Teoria do Direito Subjetivo

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Teoria Geral do Direito
Teorias do Direito Subjetivo
Análise crítica das teorias do direito subjetivo reproduzidas no ensino jurídico brasi-
leiro
Resumo: O presente texto aborda a evolução semântica do conceito de direito subjetivo, 
desde as primeiras tentativas pelos romanos, posteriormente corroborada pela igreja católi-
ca, passando pela concepção dúplice da escola psicológica, chegando-se às teorias negati-
vistas de Duguit e de Kelsen. Por fim, questiona-se a reprodução acrítica de tais conceitos 
no ensino jurídico brasileiro, analisando alguns dos manuais de direito contemporâneo, que 
continuam identificando o direito subjetivo como proteção do interesse humano, o que nos 
parece ser um anacronismo redutor de complexidade.
Palavras chaves: Direito. Sujeito. Crítica.
Sumário: Introdução. 1. Sobre o surgimento do conceito de direito subjetivo. 2. Direito 
subjetivo: vontade ou interesse? 3. Teorias negativistas: direito subjetivo versus direito ob-
jetivo. 4. Crítica ao conceito de direito subjetivo reproduzido no ensino jurídico. Conclu-
são. 
Introdução 
O conceito de direito subjetivo apresenta-se como um dos mais repro-
duzidos pela teoria do direito, uma vez que representa a expressão máxima do ideal indivi-
dualista. Tal conceito, contudo, merece ser problematizado, sendo esse o objetivo do pre-
sente artigo.
Para tanto, inicialmente, descrever-se-ão as polêmicas acerca do surgi-
mento do conceito de direito subjetivo, demonstrando como o homem deixa de ser entendi-
do como “sujeito a” para ser compreendido como “sujeito de”, com a superação do Estado 
Absolutista pelo movimento liberal burguês.
Após, serão abordadas as principais teorias acerca do direito subjetivo, 
como as teorias da vontade, do interesse, além das negativistas, para, por fim, verificar 
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como tais conceitos se reproduzem, sem qualquer problematização, nos “manuais” de direi-
to mais utilizados nas graduações em direito.
Por fim, questiona-se a reprodução acrítica de tais conceitos no ensino 
jurídico brasileiro, analisando alguns dos manuais de direito contemporâneo, que continu-
am identificando o direito subjetivo como proteção do interesse humano, o que nos parece 
ser um anacronismo redutor de complexidade.
1. Sobre o surgimento do conceito de direito subjetivo
Strauss advoga o nascimento romano do conceito de direito subjetivo, 
afirmando que Cícero, ao admitir a existência de uma centelha divina em cada homem, já 
reconhecia a liberdade humana de se harmonizar ou não com o fim que lhe era dado. Ape-
sar do escatologismo herdado da Grécia, Cícero teria reconhecido pela primeira vez ao ho-
mem racional a liberdade e a vontade. (STRAUSS, 1986, p. 54)
Villey discorda dessa busca remota à concepção de sujeito de direito, 
uma vez que em Roma a noção de direito foi herança do jus grego, que provém do vocábu-
lo justitia, utilizado para significar, sobretudo, a ideia de distribuição, equidade. Neste con-
texto, a noção de direito não corresponde ao ideal de “igualdade em liberdade e dignidade”, 
fundamental para o conceito de direito subjetivo. A justiça romana se referiria a questões 
exteriores ao indivíduo, tais como a partilha de bens materiais, de obrigações ou mesmo do 
exercício de funções públicas. O produto dessa partilha não seria isonômico, no sentido 
moderno, mas equitativo, uma vez que a proporção justa se daria em face da qualidade das 
pessoas e não da razão subjetiva igualmente comum a todos os homens (1983, p. 34-38).
A concepção romana reduz, portanto, o direito à realidade, caracteri-
zando-o fundamentalmente por seu caráter objetivo. E “afirmar o caráter objetivo do direito 
é significar antes de tudo que este não radica primariamente no sujeito, senão em algo ex-
terno a ele, na ação exterior ou na coisa.” (GALLEGO, 1996, p. 145). 
Tal modo de entender o direito é retomado pela teoria tomista clássica, 
que também vislumbra a justiça como sendo a distribuição de bens segundo o que é devido 
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a cada um, fazendo do homem medieval um “devedor”, devedor de Deus, por tê-lo criado, 
e devedor da própria comunidade, já que a comunhão se dá exatamente para que a cada um 
sejam atribuídos os direitos necessários para que sejam perfeitos e completos. Para melhor 
aclarar essa ideia, reproduzimos a síntese de Gallego (1996, p.47-48):
O fundamento do direito descansa no modo próprio pelo 
qual fomos criados e do que nos é devido para nossa perfei-
ção. Este modo próprio de ser é o da pessoa. Dizer ‘pessoa’ 
é, de algum modo, assinalar o nome próprio do humano. 
Vale dizer, do sujeito racional e livre e, portanto, consciente 
de ser devedor. De um modo primordial e religioso para 
com Deus; por consequência, de um modo decorrente da 
justiça para com outro como ele, para um igual. Se as coi-
sas devidas, elas são devidas para realizar nossa perfeição, 
(...). O devido é a raiz da justiça. A concreta determinação 
do débito é o direito.
Tal noção objetiva estaria longe da concepção do direto como o poder 
de um sujeito sobre determinada coisa, a qual só seria desenvolvida com o nominalismo do 
franciscano inglês Ockham, no século XIV (VILLEY, 1964, p. 117). Ockham realizou uma 
releitura dos textos sagrados, lançando uma interpretação surpreendentemente libertária, 
com a defesa de uma concepção individualizada do direito natural, que rompeu com a tra-
dição tomista (VILLEY, 1964, p. 124). 
O desenvolvimento das ideias de Ockham, não sem razão, se deu num 
momento histórico extremamente particular da civilização ocidental, caracterizado pela as-
censão da burguesia europeia e a formação dos Estados Absolutos em superação à crise 
feudalista. O nominalismo foi, portanto, contemporâneo do primeiro humanismo, de Dante, 
de Giotto, de Petrarca e de Boccaccio, bem como dos primeiros pós-glosadores no âmbito 
da ciência jurídica. São contemporâneos, ainda, da guerra dos Cem Anos, que consolidou as 
monarquias nacionais, e do exílio dos papas em Avinhão, que caracterizou o início da deca-
dência da Igreja Católica Romana (LOPES, 2008, p. 148). 
Esse cenário teórico e histórico é muito bem descrito por Boehner e 
Gilson (1970, p. 533): 
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Se o século XIII é dominado pelas grandes sínteses, no sé-
culo XIV é a crítica que vem reivindicar os seus direitos. O 
exame das posições fundamentais e a revisão do patrimônio 
herdado, já iniciados por Duns Escoto, vão assumindo uma 
importância sempre crescente na obra dos seus sucessores. 
É claro que a filosofia ‘clássica’ do século XIII não desapa-
rece de todo. Sobrevive no âmbito mais restrito das escolas. 
Um número mais ou menos considerável de discípulos per-
manece fiel a um S. Boaventura, a um Alberto Magno, a S. 
Tomás e a Duns Escoto; sua importância, porém, é diminu-
ta. Os melhores espíritos voltam-se para novas idéias e no-
vas orientações. Estamos no início da era burguesa. As 
questões de ordem prática passam a ocupar o primeiro pla-
no. Descobre-se o valor do individual, cujos direitos come-
çam a ser reconhecidos tanto na ciência, como na economia 
e na política.
Surgindo numa época de rupturas, o nominalismo criticou duramente o 
universalismo que fundamentava as teorias jurídicas e filosóficas até então - cujo expoente 
máximo era Tomás de Aquino - afirmando que os universais seriam conceitos apenas, não 
possuindo existência real, mas sim nominal,como instrumentos do pensamento. 
Dessa forma, desenvolveram uma lógica diversa para a busca da verda-
de, que deveria evitar a ilusão causada pelo universo das palavras, buscando a realidade, 
que precisa ser compreendida e explicada. Em conseqüência dessa crítica, o nominalismo 
defende que não existe o mal ou o bem em si mesmo, em essência, mas em relação a um 
referencial, qual seja: a vontade de Deus. 
De maneira diversa da teorizada por Tomás de Aquino, Ockham enten-
de que mala quia prohibita, non prohibita quia mala (males porque são proibidos, não proi-
bidos porque são males). Neste contexto, a vontade torna-se essencial para compreender o 
direito, dando-lhe uma tônica subjetivista. (LOPES, 2008, p. 148)
É neste contexto que Ockham desenvolve a distinção entre leis precep-
tivas, que conteriam um imperativo tal qual “ame a Deus e ao próximo”; leis interditivas, 
que trariam uma proibição como “não matarás”; e leis permissivas, decorrência da ausência 
de preceito ou interdição. E é exatamente no âmbito das leis permissivas que Ockham des-
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envolve sua idéia de direito subjetivo, isto porque, uma vez que não havendo imperativo ou 
proibição, abrir-se-ia espaço para a liberdade individual ordenada pela razão do sujeito 
(VILLEY, 1964, p. 124).
A concepção individualista de Ockham (VILLEY, 1975, p. 249-250) 
fica ainda mais clara quando da sua oposição ao Papa João XXII, que combateu o voto de 
pobreza praticado pelos franciscanos, pretendendo forçá-los a se tornarem proprietários. 
Para o Papa, seria juridicamente impossível a utilização dos bens pelos franciscanos sem 
que houvesse um direito de propriedade. Tal situação seria ainda mais clara quando um 
franciscano estivesse diante de bens consumíveis, sendo impossível separar uso e proprie-
dade nestes casos. Ockham, ousando discordar da interpretação papal, entendia de forma 
diferente a relação entre direito e coisa. Para ele, o direito seria um poder do indivíduo que 
se projetaria sobre a coisa, poder esse renunciado pelos franciscanos, que, contudo, não re-
nunciariam ao uso de fato sobre os referidos bens (VILLEY, 1975, p. 249-250).
Vê-se, portanto, que o Papa João XXII baseou-se na definição clássica 
de jus, herdada do direito romano e defendida por Tomás de Aquino, entendendo o direito 
como a partilha de coisas exteriores ao indivíduo, que teria a finalidade dar a cada um o que 
lhe é devido, numa perspectiva totalmente objetivista, tornando inseparáveis direito e coisa, 
o que impossibilitou uma compreensão subjetiva do direito, relacionada com a vontade do 
indivíduo. Como dito, Ockham inova ao alterar a concepção de direito identificando-a não 
mais com a distribuição ou partilha de bens, mas sim com o poder do indivíduo sobre a coi-
sa, que permite com que distinga o domínio humano comum, dado por Deus a todo o gêne-
ro humano e presente no estado de inocência (anterior ao pecado original) e o domínio hu-
mano próprio, caracterizado pela avareza e ganância. Em suas palavras:
O primeiro domínio, aquele comum a todo o gênero huma-
no, existiu no estado de inocência, e teria permanecido se o 
homem não houvesse pecado, mas sem conceder a algumas 
pessoas o poder de apropriar-se de alguma coisa, a não ser 
pelo uso, como foi dito. E não haveria necessidade nem uti-
lidade em ter a propriedade de qualquer coisa temporal, 
porque naquelas Pessoas não havia nenhuma avareza, ou 
desejo de possuir ou de usar alguma coisa temporal contra a 
reta razão. Depois do pecado, porém, como proliferou entre 
os homens a avareza e o desejo de possuir e de usar de 
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modo incorreto as coisas temporais, foi útil e conveniente 
que as coisas temporais fossem tomadas como próprias e 
não ficassem todas em comum, a fim de refrear o desejo 
imoderado dos maus de possuir bens temporais e – visto que 
as coisas comuns são em geral negligenciadas pelos maus – 
para evitar a negligência quanto à devida disposição e pro-
cura dos mesmos bens. Por isso, após a queda, juntamente 
com o domínio que havia no estado de inocência, houve 
também aquele poder de apropriar-se das coisas temporais 
(1988, p. 111-112).
O duelo entre o Papa João XXII e Ockham torna-se compreensível se 
considerarmos que no século XIII multiplicaram-se os movimentos de pobres no cristia-
nismo, dado o aumento do seu número no mundo urbano. Em contrapartida, a Igreja, gran-
de proprietária feudal, distanciava-se cada vez mais do meio dos pobres, com exceção dos 
franciscanos espirituais, que cumpriam rigorosamente o voto de pobreza e o ideal de Fran-
cisco de Assis, sendo declarados hereges e perseguidos pelo papado (LOPES, 2008, p. 149-
155).
Dentro deste contexto, Ockham escreve sua obra em defesa dos francis-
canos espirituais, a qual o leva em um primeiro momento à prisão, depois à fuga para Mu-
nique, onde passa a ser protegido pelo imperador Luís da Baviera. Tal aproximação com a 
monarquia faz com que Ockham inicie a produção de uma obra de justificação do poder do 
imperador, em detrimento do poder do papado (LOPES, 2008, p. 149-155). 
Desafiando o poder do papa, Ockham (1988, p. 41) afirma que:
Não só é lícito investigar a respeito do poder do papa, mas 
também é lícito e convém julgar a respeito de suas obras, se 
forem manifestamente más, e tê-las como más e repreensí-
veis, e no tempo e lugar oportuno afirmar tal coisa e levar a 
conhecimento dos outros.
 O nominalista defende uma monarquia universal, com autonomia do 
poder civil, sem interferência do papado, pela simples razão de considerá-la a forma de go-
verno mais apta a garantir a utilidade da vida comum. Como se percebe, o voluntarismo 
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defendido pelo franciscano o conduz a uma lógica individualista, utilitária e pragmática, 
bem descrita por McGrade nos seguintes termos:
Como toda a sua metafísica é dos indivíduos e coisas singu-
lares, o universo jurídico também é de indivíduos singula-
res. É deles que se parte para falar em direito, e cada indiví-
duo tem uma liberdade correspondente à sua singularidade. 
Ockham é individualista: uma comunidade não se distingue 
da soma de seus elementos (1980, p. 158).
Contudo, por mais pragmático que nos possa parecer, o individualismo 
de Ockham está preso ao viés escatológico próprio da sua época, já que “a história da Cris-
tandade, até o século XVI, é uma história das expectativas, ou, melhor dizendo, de uma 
contínua expectativa do final dos tempos” (KOSELLECK, 2006, p. 24). Até o século XVI o 
espaço da experiência nutria-se da perspectiva de uma única geração histórica, significando 
que presente e passado estariam circundados por um horizonte histórico comum (KO-
SELLECK, 2006, p. 21-22). Neste contexto:
(...) a ação jurídica nas sociedades arcaicas só podia apre-
sentar-se como reação à expressão do passado através de 
frustração, ou como configuração da continuidade do pre-
sente, mas não como um comprometimento das expectativas 
ou da ação tendo em vista um futuro que não poderia pro-
cessar-se de outra forma (LUHMANN, 1985, p. 166).
Sendo assim, apesar da apregoada liberdade do indivíduo em Ockham, 
esta tinha seus limites na história, na certeza do juízo final. Essas amarras temporais só se 
rompem definitivamente trezentos anos depois, quando as ideias iluministas atribuem ao 
homem a tarefa de “introduzir os tempos da liberdade e da felicidade, o futuro dourado”(KOSELLECK, 2006, p. 25). A Revolução Francesa, evidenciando o conceito de história da 
escola alemã, torna possível a erosão dos modelos do passado, transforma o futuro num 
campo de possibilidades finitas, limitadas, uma vez que organizadas racionalmente, segun-
do o maior ou menor grau de probabilidade (KOSELLECK, 2006, p. 31-32). O indivíduo 
vira protagonista da historia e do direito, consolidando a noção subjetiva deste.
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O iluminismo fundante da Revolução Francesa, como sabemos, desen-
volveu-se a partir da crítica ao Absolutismo, “no início como sua conseqüência interna, em 
seguida como sua contraparte dialética e como o inimigo que preparou sua decadência” 
(KOSELLECK, 1999, p. 19). 
O postulado de que o monarca absoluto deteria o monopólio do restabe-
lecimento da paz, tão evidente no Leviatã hobbesiano, leva à responsabilidade absoluta do 
soberano, pressupondo a dominação de todos os sujeitos. A estabilidade da ordem absoluta 
é conquistada com a aceitação de que a soberania política absoluta do monarca é uma ne-
cessidade moral (KOSELLECK, 1999, p. 22-35). 
Dessa forma, a moral passa a ser subordinada à política e remetida ao 
“foro interno do sujeito para que, com isso, o poder possa se fazer presente pela lei que ins-
trumentaliza o poder, a fim de efetivar a paz desejada” (MAIA in BRANDÃO; ADEODA-
TO; CAVALCANTI, 2009, p. 6).
O homem só deixa de ser entendido como “sujeito a” para ser compre-
endido como “sujeito de” com a superação do Estado Absolutista pelo movimento liberal 
burguês, que, como dito, fez surgir uma nova forma de falar do futuro (MAIA in BRAN-
DÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 7). 
Surge a necessidade de conduzir o futuro para o progresso, fazendo ge-
rar expectativas, que buscam antecipar-se ao futuro e transcender-se além daquilo que po-
deria ocorrer de forma inesperada. A normatividade do direito passa a ser utilizada para re-
forçar a indiferença contra eventos futuros imprevisíveis, de forma que o futuro torna-se a 
preocupação central do direito. A modernidade distancia-se, pois, do seu passado, abrindo-
se muito mais ao seu futuro, pois são capazes de expelir mais incertezas em seu presente, de 
forma que “o direito historicamente dado torna-se criticamente controlável pela concepção 
básica de um direito natural, mas isso não o torna modificável em todos os sentidos” 
(LUHMANN, 1985, p. 166-167).
 A importância do direito, portanto, intensifica-se com o desenvolvi-
mento dessa consciência evolutiva, constituindo a concepção e a prática política de um pla-
nejamento da sociedade através dos meios jurídicos, buscando tornar as condições humanas 
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independentes do acaso. Por isso, “essas sociedades já podem diferenciar seu futuro da 
simples continuidade da vida atual, tornando-se capazes de reconhecer as possibilidades 
evidentemente em aberto, e até mesmo a conceber um futuro diferente em escatologias” 
(LUHMANN, 1985, p. 166-167).
O futuro passa, então, a ser submetido a concepções de objetivos en-
quanto horizonte da disponibilidade do presente, sendo o homem sujeito racional capaz de 
concretizar tais objetivos. Neste contexto, o conceito de direito subjetivo surge para saciar 
as necessidades de validade e de justificação da forma moderna de poder, possibilitando o 
controle do futuro, possibilitando a manutenção do status quo do sujeito burguês recém 
conquistador do poder político (MAIA in BRANDÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 
2009, p. 8-9; KOSELLECK, 2006, p. 25-32).
 Inegável, portanto, a importância histórica do desenvolvimento do con-
ceito de direito subjetivo como instrumento de controle de expectativas de futuro, fazendo 
com que as mais célebres e até hoje retomadas definições de direito subjetivo fossem cons-
truídas por juristas europeus do século XVIII e XIX, sendo necessário, sempre que se quei-
ra tratar do direito subjetivo, fazer menção à Teoria da Vontade e à Teoria do Interesse, uma 
vez que nos parece que houve uma estagnação da teoria do direito frente ao falso dualismo 
da “vontade” versus “interesse”, olvidando-se de que o direito subjetivo nada mais é do que 
um conceito construído, e não uma verdade ontológica.
2. Direito subjetivo: vontade ou interesse? 
Inicialmente, a Escola Psicológica, mais conhecida como Teoria da 
Vontade, formulada por Windscheid e defendida, dentre outros, por Savigny, caracterizou o 
direito subjetivo pelo seu aspecto volitivo, opondo-o ao direito objetivo, cuja aplicação de-
penderia da vontade do sujeito concretamente considerado. 
Para os teóricos que entenderam o direito como o poder da vontade, 
esta deveria ser encarada como um dado existencial, que integraria a natureza humana, ser-
vindo, portanto, para diferenciar o homem dos demais animais (FERRAZ JÚNIOR, 2003, 
p. 147). Esta forma de compreensão do direito, contudo, sofre severas críticas, fundamenta-
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das no argumento central de que, mesmo sem possuir vontade própria em algumas situa-
ções, o ser humano não deixaria de ser sujeito de direito.
Duramente criticada, a Escola Psicológica reformula seus conceitos, 
definindo o direito subjetivo como a vontade que pode se expandir dentro dos limites traça-
dos pela ordem jurídica objetiva, ou seja, “o poder de ação somente se caracteriza como 
prerrogativa do titular, enquanto subordinado ao comando estatal” (PEREIRA, 2006, p. 34). 
A vontade, portanto, não seria a do indivíduo, mas a do ordenamento 
jurídico. Dito de outra forma, o termo vontade deveria ser compreendido no seu sentido ló-
gico, como vontade normativa, ou seja, como poder jurídico do querer, e não no sentido 
psicológico.
No prólogo ao extenso “Sistema do direito romano atual”, Don Manuel 
Durá e Bás introduzem ao leitor as já reformuladas ideias de Savigny destacando que uma 
dada relação não seria considerada jurídica sem um ato que, segundo a lei, influísse em seu 
estado, bem como não seria uma relação especial sem que houvesse uma regra de direito 
determinando a índole particular da situação dos seres que a formam. Neste contexto, cada 
ser encontraria na relação jurídica a extensão ou restrição de sua liberdade, ou seja, encon-
traria o direito subjetivamente considerado, que pode ser compreendido como “um poder 
moral para um fim racional” (SAVIGNY, 1878, p. XXXII).
Considerado subjetivamente, o direito deixaria, então, de se identificar 
com a lei, sendo percebido como um poder moral, decorrente da capacidade do indivíduo, 
mas limitado pela regra de direito, devendo ser exercido por meio de atos que põem em re-
lação um ser com outro ser. Tal relação, que se desenvolve dentro dos limites das regras de 
direito, protegidas pela autoridade, deve manter-se na normalidade de seu estado (SA-
VIGNY, 1878, p. XXXII).
Contudo, há a possibilidade de violação desse estado de normalidade 
com a extrapolação do poder moral pelo sujeito. Nesse caso, o necessário reestabelecimento 
da normalidade deve acontecer com a aplicação das regras do ordenamento, possibilitando, 
assim, o entrelaçamento do fim subjetivo e do fim objetivo do direito em sua compreensão 
científica e nas realidades da vida. Dessa forma, o ordenamento jurídico responderia às du-
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as necessidadesexternas que deve satisfazer: o desenvolvimento individual e a conservação 
social (SAVIGNY, 1878, p. XXXII – XXXIII).
Como se observa, o direito passa a ser encarado precipuamente sob a 
ótica subjetiva, sem olvidar dos seus limites objetivos, destacando o próprio Savigny (1878, 
p. 25-26) que:
O direito, considerado na vida real, abraçando e penetrando 
por todos os lados nosso ser, nos aparece como um poder do 
indivíduo. Nos limites deste poder, reina a vontade do indi-
víduo, e reina com o consentimento de todos. A tal poder ou 
faculdade chamamos direito, e alguns, direito em sentido 
subjetivo. O direito não se manifesta nunca mais claramente 
que quando, negado ou atacado, vem a autoridade judicial a 
reconhecer sua existência e extensão; mas um exame mais 
atento nos manifesta que a forma lógica de um juízo satisfaz 
só uma necessidade acidental, e que, longe de esgotar a es-
sência da coisa, supõe dita forma uma realidade mais pro-
funda, isto é, a relação diversa abstratamente considerada: 
assim, um juízo sobre um direito especial não é racional e 
verdadeiro, sim quando se deriva do inteiro conceito da re-
lação de direito. Esta relação tem uma natureza orgânica 
que se manifesta, seja pelo conjunto de suas partes constitu-
tivas que se equilibram e limitam mutuamente, seja por seus 
desenvolvimentos sucessivos, sua origem e seus descensos.
Tal percepção do direito subjetivo atrelado ao direito objetivo é reflexo 
da própria ciência jurídica alemã do século XIX, que se desenvolvia a partir do estudo do 
direito romano, ainda em vigor em várias partes do território alemão. Neste contexto, os 
juristas alemães ainda entendiam como absoluta a máxima de Celso, segundo a qual a ação 
deveria ser entendida como o próprio direito material colocado em movimento, ou seja, a 
ação não era nada mais que o direito de pedir em juízo o que é devido ao sujeito.
Ninguém havia pensado em por em dúvida a substancial 
afinidade entre a figura da actio – cuja referência é a outro 
momento histórico – e a figura moderna da ação, nem a le-
gitimidade de reunir ambas em uma única definição com-
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preensiva. (PUGLIESE in WINDSCHEID; MUTHER, 
1974, p. XI). 
Apenas com o desenvolvimento da teoria do interesse é que se ressalta a 
diferença entre a ação e o direito, uma vez que, para esta concepção, o poder de ação só se 
solidifica no momento em que o elemento volitivo encontra um fim prático de atuação, que 
se convencionou chamar de “interesse de agir”. Foi assim que Ihering deslocou o eixo da 
discussão da noção de vontade para a de interesse. O argumento é o de que a percepção an-
terior não serviria para explicar o direito dos que não possuíam ou não podiam expressar 
sua vontade, a exemplo do deficiente mental ou de quem ignora ter direito, como no célebre 
exemplo do herdeiro que desconhece a herança. 
Em sua crítica, Ihering nega que o direito possa ser resumido à mera 
faculdade de obrigar, afirmando que há necessidade de que lhe seja dado um elemento 
substancial, que seria a utilidade, e um elemento formal, que seria a proteção, a garantia, 
chegando a conceituar o direito como o interesse juridicamente protegido. Adverte, ainda, 
contra aqueles que não vêem o essencial do fim do direito, que seria o de satisfazer as ne-
cessidades da vida de uma forma assegurada, independentemente da capacidade do indiví-
duo, ressaltando que, quanto menos capaz é uma pessoa de atender a essas necessidades, 
maior a responsabilidade do direito (IHERING, 2003, p. 14-15).
Tratando da possessão, Ihering afirma que o interesse dá movimento à 
relação jurídica, defendendo que não entramos em relação nem com pessoas, nem com coi-
sas que não nos ofereçam qualquer interesse. O estabelecimento de uma relação implica, 
portanto, a expressão do interesse despertado no sujeito. Neste contexto, a relação posses-
sória seria a afirmação do interesse que uma pessoa tem em uma coisa. O interesse, neste 
diapasão, seria indispensável para que houvesse proteção do direito à relação estabelecida. 
Isto porque, em seu sentido mais amplo, o interesse constitui a força motriz de toda ação 
humana e pressuposto de todo o direito, que “não protege relação alguma que não tenha a 
seus olhos interesse” (IHERING, 2003, p. 68).
Obviamente, haverá em sociedade conflitos de interesses, fazendo da 
luta uma condição indeclinável, não só do direito objetivo, mas, sobretudo, do direito subje-
tivo. Ihering coloca como dever do homem a luta pelo seu direito, uma vez que este corres-
ponde à afirmação de sua inviolabilidade pessoal. De acordo com essa concepção, em todo 
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direito individual estaria incluído um valor ideal, pois em todo direito estaria em jogo o di-
reito como um todo, que não se confunde com o direito positivo. Isto porque não se luta 
pelo que já existe, mas sim para substituir o que existe, tendo como parâmetro um direito 
natural. Assim, a teoria do interesse defende a representação do direito natural que leva em 
si o elemento ativo e o fator individual na história, trabalhando com base na lei da causali-
dade, a qual, assim como governa todas as coisas, governaria também o processo do direito 
(IHERING, 2000, p. 22).
A causalidade de Ihering tem duas faces: a mecânica, que governaria a 
natureza, e a psicológica, que governaria o mundo da vontade. A primeira representa a no-
ção de causa eficiente, que estabelece que não haja efeito sem causa. A segunda representa 
a noção de fim, segundo a qual não há vontade ou ato sem fim. Diferentemente da causali-
dade natural, a causalidade psicológica é espontânea, dirigida a um objetivo final, vislum-
brado pela racionalidade humana em sua projeção de futuro (PETRONE, 1928, p. 60). Per-
cebe-se claramente que o fim para Ihering é um termo puramente subjetivo e material, ou 
seja, sempre coincide com o resultado de fato da ação.
A compreensão do direito subjetivo como interesse, contudo, sofre crí-
ticas semelhantes às formuladas contra a teoria da vontade, afirmando-se que a teoria de 
Ihering peca uma vez que:
Existe, então, no direito subjetivo um poder de ação que 
está à disposição do seu titular, e que não depende do exer-
cício, da mesma forma que o indivíduo capaz e conhecedor 
do seu direito poderá conservar-se inerte, sem realizar o po-
der da vontade e, ainda assim, é portador dele (PEREIRA, 
2006, p. 24).
Não tendo a teoria do interesse solucionado os problemas apontados 
pela sua própria crítica, proliferaram-se teorias ditas “mistas”, que, como todo ecletismo, 
tendem a somar problemas. Jellinek, Michoud, Saleilles, Ferrara, Ruggiero, propuseram 
uma compreensão do direito subjetivo como um poder de querer, como a expressão de uma 
vontade que se realiza para perseguir um fim, visando à realização de um interesse. A pró-
pria utilização da palavra “querer” por estes teóricos pretende perpassar a ideia de uma von-
tade atrelada a uma finalidade, pois quem quer, quer alguma coisa. Com isso, pretende-se 
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construir um conceito de direito subjetivo que leve em consideração o momento psíquico, 
interno, qual seja: a vontade; e o momento externo, finalístico: o interesse (PEREIRA, 
2006, p. 36).
A elaboração da teoria mista parte do pressuposto de que haveria um 
antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a teoria do interesse, quando na realidade 
uma abrangeria a outra. Como afirma Reale(2010, p. 255), “nem o interesse só, tampouco 
apenas a vontade, nos dão o critério para o entendimento do que seja direito subjetivo”. 
Sendo assim, a teoria mista:
(...) não vence as objeções formuladas contra cada uma de 
suas partes. O ecletismo é sempre uma soma de problemas, 
sem solução para as dificuldades que continuam nas raízes 
das respostas, pretensamente superadas. As mesmas obje-
ções feitas, isoladamente, à teoria da vontade e à do interes-
se, continuam, como é claro, a prevalecer contra a teoria 
eclética de Jellinek.
Contudo, em que pesem as inúmeras críticas, após a elaboração das teo-
rias da vontade, do interesse e mista, vislumbramos no campo da teoria do direito uma es-
tagnação no que diz respeito aos elementos substanciais do direito subjetivo, identificados 
com a vontade ou com o interesse, ou ainda com a vontade e interesse. Neste sentido, afir-
mou Alessandro Groppali (1974, p. 126) que: 
(...) a doutrina estagnou, pode dizer-se, nessas posições, e os 
esforços feitos para tentar dar-lhe um rumo novo têm sido 
vãos; de fato, definir o direito subjetivo como “uma facul-
dade de agir em ordem à satisfação de um interesse próprio” 
(...) ou como “uma possibilidade jurídica de assumir um 
comportamento determinado pela norma”, é sempre dar 
uma definição que não se afasta da comumente aceita a não 
ser nas palavras, porque substancialmente se concorda em 
admitir que a vontade e o interesse constituem os elementos 
do direito subjetivo.
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3. Teorias negativistas: direito subjetivo versus direito objetivo
Nesta jornada descritiva acerca da natureza do direito subjetivo, não 
poderíamos olvidar das tentativas teóricas de negar o subjetivismo e o individualismo ex-
tremado presentes no conceito de direito subjetivo, sem, contudo, abandonar o raciocínio 
dicotômico. 
É assim que tanto Leon Duguit quanto Hans Kelsen, embora com ar-
gumentos distintos, afirmam a existência apenas do direito objetivo, ou seja, do ordenamen-
to jurídico, enquanto negam que exista um direito subjetivo, propondo a substituição da dis-
tinção direito objetivo/direito subjetivo pela distinção entre direito/dever. Vejamos como se 
constrói cada uma destas percepções.
Apesar de iniciar sua obra intitulada “Fundamentos do direito” com a 
ressalva de que as expressões “direito objetivo” e “direito subjetivo” são adequadas, confe-
rindo legitimidade ao seu emprego, dado o seu uso reiterado (DUGUIT, 2009, p. 16), Léon 
Duguit nega a existência de um verdadeiro direito subjetivo, e o faz através de uma severa 
crítica à doutrina do direito individual, propondo como substituta uma doutrina do direito 
social, com base na concepção de solidariedade orgânica[1] defendida por Durkheim e da 
noção de dever proposta por Augusto Comte, em sua crítica à concepção ultra-individualis-
ta de direito.
Duguit descreve de forma crítica os pressupostos da doutrina do direito 
individual da seguinte forma: o homem, pelo simples fato de ser homem, por sua natureza 
humana, nasce com certos direitos subjetivos, sendo o mais sublime deles a liberdade. Nes-
te sentido, todos têm a obrigação de respeitar o livre desenvolvimento da atividade física, 
intelectual e moral do indivíduo, sendo essa obrigação o próprio fundamento do direito. Ou 
seja, o direito objetivo surge, nesta perspectiva, para garantir os direitos naturais do homem 
(direitos subjetivos), os quais, para sua preservação, sofrem uma limitação recíproca por 
parte dos direitos individuais de todos os outros sujeitos (DUGUIT, 2009, p. 23).
Essa doutrina pecaria, contudo, por tentar se consolidar sobre uma afir-
mação apriorística hipotética, qual seja: a de que “o homem natural, isto é, o homem en-
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quanto ser isolado, separado de outros homens, encontra-se investido de certos privilégios, 
certos direitos, que lhe cabem em virtude da natureza humana” (DUGUIT, 2009, p. 29). 
Ocorre que o homem já nasce integrando uma coletividade, vivendo 
sempre em sociedade, devendo a busca do fundamento do direito se pautar nessa realidade 
de um “indivíduo comprometido com os vínculos da solidariedade social” (DUGUIT, 2009, 
p. 30). 
Também a premissa lógica da doutrina no direito individual seria invá-
lida, uma vez que os homens são essencialmente diferentes entre si, devendo ser tratados de 
forma diversa. Uma concepção que se apoia na igualdade absoluta e formal entre os ho-
mens se opõe, portanto, à realidade. Conclui Duguit (2009, p. 30): 
A doutrina individualista conduz assim à noção de um direi-
to ideal, absoluto, análogo em todos os tempos e em todos 
os países, e do qual os homens se aproximariam cada vez 
mais, mesmo considerando eventuais regressões. Entretanto, 
a noção de um direito ideal e absoluto não pode ser aceita 
cientificamente. O direito resulta da evolução humana, fe-
nômeno social absolutamente diferente da natureza que ca-
racteriza fenômenos físicos, mas, como eles, não se aproxi-
ma de um ideal absoluto. 
Partindo, portanto, do fato, para ele incontestável, de que o homem vive 
e sempre viveu em sociedade, não podendo viver de outra forma, Duguit admite que a soci-
edade não pode ser concebida como produto da vontade humana, mas sim um fato primiti-
vo e próprio do homem, o que não impediria, contudo, o desenvolvimento de uma consci-
ência clara da individualidade humana. Desta forma coexiste uma consciência de sociabili-
dade, sempre presente, enquanto dependência do homem em relação à comunidade, e uma 
consciência de sua individualidade. (DUGUIT, 2009, p. 39)
Neste contexto, é a solidariedade social a responsável por manter os 
homens unidos, abrangendo toda humanidade, embora os homens procurem sempre dirigir 
sua solidariedade para os membros do grupo ao qual pertence, primeiramente porque tem 
necessidades comuns aos seus semelhantes, cuja satisfação reside na vida em comum (soli-
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dariedade por semelhança); depois porque tem aptidões e anseios diferentes que só podem 
se efetivar pela troca de serviços recíprocos relacionados com suas aptidões (solidariedade 
por divisão de trabalho).
Conforme o contexto social, uma forma de solidariedade pode predo-
minar sobre a outra, contudo, com o progresso, a solidariedade por divisão de trabalho pre-
valece. Com a divisão do trabalho os homens tornam-se acentuadamente diferentes entre si, 
sejam por suas aptidões, necessidades ou aspirações, fazendo com que o intercâmbio de 
serviços adquira um caráter complexo e frequente, tornando os laços de solidariedade mais 
intensos. E é justamente essa solidariedade o fundamento do direito (DUGUIT, 2009, p. 41-
42, 45).
As regras de conduta, portanto, são elaboradas através da máxima: “não 
praticar nada que possa atentar contra a solidariedade social sob qualquer das suas formas” 
(DUGUIT, 2009, p. 45). O direito objetivo pode ser resumido nesta fórmula, sendo legítimo 
quando representar a expressão e o desenvolvimento deste princípio. Assim, “estabelecido 
o direito objetivo na solidariedade social, o direito ‘subjetivo’ daí deriva, direta e logica-
mente” (DUIGUIT, 2009, p. 47). 
Destarte, os direitos do homem em sociedade não são prerrogativas de-
rivadas da sua natureza humana, mas sim “poderes que lhe pertencem porque, sendo ho-
mem social, tem obrigações a cumprir e precisa ter o poder de cumpri-las”. (DUIGUIT, 
2009, p. 47) 
Neste ponto Duguit se utilizaa noção de direito de Augusto Comte, se-
gundo a qual ninguém possui outro direito que não seja o de cumprir sempre o seu dever. 
Desta forma, todos teriam deveres para com todos, mas nenhum sujeito teria direito algum 
propriamente dito. A concepção de direitos inatos ao homem, para Comte, surge como for-
ma de lutar contra a autoridade teocrática e metafísica do Antigo Regime, comportando ex-
clusivamente um papel negativo no Estado de Polícia. Contudo, quando se tentou dar a es-
ses direitos um verdadeiro sentido, depressa manifestaram “sua natureza anti-social pela 
tendência a consagrar sempre a individualidade” (COMTE, 1890, p. 351). De acordo com 
esta concepção, conclui-se que:
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Não são os direitos naturais, individuais, imprescritíveis do 
homem que fundamentam a regra de direito imposta aos 
homens em sociedade. Mas, ao contrário, porque existe uma 
regra de direito que obriga cada homem a desempenhar de-
terminado papel social, é que cada homem goza de direitos 
– direitos que têm assim, por princípio e limites, o desem-
penho a que estão sujeitos (DUGUIT, 2009, p. 47).
Embora com fundamentos bem diversos do sociologismo de Duguit, 
Hans Kelsen também nega a existência de direito subjetivo, fundamentando-se na concep-
ção normativista do direito, defendeu que a situação geralmente designada como direito de 
um indivíduo, não é outra coisa que não o próprio dever do outro (ou dos outros). Ressalta 
que a clássica dicotomia entre direito subjetivo e dever jurídico gera uma falsa noção de 
que existem duas situações jurídicas relevantes, quando na realidade só uma existe, uma 
vez que o direito do indivíduo é apenas um reflexo do dever do outro (KELSEN, 2000, p. 
142-143).
Este conceito reflexo de direito subjetivo tem importantes implicações 
na Teoria Pura do Direito, sobretudo quando da análise dos casos em que as normas jurídi-
cas prescrevem uma conduta dos indivíduos em face de animais, plantas ou objetos inani-
mados, sob ameaça de uma sanção. Afirma o teórico que:
Mas nem por isso são admitidos direitos reflexos dos ani-
mais, plantas e objetos inanimados. O argumento de que os 
animais, plantas e objetos inanimados dessa forma protegi-
dos não são sujeitos de direitos reflexos porque estes obje-
tos não são “pessoas”, não colhe. Com efeito, “pessoa” si-
gnifica, como veremos, sujeito jurídico; e se sujeito de um 
direito reflexo é o homem em face do qual deve ter lugar a 
conduta do indivíduo a tal obrigado, então, os animais, plan-
tas e objetos inanimados em face dos quais os indivíduos 
são obrigados a conduzirem-se de determinada maneira são 
“sujeitos” de um direito a esta conduta no mesmo sentido 
em que o credor é sujeito do direito que consiste na obriga-
ção (dever) que o devedor tem em face dele (KELSEN, 
2000, p. 144).
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Kelsen, portanto, chama atenção para o fato de que ao trabalhar o direi-
to subjetivo em oposição ao dever jurídico, ou seja, ao se caracterizar duas situações jurídi-
cas onde há apenas uma: o dever, não se poderia negar que animais, plantas ou objetos pos-
sam ser sujeitos de direito, baseado apenas no conceito de ser ou não pessoa, como defende 
os teóricos do direito. Como solução a esta questão, Kelsen afirma que na realidade só exis-
te um sujeito, que é apenas o sujeito obrigado, isto é, “aquele indivíduo que pela sua condu-
ta pode violar ou cumprir o dever” (2000, p. 143). 
Neste sentido, o que a teoria tradicional chama de sujeito de direito, 
Kelsen denomina como objeto da conduta, afirmando que “o homem em face do qual deve 
ter lugar a conduta conforme ao dever é apenas objeto desta conduta, tal como o animal, a 
planta ou o objeto inanimado em face do qual os indivíduos estão obrigados a conduzirem-
se por determinada maneira” (2000, p. 144). 
A exemplo de Duguit, Kelsen também reconhece que essa ênfase ao 
sujeito de direito dada pela concepção tradicional, fazendo com que prevalecesse sobre a 
ideia de dever jurídico, é herança deixada pela doutrina do direito natural, fundamentada 
pela suposição de direitos inatos ao homem, existentes antes de toda e qualquer ordem jurí-
dica positiva, segundo conclui Kelsen (2000, p. 144). 
Neste contexto, o próprio Estado surge como forma de garantir os direi-
tos naturais através do estabelecimento dos deveres correspondentes. Contudo, se afastamos 
a suposição de que há direitos naturais do homem e reconhecermos apenas o direito positi-
vado, então se verifica “que um direito subjetivo, no sentido aqui considerado, pressupõe 
um correspondente dever jurídico, é mesmo este dever jurídico” (KELSEN, 2000, p. 145).
Sendo assim, na concepção kelseniana, o direito não poderia ser enten-
dido como interesse juridicamente protegido, uma vez que “o direito subjetivo não pode ser 
um interesse – protegido pelo Direito -, mas apenas a proteção ou tutela deste interesse, por 
parte do direito objetivo” (KELSEN, 2000, p. 149). Dessa forma substitui-se a distinção 
entre direito objetivo/direito subjetivo pela distinção entre direito/dever, pois o que a ordem 
jurídica estabeleceria seria o dever de não lesar o interesse e não um poder ao sujeito.
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Em análise da teoria da vontade, Kelsen também afirma que o direito 
subjetivo entendido como um poder de vontade conferido pela ordem jurídica não pode ser 
encarado como algo independente do direito objetivo, pois a norma jurídica é que confere 
um específico poder jurídico, que atribui um poder ou competência a um determinado indi-
víduo. Em suas palavras, “dizer que este indivíduo ‘tem’ um direito subjetivo, isto é, um 
determinado poder jurídico, significa apenas que uma norma jurídica faz de uma conduta 
deste indivíduo, por ela determinada, pressuposto de determinadas consequências” (KEL-
SEN, 2000, p. 152). A este poder jurídico específico, que se faz valer através de uma ação 
que obrigue ao cumprimento do dever, Kelsen chama de direito subjetivo no sentido técni-
co específico.
O direito subjetivo no sentido técnico específico não seria, contudo, a 
função essencial do direito objetivo, mas apenas uma técnica particular da qual o direito 
pode se servir ou não, dito de outra forma, é apenas uma das conformações possíveis do 
conteúdo do direito objetivo. Tal técnica é característica de um Estado em que a ordem ju-
rídica garante os interesses individuais, ou seja, é técnica característica do Estado capitalis-
ta, sobretudo no âmbito do direito civil, não se caracterizando no direito penal, por exem-
plo. No caso de homicídio o indivíduo morto não teria o poder de instaurar qualquer ação, 
atuando em seu lugar um órgão estatal que, como parte autora ou acusadora por dever, po-
ria em movimento o processo que leva a execução da sanção. Sendo assim, conclui Kelsen 
(2000, p. 153):
A essência do direito subjetivo no sentido técnico específi-
co, direito subjetivo este característico do direito privado, 
reside, pois, no fato de que a ordem jurídica conferir a um 
indivíduo, não caracterizado como “órgão” da comunidade, 
designado na teoria tradicional como “pessoa privada” – 
normalmente ao indivíduo em face do qual um outro é obri-
gado a uma determinada conduta – o poder jurídico de fazer 
valer, através de uma ação, o não-cumprimento deste dever, 
quer dizer, de por em movimento o processo que leva ao 
estabelecimento da decisão judicial em que se estatui uma 
sanção concreta comoreação contra a violação do dever.
Pelo exposto, observa-se que Kelsen faz uma distinção entre o sujeito 
de um dever jurídico e o sujeito de um poder jurídico. O sujeito tem um dever jurídico 
quando uma determinada conduta sua é conteúdo de um dever estabelecido pela ordem ju-
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rídica, ou seja, a conduta oposta se torna pressuposto de uma sanção. De forma diversa, diz-
se que um sujeito tem um poder jurídico quando, de acordo com a ordem jurídica, são apli-
cadas/criadas normas jurídicas individuais através de determinados atos deste indivíduo ou 
de sua cooperação. Isto porque, pela sistemática da teoria pura do direito toda aplicação é 
ao mesmo tempo construção do direito (KELSEN, 2000, p. 187-189).
Nesta concepção, tanto o sujeito de um dever jurídico, quanto o sujeito 
de um poder jurídico só é possível mediante a existência de uma ordem jurídica positiva. A 
ideia de uma subjetividade essencial ao indivíduo foi talhada pela noção capitalista de pro-
priedade, numa tentativa de representar uma essência ou entidade independente da ordem 
jurídica, preexistente ao direito, não sendo difícil, portanto, compreender porque a ideolo-
gia da subjetividade jurídica se liga a noção de liberdade individual, ”quando nesta liberda-
de está também incluída sempre a propriedade” (KELSEN, 2000, p. 191).
A teoria pura do direito, portanto, pretende se afastar do dualismo entre 
direito subjetivo/direito objetivo, analisando o conceito de sujeito jurídico (pessoa física ou 
jurídica) como a personificação de um complexo de normas jurídicas. Desta forma, Kelsen 
procura reduzir o dever e o direito subjetivo (em sentido técnico) “à norma jurídica que liga 
uma sanção a determinada conduta de um indivíduo e ao tornar a execução de sanção de-
pendente de uma ação judicial a tal fim dirigida” (KELSEN, 2000, p. 213). Em síntese, a 
teoria pura do direito reconduz “o chamado direito em sentido subjetivo ao direito objetivo” 
(KELSEN, 2000, p. 213).
Criticando-se as teorias negativistas, costuma-se defender ser impossí-
vel construir o direito sem a noção de indivíduo, uma vez que a própria construção do jurí-
dico “pressupõe os direitos subjetivos em sentido moral, expresso nas regras de garantia (os 
chamados ‘direitos do homem’) e os direitos subjetivos em sentido jurídico, que são as 
prerrogativas do indivíduo asseguradas pelo direito objetivo” (PEREIRA, 2006, p. 33). 
Costuma-se afirmar, ainda, que sem o conceito de direito subjetivo é 
“impossível construir o direito” (MONTORO, 2000, p. 443). Isso porque o direito decorre-
ria das exigências fundamentais da natureza humana, como o direito à vida, à liberdade e à 
propriedade, que constituem “direitos subjetivos no plano da justiça, comutativa, distributi-
va ou social”. (MONTORO, 2000, p. 442)
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Contudo, mesmo negando o direito subjetivo, Kelsen e Duguit não con-
seguem se afastar da noção de que existe um aspecto individual do jurídico, apenas pro-
põem uma visão diferente para a mesma situação de poder ou faculdade do indivíduo, con-
ferido pelo direito positivo e não pela natureza.
4. Crítica ao conceito de direito subjetivo reproduzido no ensino jurídico
Nos debruçaremos aqui sobre os chamados “manuais de direito” mais 
utilizados para a formação do bacharel. Preferimos os ditos manuais por representarem o 
primeiro ponto de contato do acadêmico e futuro profissional do direito com a comunicação 
que se desenvolve sobre o conceito e natureza do direito subjetivo. 
Percebemos, após consultar mais de dez obras, que a influência da raci-
onalidade normativa, ultraindividualista, do liberalismo clássico ainda se faz muito presente 
na teoria do direito atual. Percebemos que máximas como “não há direito sem sujeito”, “o 
sujeito é o elemento lógico da ideia de direito” (PINHO; NASCIMENTO, 2009, p. 28), são 
recorrentes entre os teóricos do direito civil atual. Para esta concepção, o direito subjetivo 
se materializa como facultas agendi, não podendo existir direito subjetivo sem sujeito, uma 
vez que “o direito tem por escopo proteger os interesses humanos” (RODRIGUES, 2006, p. 
34). Após quase dois séculos, mantém-se, portanto, as mesmas dicotomias.
O homem aparece, neste contexto, como razão e fundamento do direito, 
mesmo quando ainda não existe como homem, mesmo quando este é uma mera potenciali-
dade, como no caso do nascituro, ou, ainda, quando constitui entidades com personalidade 
própria, como as pessoas jurídicas. Tratando dessa questão, Pinho e Nascimento (2009, p. 
29) afirmam que é necessário atribuir personalidade jurídica ao nascituro para garantir-lhes 
direito, criticando quem foge desta verdade recorrendo “à concepção absurda de direito sem 
sujeito”. Quanto às pessoas jurídicas, Rodrigues (2006, p. 35) esclarece que:
(...) verdade que por vezes se encontram organismos que 
não são homens exercendo a titularidade de direitos. São as 
chamadas pessoas jurídicas. Mas ver-se-á que tais entidades 
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representam instrumento para melhor se atingir interesses 
humanos.
Também Pereira (2006, p. 40) defende que não existe direito sem sujei-
to, muito embora existam situações, como a do nascituro, em que o ordenamento jurídico se 
contenta em que o sujeito permaneça temporariamente em um “estado potencial”. Para o 
civilista, “o nascituro é um ente em expectativa. O direito existe em razão desse ente que se 
espera. Chegando a ter vida, completa-se a trilogia do direito (sujeito, objeto, relação jurí-
dica); se não chegar a nascer vivo, o direito não se integra”.
O sujeito de direito seria, nesta concepção, o “ser a quem a ordem jurí-
dica assegura o poder de agir contido no direito” (PINHO; NASCIMENTO, 2009, p. 29). 
Como se observa, o sujeito de direito assim entendido pressupõe a existência de uma ordem 
jurídica objetiva que garanta seu poder de agir, ou seja, o conceito de direito subjetivo só se 
faz inteligível com a complementação dos conceitos de direito objetivo, como “o bem ou 
vantagem sobre o que o direito exerce o poder conferido pela ordem jurídica”, e de relação 
do direito, como “o laço que, sob a garantia da ordem jurídica, submete o objeto ao sujei-
to”, só podendo se estabelecer “entre pessoas”.
No mesmo diapasão, Diniz (1995, p. 224-225) parte da distinção entre o 
direito objetivo e o direito subjetivo para definir seu sujeito de direito. Assim, o direito ob-
jetivo seria “o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, pres-
crevendo uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agendi)”, enquanto o direito 
subjetivo seria “a permissão para o uso das faculdades humanas”. Em outros termos, o di-
reito objetivo seria o conjunto de regras jurídicas, enquanto o direito subjetivo seria o meio 
de satisfazer interesses humanos. O segundo derivando do primeiro (MONTEIRO, 1999, p. 
4). 
Referendando a complementaridade dos conceitos de direito objetivo e 
direito subjetivo, Nader (2010, p. 80) afirma que estas “não são duas realidades distintas, 
mas dois lados de um mesmo objeto”, concluindo que “do ponto de vista objetivo, o Direito 
é norma de organização social”, sendo também chamado de “jus norma agendi”, enquanto 
o direito subjetivo corresponde “às possibilidades ou poderes de agir que a ordem jurídica 
garante a alguém”, sendo, portanto, “um direito personalizado, em que a norma, perdendo o 
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seu caráter teórico, projeta-se na relação jurídica concreta, para permitir uma conduta ou 
estabelecer consequências jurídicas”.
A noção de relação jurídica também é trabalhada por Pereira (2006, p. 
39), que a coloca como um dos três elementos fundamentais do direito subjetivo, juntamen-
te com o sujeito de direito e o objeto. Nesta concepção, o sujeito é o titular do direito, é 
aquele:
(...) a quem a ordem jurídica assegura a faculdade de agir. 
Sendo o direito um poder de vontade, não se pode admitir a 
sua existência com abstração do sujeito, de vez que é onto-
logicamente inconcebível uma vontade cujo poder é assegu-
rado pela ordem legal, sem o portador desta mesma vonta-
de.
O sujeito de direito é, portanto, o homem: “hominus causa omne ius 
constitutum est”, por causa do homem todo direito se constitui, como previsto pelo Livro I, 
do Digesto. E seria assim mesmo nas situações de reconhecimento de personalidade a pes-
soas jurídicas, uma vez que ligadas ao interesse humano, podem exercer o poder de ação 
como se fosse o próprio indivíduo, sendo igualmente sujeitos de direito (PEREIRA, 2006, 
p. 41).
O objeto do direito subjetivo, por sua vez, “é o bem jurídico sobre o 
qual o sujeito exerce o poder assegurado pela ordem legal” (PEREIRA, 2006, p. 42). Neste 
sentido, também não pode haver direito sem objeto. Tudo o que exista fora do homem pode 
ser objeto de direito, sendo impossível que o próprio indivíduo seja objeto do direito (PE-
REIRA, 2006, p. 42-43). O vínculo que subordina o objeto ao sujeito se faz por meio da 
relação jurídica, que sempre se dá entre pessoas, entre sujeitos. 
Reale, por sua vez, inova em seu conceito de direito subjetivo, afirman-
do que este representa apenas uma das três possíveis situações jurídicas subjetivas, ao lado 
do interesse legítimo e do poder. A situação subjetiva se faria presente “toda vez que o 
modo de ser, de pretender ou de agir de uma pessoa corresponder ao tipo de atividade ou 
pretensão abstratamente configurada numa ou mais regras de direito” (2010, p. 259). Neste 
contexto, só existiria sujeito de direito quando a situação jurídica subjetiva implicasse a 
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possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato por 
outra pessoa (2010, p. 260). 
Para Reale, a compreensão do direito subjetivo também deve se dar em 
duplo momento: primeiramente, um momento normativo de previsibilidade tipológica da 
pretensão; em segundo lugar, a realizabilidade da pretensão, em concreto, através de garan-
tia específica (2010, p. 260). Assim chega-se a conclusão de que o “direito subjetivo é a 
possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a 
alguém como próprio” (2010, p. 260).
No âmbito mais específico do Direito Civil, Venosa afirma que o estudo 
de direito deve ter seu início com o estudo das pessoas, já que a “sociedade é composta de 
pessoas” (2004, p. 137). Em suas palavras: “os animais e as coisas podem ser objeto de Di-
reito, mas nunca serão sujeitos de Direito, atributo exclusivo da pessoa” (2004, p. 137), 
concluindo: “o homem é a destinação de todas as coisas no campo do Direito” (2004, p. 
137).
Defendendo sua concepção extremamente privatista, Venosa (2004, p. 
148) afirma que não podem ser sujeitos de direito os animais e os seres inanimados e, 
mesmo quando as normas jurídicas parecem tutelá-los, estas têm em mira a atividade hu-
mana, sendo os animais e o meio ambiente, por exemplo, considerados “tão-só para sua fi-
nalidade social”.
O revogado Código Civil de 1916, em seu art. 2º, afirmava que “todo 
homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”, confirmando a ideologia humanis-
ta e individualista predominante à época. O atual Código Civil ampliou um pouco mais o 
rol dos ditos sujeitos de direito, substituindo o termo “homem” por “pessoa”, pretendendo 
incluir aí as pessoas jurídicas ou morais. Contudo, afirma Venosa (2004, p. 147), nada im-
pede “que se continue a referir a Homem com o sentido de Humanidade. A personalidade, 
no campo jurídico, é a própria capacidade jurídica, a possibilidade de figurar nos polos da 
relação jurídica”.
Como se percebe das descrições expostas, o conceito de direito subjeti-
vo ainda hoje está ligado a elementos patrimoniais, mesmo que em um dado momento his-
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tórico tenha se reestruturado para também abarcar os direitos chamados sociais, enfatizando 
sempre a subjetividade e a figura do indivíduo concretamente considerado. Isto porque, “de 
um ponto de vista político, o conceito de direito subjetivo na modernidade deriva das fontes 
liberais e, ao mesmo tempo, é um conceito muito usado para consolidar uma nova forma de 
falar de e sobre o futuro” (MAIA in BRANDÃO; ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 
4).
Significa dizer que, com o conceito de direito subjetivo, o homem bur-
guês propicia uma nova forma de se referir à subjetividade, fazendo com que o sujeito pas-
se a ser tido como “ator capaz de produzir conhecimento por meio das regras que esse 
mesmo sujeito pleno estabeleceu para que se possa conhecer” (MAIA in BRANDÃO; 
ADEODATO; CAVALCANTI, 2009, p. 5-7).
A racionalidade que se desenvolve neste contexto possui um caráter 
normativo, como já afirmado. Ou seja, na tentativa de lidar com as incertezas de um futuro 
não escatológico, a modernidade substituiu a metafísica teológica pela não menos transcen-
dental ideia de racionalidade teleológica, que se tornou a nova forma de cresça, a nova teo-
logia da modernidade. Essa é a racionalidade que se fez e faz presente na construção do 
conceito de direito subjetivo como uma expressão da autonomia da vontade. Neste contex-
to:
O direito subjetivo seria, então, a individualização das rela-
ções jurídicas, e a subjetividade vista como um ser humano 
individualizado ou como uma projeção ideal e metafísica do 
sujeito. Essa construção teórica trata dos problemas de 
modo transcendental, de forma idealística, como se lidás-
semos com seres sem nome e rosto. Eis como o pensamento 
idealista toma conta do direito e, assim, estipula uma teoria 
geral do direito subjetivo (MAIA in BRANDÃO; ADEO-
DATO; CAVALCANTI, 2009, p. 8-9).
Contudo, olvida-se que o conceito de direito subjetivo é histórico, tem-
poral, produto de uma construção de sentido provisório e mutável, e não uma apreensão da 
realidade existente em si. Fato que se torna ainda mais evidente com as críticas formuladas 
ao controle do futuro por meio dos textos legais, que contribuíram para ampliação das pos-
sibilidades interpretativas, criando múltiplas formas de comunicação sobre os novos sujei-
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tos de direito, que não se encaixam no conceito tradicional de direito subjetivo sem mutila-
ções.
Queremos dizer com isso que a temporalidade do conceito de direito 
subjetivo torna-se evidente quando do seu confronto com a realidade complexa da socieda-
de atual. Neste quadro encontramos comunicações, por exemplo, sobre a necessária prote-
ção dos direitos dos animais, que em nada se enquadra ao conceito clássico de sujeito de 
direito como alguém que detém poder de agir ou possui pretensão garantida pela ordem ju-
rídica, o que torna tal conceito insuficiente e anacrônico.
Os indivíduos não podem ser localizados concretamente no sistema so-
cial, podendo participar de todos ossistemas funcionais, dependendo do âmbito funcional e 
do código que a sua comunicação introduz. A sociedade, por sua vez, não oferece um status 
social fixo, rígido, imutável ao indivíduo, “justificado com nova ênfase, restringido ao ser 
humano desde o século XVIII; ‘ser humano’ significa agora simultaneamente individuo e 
humanidade” (LUHMANN, 2007, p. 495; 812).
Contudo, ciente das suas limitações, a sociedade moderna busca de 
forma extrema que os indivíduos possam ser observados como indivíduos. O conceito de 
sujeito de direito, neste contexto, objetiva conquistar essa aspiração, tendo “a função retóri-
ca de proteger o indivíduo contra o entendimento de sua própria falta de importância ao ser 
só um entre vários milhares de milhões” (LUHMANN, 2007, p. 495; 813). 
Não é de se estranhar, portanto, que sejam particularmente os intelectu-
ais quem não querem prescindir desta palavra, fazendo com que a sociedade seja concebida 
como sociedade dos sujeitos, levando ao seguinte paradoxo:
Um sujeito que coloca a si mesmo como subjacente a si 
mesmo e ao mundo e que não pode conhecer (nem reconhe-
cer) outras premissas que as de si mesmo, também está pos-
to como subjacente aos demais “sujeitos”: então: cada um 
subjacente a todos os demais? Isso só é possível de afirmar 
dando-se uma interpretação transcendental teórica ao con-
ceito de sujeito, uma vez que se tratando de indivíduos em-
píricos deveria se conhecer os nomes e os endereços para 
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averiguar se efetivamente este sujeito se põe como subja-
cente a todo e a todos os demais (...). O erro da construção 
está em igualar subjetividade e generalidade, e em atribuir a 
esta equiparação a consciência – a qual se encontra sim-
plesmente dada a si mesma (LUHMANN, 2007, p. 814).
O paradoxo consiste, portanto, no fato de que a individualidade não se 
pensa individualmente, mas como o mais geral e absoluto, igualando, portanto, o sujeito ao 
objeto, ou seja, assimila em um só conceito o individual como conceito geral que designa 
não apenas um, mas todos os indivíduos, e os indivíduos mesmo. Mesmo diante do parado-
xo criado, a modernidade se apega ao conceito de sujeito como ponto de referencia da au-
todescrição da sociedade, negando-se a transformá-lo, novamente, em um objeto natural 
(LUHMANN, 2007, p. 815).
Conclusão
O texto buscou descrever as polêmicas acerca do surgimento do con-
ceito de direito subjetivo, demonstrando como o homem deixa de ser entendido como “su-
jeito a” para ser compreendido como “sujeito de”, com a superação do Estado Absolutista 
pelo movimento liberal burguês.
Foram as principais teorias acerca do direito subjetivo, como as teori-
as da vontade, do interesse, além das negativistas, para, por fim, verificar como tais concei-
tos se reproduzem, sem qualquer problematização, nos “manuais” de direito mais utilizados 
nas graduações em direito.
Por fim, questionou-se, com fundamento na teoria sistêmica de 
Luhmann, a reprodução acrítica de tais conceitos no ensino jurídico brasileiro, analisando 
alguns dos manuais de direito contemporâneo, que continuam identificando o direito subje-
tivo como proteção do interesse humano, como se esse representasse uma essência do sujei-
to de direito em si. 
Com isso, o ensino jurídico, consubstanciado pela doutrina dos “ma-
nuais” analisados, desconsidera o que nos parecer ser mais relevante: o conceito de direito 
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subjetivo é histórico, temporal, produto de uma construção de sentido provisório e mutável, 
e não uma apreensão da realidade existente em si. Fato que se torna ainda mais evidente 
com as críticas formuladas ao controle do futuro por meio dos textos legais, que contribuí-
ram para ampliação das possibilidades interpretativas, criando múltiplas formas de comuni-
cação sobre os novos sujeitos de direito, que não se encaixam no conceito tradicional de 
direito subjetivo sem mutilações.
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Nota:
[1] Estas concepções de solidariedade, Duguit empresta dos estudos realizados por 
Durkheim sobre as influências da sociedade na formação do direito, tema de sua obra “A 
divisão do trabalho social”. Nela Durkheim distingue dois tipos de solidariedade: 1) solida-
riedade mecânica ou por semelhança, fundada na simples semelhança entre os indivíduos; 
2) solidariedade orgânica ou por dessemelhança, que pressupõe a divisão de trabalho, fe-
nômeno cultural, com cada indivíduo realizando diferentes tarefas sociais que a todos apro-
veitam. Segundo o sociólogo, à medida que a solidariedade mecânica vai sendo transfor-
mada em solidariedade orgânica, o direito vai abandonando seu caráter repressivo ou retri-
butivo (predominantemente penal) por um caráter restitutivo (direito civil e comercial). Me-
lhor explicando, a solidariedade mecânica é delicada, sendo necessário reprimir a conduta 
anti-social através do direito penal. Já a solidariedade orgânica, que se baseia na harmonia 
dos interesses dos indivíduos, graças a divisão do trabalho, é uma solidariedade muito mais 
forte, podendo abrir mão, em grande parte, da sanção meramente repressiva, para dar o 
primeiro posto à sanção restitutiva (que consiste em colocar as coisas nos mesmos termos 
anteriores à transgressão) (MACHADO NETO, 1987, p. 106-107).
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