, de forma a alcançar os atos praticados anteriormente a sua vigência. A esse respeito importante a Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. - no caso de crime habitual em que haja sucessão de leis, deve ser aplicada a nova, ainda que mais severa, se o agente insistir em reiterar a conduta criminosa. ATENÇÃO: O Código Penal adotou a teoria do resultado em matéria de prescrição, tendo em vista que a causa extintiva de punibilidade tem por termo inicial a data da consumação da infração penal. 2.1 A LEI PENAL NO ESPAÇO. A importância da questão relativa à eficácia da lei penal no espaço reside na necessidade de apresentar solução aos casos em que um crime viole interesses de dois ou mais países, ou porque a conduta foi praticada no território nacional e o resultado ocorreu no exterior, ou porque a conduta foi praticada no exterior e o resultado ocorreu no território nacional. TERRITORIALIDADE Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro 16 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. A territorialidade é a regra, sendo a principal forma de delimitação do espaço geopolítico de validade da lei penal entre Estados soberanos. Território é o espaço em que o Estado exerce sua soberania. Existem várias teorias para fixar o âmbito de aplicação da norma penal a fatos cometidos no Brasil: a) Princípio da territorialidade: a lei penal só tem aplicação no território do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade do sujeito ativo ou passivo. b) Princípio da territorialidade absoluta: só a lei nacional é aplicável a fatos cometidos em seu território. c) Princípio da territorialidade temperada: a lei nacional se aplica aos fatos praticados em seu território, mas, excepcionalmente, permite-se a aplicação da lei estrangeira, quando assim estabelecer algum tratado ou convenção internacional. Foi este o princípio adotado pelo art. 5º do Código Penal. Abrange todo o espaço em que o Estado exerce sua soberania: solo, rios, lagos, mares interiores, baías, faixa do mar exterior ao longo da costa (12 milhas) e espaço aéreo. Bem como consideram-se extensão do território nacional as embarcações e aeronaves mencionadas nos §§ 1º e 2º do art. 5º do Código Penal. O alto-mar não está sujeito à soberania de qualquer Estado. Regem-se, porém, os navios que lá navegam pelas leis nacionais do pavilhão que os cobre; no tocante aos atos civis e criminais a bordo praticados. No tocante ao espaço aéreo, sobre a camada atmosférica da imensidão do alto-mar e dos territórios terrestres não sujeitos a qualquer soberania, também não existe o império da ordem jurídica de Estado algum, salvo a do pavilhão da aeronave, para os atos nela verificados, quando cruzam esse espaço tão amplo. Assim, cometido um crime a bordo de um navio pátrio em alto-mar, ou de uma aeronave brasileira no espaço livre, vigoram as regras sobre a territorialidade: os delitos assim cometidos se consideram como praticados em território nacional. Cabe ressaltar ainda o princípio da passagem inocente, onde 17 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estãona integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. se um fato cometido a bordo de navio ou avião estrangeiro de propriedade privada, que esteja apenas de passagem pelo território brasileiro, não será aplicada a nossa lei, se o crime não afetar em nada nossos interesses. Portanto, a lei penal no espaço é regida pelos seguintes princípios: a) Princípio da territorialidade: regra geral. Aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos no território nacional. Contudo, o Código Penal adota a territorialidade temperada ou mitigada quando brasileiro pratica crime no exterior ou estrangeiro comete crime no Brasil. b) princípio da nacionalidade ou da personalidade: autoriza a aplicação da lei brasileira por crime praticado por brasileiro em território estrangeiro ou contra vítima brasileira. O artigo 7º, inciso I, alínea “d” e inciso II, alínea “b”, prevê a aplicação da lei brasileira independentemente da nacionalidade do sujeito passivo e do bem jurídico ofendido (personalidade ativa). O artigo 7º, §3º do Código Penal, prevê que no caso de vítima brasileira com autor que esteja em território nacional, aplica-se também a lei brasileira (personalidade passiva). c) princípio da defesa, real ou da proteção: Leva em conta a nacionalidade do bem jurídico lesado pelo crime, independentemente do local de sua prática ou da nacionalidade do sujeito ativo. Assim, por exemplo, seria de aplicar-se a lei brasileira a um fato criminoso cometido no estrangeiro, lesivo ao interesse nacional, qualquer que fosse a nacionalidade de seu autor13 (artigo 7º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c”). d) princípio da justiça universal: adotado pelo artigo 7º, inciso II, alínea “a” do Código Penal, preconiza o poder de cada Estado de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinquente e da vítima, ou do local de sua prática. Para imposição da pena basta encontrar-se o criminoso dentro do território de um país.14 Seu fundamento se encontra no interesse de punir de todos os povos em relação a certos delitos, como, por exemplo, o genocídio, o tráfico de drogas etc. Este princípio também é conhecido como princípio da competência universal, justiça cosmopolita, jurisdição universal, jurisdição mundial, repressão mundial ou da universalidade do direito de punir e) princípio da representação: adotado pelo artigo 7º, inciso II, alínea “c”, do Código Penal, deve ser aplicada a lei penal brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em território estrangeiro e aí não sejam julgadas. 18 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. Este princípio também é conhecido como princípio da bandeira, do pavilhão, subsidiário ou da substituição. f) princípio do domicílio: Segundo Cleber Masson16, o autor do crime deve ser julgado em consonância com a lei do país em que for domiciliado, pouco importando sua nacionalidade. Previsto no artigo 7º, inciso I, alínea “d” (“domiciliado no Brasil”) do Código Penal, no tocante ao crime de genocídio no qual o agente não é brasileiro, mas penas domiciliado no Brasil. LUGAR DO CRIME Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Para aplicação do princípio da territorialidade da lei penal no espaço é necessário identificar o lugar do crime. O Código Penal adotou a teoria mista ou da ubiquidade (artigo 6º), considerando como lugar do crime, tanto aquele em que foi praticada a conduta (ação ou omissão), quanto aquele em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Tal teria foi adotada para resolver os chamados crimes de espaço máximo ou a distância (crimes executados em um país e consumados em outro). Assim, o julgamento do fato será de competência de ambos os países. Contudo, não se aplica a teoria da ubiquidade nos seguintes casos: - Crimes conexos: são crimes relacionados entre si, mas cada um deles deve ser processado e julgado no país em que foi cometido. - crimes plurilocais: são aqueles em que a conduta ocorre em uma Comarca e o resultado em outra, mas dentro do mesmo país. Neste caso foi adotada a teoria do resultado (art. 70 do Código de Processo Penal), ou seja, o foro competente é o do local do resultado ou, no caso de crime tentado, o local em que foi praticado o último ato de execução. Importante ressaltar, que no caso de crimes dolosos contra a vida aplica-se a teoria da atividade (lugar do crime é aquele em que foi praticada a ação ou omissão), em razão da conveniência da instrução criminal, para descoberta da verdade real dos fatos. - infrações penais de menor potencial ofensivo: Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, a Lei 9.099/95 (artigo 63) seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente é o da ação. 19 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. - crimes falimentares: artigo 183 da Lei 11.101/2005: “Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.” - atos infracionais: artigo 147, §1º da Lei 8.069/90 – é competente a autoridade do lugar da ação ou omissão para as infrações cometidas por crianças e adolescentes. EXTRATERRITORIALIDADE Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; 20 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. e) não ter sido o agente perdoado noestrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. A extraterritorialidade é a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos criminosos ocorridos no exterior. Alguns princípios que devem ser observados para a aplicação da extraterritorialidade: - Nacionalidade ou personalidade ativa: aplica-se a lei brasileira ao crime cometido por brasileiro fora do Brasil. Neste caso o único critério observado é a nacionalidade do sujeito ativo (art. 7º, II, b, do CP). - Nacionalidade ou personalidade passiva: aplica-se a lei brasileira ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. O que importa é a nacionalidade da vítima, mesmo que o crime tenha sido praticado no exterior (art. 7º, §3º). - Real, da defesa ou proteção: aplica-se a lei brasileira ao crime cometido fora do Brasil, que afeta interesse nacional (art. 7º, I, a, b e c, do CP). - Justiça Universal ou princípio da universalidade: todo Estado tem o direito de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do delinquente e da vítima ou o local de sua prática, desde que o criminoso esteja dentro de seu território. É como se o planeta se constituísse em um só território para efeitos repressão criminal (art. 7, I, d e II, a, do CP). - Princípio da representação: a lei penal brasileira também é aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações privadas quando realizados no estrangeiro e aí não venham a ser julgados. - Princípio da preferência da competência nacional: havendo conflito entre a justiça brasileira e a estrangeira, prevalecerá a competência nacional. - Princípio da limitação em razão da pena: não será concedida a extradição para países onde a pena de morte e a prisão perpétua são previstas, a menos que deem garantias de que não irão aplica- las. - Jurisdição subsidiária: verifica-se a subsidiariedade da jurisdição nacional nas hipóteses do inciso II e do § 3º do art. 7º do Código Penal. Se o autor de um crime praticado no estrangeiro for processado perante esse juízo, sua sentença preponderará sobre a do juiz 21 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. brasileiro. Caso o réu seja absolvido pelo juiz territorial, aplicar-se-á a regra do non bis in idem (não permissão da dupla condenação pelo mesmo fato) para impedir o persecutio criminis (art. 7º, § 2º, d, do CP). No entanto no caso de condenação, se o condenado se subtrair à execução da pena, será julgado pelos órgãos judiciários nacionais e, se for o caso, condenado de novo, solução, inclusive, consagrada no art. 7º, §2º, d e e, do Código Penal. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Considerando que, sendo possível a aplicação da lei brasileira a crimes cometidos em território de outro país, ocorrerá também a incidência da lei estrangeira, dispõe o código como se deve proceder para se evitar a dupla posição. Cumprida a pena pelo sujeito ativo do crime no estrangeiro, será ela descontada na execução pela lei brasileira, quando forem idênticas, respondendo efetivamente o sentenciado pelo saldo a cumprir se a pena imposta no Brasil for mais severa. Se a pena cumprida no estrangeiro for superior à imposta no país, é evidente que esta não será executada. No caso de penas diversas, aquela cumprida no estrangeiro atenuará a aplicada no Brasil, de acordo com a decisão do juiz no caso concreto, já que não há regras legais a respeito dos critérios de atenuação que devem ser obedecidos. 3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL. A doutrina estuda a interpretação da lei penal sobre três enfoques: quanto ao sujeito, quanto ao modo, quanto ao resultado. Quanto ao sujeito (origem): a) Autêntica (legislativa): a interpretação feita pela própria lei (ex: conceito de funcionário público previsto no art. 327 do CP). b) Doutrinária ou científica: é a interpretação feita pelos estudiosos do direito. c) Jurisprudencial: é fruto das decisões reiteradas de nossos tribunais. Em regra, não vincula, salvo as súmulas vinculantes. 22 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. Quanto ao modo: a) Gramatical: quando leva em conta o sentido literal das palavras. b) Teleológica: indaga-se a vontade ou intenção objetivada na lei. c) Histórica: indaga-se a origem da lei (analisam-se os fatos sociais, as discussões no Congresso Nacional). d) Sistemática: interpreta-se a lei considerando o sistema, ou seja, a lei é interpretada com o conjunto da legislação ou dos princípios gerais de direito. e) Progressiva: interpreta-se a lei de acordo com o progresso da ciência. Observação: o uso de um modo de interpretação não obsta que outro seja usado concomitantemente. Quanto ao resultado: a) Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer. b) Extensiva: amplia-se o alcance da palavra do texto para se chegar até a vontade ou intenção do texto. c) Restritiva: restringe-se o alcance da palavra do texto para se chegar a vontade ou intenção do texto. ANALOGIA Analogia não é fonte do Direito Penal, mas sim, uma forma de integração da lei, isto é, havendo lacuna na lei, o juiz deverá valer-se deste instituto (ou também dos costumes e dos princípios gerias do direito) para suprir a norma penal diante de um determinado caso concreto. Segundo Damásio E. de Jesus, o recurso da analogia exige a concorrência dos seguintes requisitos: -Que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador; -Que tenha o legislador regulado situação que oferece relação de coincidência, de identidade com o caso não regulado; -Que o ponto comum entre as duas situações constitua o ponto determinante na implantação do princípio referente à situação considerada pelo julgador. No direito penal, a analogia também pode ser: - in bonam partem: quando o sujeito é beneficiado pela sua aplicação. 23 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. - in malam partem: quando o sujeito é prejudicado pela sua aplicação. Entretanto, o direito penal brasileiro admite apenas a analogia in bonam partem, isto é, a lacuna da lei penal poderá ser suprida somente quando for para beneficiar o réu; nunca para prejudicá-lo. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL De acordo com o disposto no artigo 2º do CP, “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Sendo a exceção prevista em seu parágrafo único: “A lei posterior, quede qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Desta forma, a lei penal só retroagirá em benefício do réu. Assim, temos que, em regra, a lei penal não pode retroagir (irretroatividade da lei penal). Porém, há exceção: poderá retroagir quando trouxer algum benefício para o agente no caso concreto. Vale lembrar que isto se restringe somente às normas penais. 3.1. INFRAÇÃO PENAL: ESPÉCIES. Quando utilizamos a expressão infração penal esta engloba tanto o crime (ou delito), como a contravenção penal. Assim, o crime e a contravenção penal são espécies do gênero infração penal. - Crime: em sentido amplo, é a ação ou omissão, imputável a pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições ou acompanhada de determinadas circunstâncias previstas em lei. É a violação de um bem penalmente protegido. Para que haja crime, é preciso uma conduta humana positiva ou negativa. Nem todo comportamento do homem, porém, constitui delito, em face do princípio da reserva legal. Logo, somente aqueles previstos na lei penal é que podem configurar o delito. Critérios: a) material ou substancial: sob esse aspecto, crime é a ação ou omissão humana que viola bem jurídico tutelado pela lei penal; 24 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. b) legal: sob esse aspecto, o conceito de crime é o fornecido pelo legislador; c) critério analítico, formal ou dogmático: se sustenta nos elementos que compõem a estrutura do crime, quais sejam: fato típico, ilícito e culpável (posição dominante). A pena sempre de reclusão ou detenção, cumulada ou não com multa. Tem caráter repressivo, situando o Direito somente após a ocorrência do dano a alguém. Ex.: alguém, conduzindo imprudentemente um veículo, atropela outrem e lhe causa ferimentos. - Contravenção (Lei nº 3.688/41): é uma infração de menor gravidade. Também fere o ordenamento jurídico, logo, assim como os crimes são fatos típicos e antijurídicos, mas, como a lesão é menor, o legislador optou por dar tratamento mais sutil àqueles que a cometem. É punido com prisão simples e multa ou só multa. Possui caráter preventivo, visando a Lei das Contravenções Penais coibir condutas conscientes que possam trazer prejuízo a alguém. Exemplo: omissão de cautela na guarda ou condução de animais. Eis as principais diferenças entre crime e contravenção: CRIME CONTRAVENÇÃO É punido com reclusão ou detenção É punida com prisão simples e multa Pune-se a tentativa A tentativa não é punível É determinado pelo Código Pena Rege-se pela Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/41) As penas privativas de liberdade tem por limite o tempo de 30 anos. A pena de prisão não pode ser superior a 05 anos 4. SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO DA INFRAÇÃO PENAL. O sujeito ativo é a pessoa que realiza, ainda que indiretamente, o verbo do tipo, ou seja, que pratica a ação criminosa. Pode fazê-lo sozinho ou em concurso com outras pessoas. Denomina-se autor aquele que sozinho ou em coautoria realizam o verbo do tipo. O partícipe é aquele que, embora não realize o verbo do tipo, contribui para sua realização. 25 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. Há ainda o autor intelectual, que é aquele que, embora não execute a ação delituosa, planeja ou dá ordem para que se realize. Ex: mandante de crime Tem-se ainda o autor mediato que é aquele que usa de outra pessoa, sem discernimento para a realização do crime. Ex: sujeito pede para uma criança de quatro anos colocar veneno no copo de seu desafeto, dizendo à criança que se trata de açúcar. O partícipe pode ser material, quando ajuda materialmente na realização do crime, ex: empresta a arma. Pode ainda ser moral quando induz ou instiga a prática delituosa. Para ser sujeito ativo, contudo, se faz necessário possuir capacidade penal, que é capacidade para que o sujeito se torne sujeito de direitos e obrigações penais. Tal capacidade precisa estar presente no momento da ação ou da omissão, ou seja, no momento da prática delituosa. Em regra, somente as pessoas naturais podem ser sujeitos ativos dos crimes, porém, há casos em que a pessoa jurídica pode figurar nessa posição. A Constituição Federal atribui à pessoa jurídica responsabilidade nos crimes contra a ordem econômica e financeira, nos crimes contra a economia popular e nos crimes contra o meio ambiente. Por falta de regulamentação legal nos demais casos, o STF somente tem entendido haver a responsabilidade da pessoa jurídica nos crimes ambientais, visto que a Lei n° 9.605/98 trouxe previsão legal a esse respeito, veja-se: O sujeito passivo, como já dito anteriormente, é o titular do bem jurídico lesado. O Estado sempre será sujeito passivo dos delitos, porquanto toda atividade criminosa o atinge em maior ou menor grau, por isso diz-se que ele é sujeito passivo indireto, formal ou mediato. Porém, há crimes em que ele figura como sujeito passivo direto, como nos crimes contra a Administração Pública. A pessoa jurídica também pode ser sujeito passivo de crimes mas, é preciso que haja compatibilidade com a sua natureza. Assim, ela pode ser sujeito passivo do crime de difamação mas, não pode ser do crime de homicídio. Há os chamados crimes vagos, em que o sujeito passivo não possui personalidade jurídica. 26 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. 5. TIPICIDADE, ILICITUDE, CULPABILIDADE, PUNIBILIDADE. TIPICIDADE Para cuidarmos do fato típico, devemos voltar os olhos aos conceitos de tipo penal, tipicidade, conduta, resultado e nexo causal, pois o fato típico é a síntese da conduta ligada ao resultado pelo nexo causal, amoldando-se ao modelo legal incriminador. Em outras palavras, quando ocorre uma ação ou omissão, torna-se viável a produção de resultado juridicamente relevante; constatada a tipicidade (adequação do fato da vida real ao modelo descrito abstratamente em lei), encontramos o primeiro elemento do crime. Esquematicamente: a) tipicidade = fato real perfeitamente adequado ao tipo; b) fato típico = conduta + nexo causal + resultado, amoldados ao modelo legal. Em suma: tipicidade é instrumento de adequação, enquanto o fato típico é a conclusão desse processo. Exemplificando: Tício elimina a vida de Caio, desferindo-lhe tiros de arma de fogo (fato da vida real). Constata-se haver o modelo legal previsto no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Subsume-se o fato ao tipo e encontramos a tipicidade. Logicamente, para que os fatos da vida real possam ser penalmente valorados, é indispensável que o trinômio esteja presente (conduta + nexo + resultado). Conceituaremos tipo penal, fornecendo sua classificação, conforme a conduta, o resultado e o nexo causal, formando então o capítulodestinado à tipicidade e suas excludentes. ILICITUDE ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE: É a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, consistindo na prática de uma ação ou omissão ilegal. Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da antijuridicidade, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude. A ilicitude pode ser: Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de 27 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. exclusão da antijuridicidade, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude. A ilicitude pode ser: a) formal: contradição do fato com a norma de proibição (é o mesmo conceito de antinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas de exclusão da ilicitude; b) material: a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. A conduta não somente está contrária à lei, mas também contraria o sentimento de justiça da sociedade (é injusta); c) subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso (para essa teoria, inimputável não comete fato ilícito); d) objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Nosso sistema adota essa teoria – porque o inimputável comete fato ilícito. A antijuridicidade é sempre objetiva porque independe da culpabilidade do agente. Exemplo: menor pode praticar fato antijurídico, contudo não responde porque não tem culpabilidade. Crime, sob o aspecto analítico, é um fato típico e antijurídico. A antijuridicidade é o segundo requisito do crime. CULPABILIDADE Significa que ninguém será penalmente punido, se não houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilização não será objetiva, mas subjetiva. Trata-se de conquista do direito penal moderno, voltado à ideia de que a liberdade é a regra, sendo exceção a prisão ou a restrição de direitos. Além disso, o próprio Código Penal estabelece que somente há crime quando estiver presente o dolo ou a culpa (art. 18). Note-se, ainda, a redação do parágrafo único desse artigo: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém será punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. Assim, a regra adotada é buscar, para fundamentar e legitimar a punição, na esfera penal, o dolo do agente. Não o encontrando, deve-se procurar a culpa, desde que expressamente prevista, como alternativa, no tipo penal incriminador. Em hipóteses extremadas, devidamente previstas em lei, pode-se adotar a responsabilidade penal objetiva, fundada em ato voluntário do agente, mas sem que, no momento da prática da conduta criminosa, estejam presentes o dolo ou a culpa, como ocorre com a embriaguez voluntária (art. 28, II, CP). O princípio da culpabilidade encontra-se previsto de maneira implícita na Constituição, justamente porque não se pode, num Estado Democrático de Direito, 28 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. transformar a punição mais gravosa que o ordenamento pode impor (pena) em simples relação de causalidade, sem que exista vontade ou previsibilidade do agente. Haveria flagrante intervencionismo estatal na liberdade individual caso fosse possível padronizar esse entendimento. Na ótica de Jescheck, o princípio da culpabilidade serve, de um lado, para conferir a necessária proteção do indivíduo em face de eventual excesso repressivo do Estado, fazendo com que a pena, por outro, circunscreva-se às condutas merecedoras de um juízo de desvalor ético-social (Tratado de derecho penal – Parte general, p. 25-26). PUNIBILIDADE 5.1 EXCLUDENTES DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE. - Excludentes de ilicitude Em se manifestando uma excludente de ilicitude, não há crime em virtude da taxatividade normativa. O rol previsto no art. 23 é taxativo. Art. 23 Não há crime quando o agente pratica o fato I. em estado de necessidade; II. em legítima defesa; III. em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. I. Estado de Necessidade (Art. 24 do CP) Art 24 Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou§ por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1° Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2° Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Características elementares para a configuração do estado de necessidade: a) Perigo atual: é o perigo presente, concreto, perceptível sensorialmente, isto é, aquele que está acontecendo, embora não precise ter atingindo o agente. 29 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. b) Ameaça de direito próprio ou alheio: o termo direito, nesse caso, está aplicado em sentido amplo, abrangendo qualquer bem jurídico, a vida, a liberdade, o patrimônio; a intervenção necessária poderá ocorrer tanto para salvar o bem jurídico próprio quanto de terceiro. c) Situação não causada voluntariamente pelo sujeito: não existe estado de necessidade se o sujeito procurar a situação de perigo; ao contrário, a situação de perigo que se lhe apresenta deve ser inevitável. d) Inexistência do dever legal de evitar ou enfrentar perigo: não existe, da mesma forma, o estado de necessidade se o sujeito tem, por força de lei, o dever de enfrentar o perigo (ex: não pode o capitão do navio salvar sua vida ás custas da vida de um passageiro). e) Inevitabilidade da conduta lesiva: diante da probabilidade de dano, o agente não tem outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou de terceiro a não ser praticando o fato necessário. f) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado: impõe a proporcionalidade entre a gravidade do perigo e a gravidade da lesão causada. g) Conhecimento da situação de fato justificante: o sujeito deve ter conhecimento de que age para salvar interesse próprio ou de terceiro; ao contrario, o estado de necessidade não se justifica. II. Legitima Defesa (art. 25 do CP) Art. 25 Entende-se legitima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessário, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Quem age em legitima defesa está repelindo agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Aqui é indispensável utilizar moderadamente dos meios necessários. Quando for possível, a legitima defesa deve ser procedida através da utilização do meio menos ofensivo. Além disso, deve gozar de inevitabilidade,ou seja, tem que ser o ultimo recurso do agente na busca da preservação do bem jurídico. 30 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. III. Estrito Cumprimento do Dever Legal. Não pratica crime quem faz exatamente o que a lei determina. Exemplo: Policial que usa da força para prender indivíduo que tem mandado de prisão em seu desfavor. Exercício regular de Direito: A norma concede um direito a pessoa. Logo não há de se responsabilizar alguém que pratico ação ou omissão amparada pela norma. 6. IMPUTABILIDADE PENAL. Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoas que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível. O conceito de sujeito imputável é encontrado no artigo 26, caput, do Código Penal, que trata dos inimputáveis. Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Em princípio, todos são imputáveis, exceto aqueles abrangidos pelas hipóteses de inimputabilidade enumeradas na lei, que são as seguintes: a) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; b) menoridade; c) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior; d) dependência de substância entorpecente. Pode ser a inimputabilidade absoluta ou relativa. Se for absoluta, isso significa que não importam as circunstâncias, o indivíduo definido como "inimputável" não poderá ser penalmente responsabilizado por seus atos. Se a inimputabilidade for relativa, isso indica que o indivíduo pertencente a certas categorias definidas em lei poderá ou não ser penalmente responsabilizado por seus atos, dependendo da análise individual de cada caso na Justiça, segundo a avaliação da capacidade do acusado, as circunstâncias atenuantes ou agravantes, as peculiaridades do caso e as provas existentes. 31 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. A imputabilidade possui dois elementos: - intelectivo (capacidade de entender); - volitivo (capacidade de querer). Faltando um desses elementos, o agente não será imputável. Critérios para a definição da inimputabilidade: - Biológico: leva em conta apenas o desenvolvimento mental do acusado (quer em face de problemas mentais ou da idade do agente). - Psicológico: considera apenas se o agente, ao tempo da ação ou omissão, tinha a capacidade de entendimento e autodeterminação. - Biopsicológico: considera inimputável aquele que, em razão de sua condição mental (causa), era, ao tempo da ação ou omissão, totalmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinarse de acordo com tal entendimento (consequência). DISTÚRBIOS MENTAIS: - Doença mental: É a perturbação mental de qualquer ordem (exemplos: psicose, esquizofrenia, paranoia, epilepsia etc.). A dependência patológica de substância psicotrópica configura doença mental. - Desenvolvimento mental incompleto: É o desenvolvimento que ainda não se concluiu. É o caso do menor de 18 anos e do silvícola inadaptado à sociedade. - Desenvolvimento mental retardado: É o caso dos oligofrênicos, que se classificam em débeis mentais, imbecis e idiotas, dotados de reduzidíssima capacidade mental, e dos surdos- mudos que, em consequência da anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminação. Adotou-se, quanto aos doentes mentais, o critério biopsicológico. 32 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. TÍTULO III DA IMPUTABILIDADE PENAL – CÓDIGO PENAL Inimputáveis Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Menores de dezoito anos Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. Emoção e paixão Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 33 Elabora através de conteúdo obtido de apostila de cursos e cartilhas de instituições em geral, os conteúdos estão na integra, pois o objetivo da apostila não é a venda, mas a divulgação de informação, ao final da matéria segue referência bibliográfica dos livros e/ou vídeos utilizados. 7. CONCURSO DE PESSOAS. Regras comuns às penas privativas de liberdade Art. 29 do C.P - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Casos de impunibilidade Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. Definição: É a consciente participação de duas ou mais pessoas em um mesmo crime. Trata-se da cooperação desenvolvida por mais de uma pessoa para o cometimento de uma infração penal. Chama-se, ainda, em sentido lato, coautoria, participação, concurso de delinquentes, concurso de agentes, cumplicidade. Formas de participação: – Em todo o decorrer do iter criminis. – Pode ser: Moral (instigação “convencimento” ou aconselhamento); Material (fornecimento de instrumentos, armas). – Pode ainda ser: Ação com ação; Ação com omissão; Omissão com omissão. Há, primordialmente, três teorias que cuidam
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