ROCHA, PÁDUA, PORTO, HIBNER A Emenda Constitucional nº. 45, 2004 e a sua eficácia no ordenamento jurídico brasileiro

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A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004 E A SUA EFICÁCIA NO 
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 
Gabriel Rocha
1
 
Leonardo de Pádua
2
 
Lucas Porto
3
 
Pedro Arthur Hibner
4
 
 
RESUMO: Os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos exercem 
importante influência no direito interno brasileiro, além de repercutirem no processo de 
redefinição e reconstrução da democracia brasileira. Apesar de tal importância, o seu 
processo de interiorização era falho até o início do século XXI, no Brasil. Tal afirmação 
baseia-se no fato de que muitos tratados, especialmente a respeito de direitos humanos 
anteriores a 2004, eram incorporados ao ordenamento jurídico pátrio na forma de leis 
ordinárias, o que possibilitava o conflito entre normas existentes e os tratados que 
versavam sobre a mesma matéria. No entanto, com o intuito de sanar o problema de um 
possível choque normativo entre tratados e leis internas, foi criada Emenda 
Constitucional n° 45/2004. Norma a qual dispõe: “Os tratados e convenções 
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso 
Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão 
equivalentes às emendas constitucionais”. Portanto, é fundamental analisarmos quais as 
reais consequências ao ordenamento jurídico brasileiro após a criação da Emenda. 
Questiona-se: além da segurança jurídica, evitando possíveis choques normativos, foi 
comprovada maior eficácia de aplicação das resoluções dos tratados internacionais 
ligados aos direitos humanos? 
PALAVRAS-CHAVE: Emenda Constitucional n° 45/2004; Tratados no Direito 
brasileiro; tratados sobre direitos humanos; Decreto n° 6.949. 
 
ABSTRACT: International treaties for the protection of human rights have an 
important influence in the Brazilian domestic law, as well as being directly related to 
the process of redefining and reconstruction of the Brazilian democracy. Despite such 
importance, its internalization process was flawed until early twenty-first century in 
 
1
 Bacharelando em Direito UFMG. 
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 Bacharelando em Direito UFMG. 
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Gabriel Rocha, Leonardo de Pádua, Lucas Porto e Pedro Arthur Hibner 
 
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Brazil. Such claim is due to the fact that many treaties, in particular those before 2004, 
were internalized into national law as ordinary laws, which allowed the conflict between 
existing rules and treaties which were about the same subject. However, in order to 
solve the problem of a possible clash between normative treaties and domestic laws, 
which deal with matters related to human rights, Constitutional Amendment No. 
45/2004 has been created. Rule of law which states: "International treaties and 
conventions on human rights that are approved in each house of Congress, in two 
rounds, by 3 / 5 votes of its members, shall be equivalent to constitutional 
amendments." It is therefore necessary to analyze what are the real consequences of the 
Brazilian legal system after the creation of this Amendment. Besides the legal security 
by preventing possible regulatory shocks, was the implementation of the resolutions of 
international treaties related to human rights proved to be more effective? 
 
KEYWORDS: Constitutional Amendment No. 45/2004; Treaties in Brazilian Law; 
human rights treaties; Decree No. 6,949. 
 
INTRODUÇÃO 
 Os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos exercem importante 
influência no direito interno brasileiro, além de repercutirem no processo de redefinição 
e reconstrução da democracia brasileira. Apesar de tal importância dos tratados, o seu 
processo de interiorização era falho até o início do século XXI, no Brasil. Baseamos 
essa perspectiva, visto que, anteriormente à Emenda Constitucional n.45/2004, os 
tratados eram colocados como lei ordinária, muitas vezes, portanto, era retirada a 
importância de determinado tratado ao entrar em choque com outra lei ordinária 
superior ou equivalente. Tendo em vista sua importância social no âmbito internacional, 
era evidente que existia uma controvérsia entre sua imprescindibilidade e a sua 
colocação no ordenamento jurídico brasileiro. Diante dessas colocações, buscaremos em 
nosso trabalho pesquisar e comprovar qual a real extensão de efetividade da criação da 
referida Emenda. Buscando através de exemplo, se a Lei trouxe maior segurança 
jurídica aos tratados internacionais de direitos humanos interiorizados no ordenamento 
jurídico do país. 
 Além da comprovação do fim da controvérsia existente da hierarquia dos 
tratados internacionais de direitos humanos, solucionado pela Emenda nº45/2004, a 
pressão dos tratados ao serem incorporados como uma norma constitucional assegurou 
uma maior eficácia da lei quando entra em vigor, como comprovado pelos inúmeros 
programas do Governo Federal criados para atender ao Decreto Nº 6.949, que é 
proveniente de tratado internacional assinado em Nova York, em 30 de março de 2007. 
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Dessa forma, nota-se que ao situar os tratados internacionais de direitos humanos dentro 
da nossa Constituição, além da segurança jurídica de possíveis choques normativos, se 
comprovou a facilidade/eficácia da sua aplicabilidade. 
 
1 TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS: HISTÓRICO, CONCEITO E 
IMPORTÂNCIA 
 Antes de adentrarmos especificamente no tema dos tratados internacionais sobre 
direitos humanos, mostra-se oportuno fornecer alguns argumentos teóricos acerca 
desses instrumentos. Historicamente, foram as regras consuetudinárias, que regeram os 
acordos entre os Estados, utilizando-se de princípios gerais, como por exemplo, o do 
respeito ao acordado e o da boa-fé das partes contratantes. Como ensina Rezek, 
Até o século XIX, os tratados tinham um papel diminuto na formação da 
ordem jurídica internacional. Devido ao desenvolvimento rápido e complexo 
da sociedade operado a partir desse século, os tratados internacionais tendem 
a substituir o costume como fonte principal da criação de normas de direito 
internacional. [1] 
 
Ainda segundo Rezek, 
Tratado é o acordo formal, concluído entre sujeitos de direito internacional 
público, e destinado a produzir efeitos jurídicos. [2] 
 Em tal conceito, estão expressos os elementos dos tratados. Em primeiro lugar, 
se observa a necessidade de um acordo formal, ou seja, os tratados necessitam de um 
documento escrito. Tal aspecto formal faz com que o tratado seja diferenciado dos 
costumes. Em segundo lugar, está a necessidade de os tratados serem firmados entre 
sujeitos de direito internacional público, ou seja, entre Estados ou entre Estados e 
organismos internacionais. Por fim, o acordo deve produzir resultados jurídicos. A 
assinatura e ratificação de um tratado implicam, portanto, assunção de direitos e 
obrigações pelas partes envolvidas. 
 Os tratados possuem também alguns princípios basilares, quais sejam: 
 Obrigatoriedade: o que é pactuado deve ser cumprido (“pacta sunt servanda”) 
 Voluntariedade: nenhum Estado é obrigado a aderir um tratado 
 Relatividade: o tratado só produz efeitos para as partes que o ratificaram 
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 A existência de uma tutela internacional aos direitoshumanos é de altíssima 
relevância, uma vez que indica o interesse da sociedade internacional em exigir dos 
Estados o reconhecimento, a promoção e a proteção desses direitos. Durante muito 
tempo sustentou-se a tese de que somente os Estados poderiam ser sujeitos de direito 
internacional público, qualidade que se negava aos indivíduos. A pessoa natural, 
portanto, não era reconhecida como titular de direitos que somente competiam aos 
Estados. 
 Atualmente, por outro lado, a comunidade internacional não aceita que o 
problema de violação de direitos humanos seja de competência exclusiva dos Estados. 
A necessidade social e moral de uma defesa realmente efetiva dos direitos humanos 
tornou possível esse grande avanço: o reconhecimento e a proteção dos direitos 
humanos pela ordem internacional. 
 Essa nova visão, de proteção internacional dos direitos humanos, é algo recente 
na história da humanidade e tem seu início com o término da Segunda Guerra Mundial. 
Com a liberdade de imprensa e o desenvolvimento dos meios de comunicação, a 
comunidade internacional tomou conhecimento das barbáries e atrocidades cometidas 
durante o nazismo. Isso evidenciou a necessidade de uma proteção mais efetiva aos 
direitos humanos, desencadeando o processo de internacionalização desses direitos, bem 
como a criação de sistemas de proteção internacional, tornando possível a própria 
responsabilização de um Estado. Nesse sentido, observou-se um questionamento do 
conceito clássico de soberania, como um poder ilimitado que não admite quaisquer 
restrições ou exceções. 
 O marco histórico no processo de internacionalização dos direitos humanos se dá 
em dezembro de 1948, quando a Assembleia Geral das Nações Unidas aprova a 
Declaração Universal dos Direitos do Homem. Essa Declaração introduz uma 
concepção moderna de direitos humanos, que se vê ampliada à medida que passa a 
incluir não apenas direitos previstos no plano nacional, mas também direitos 
internacionalmente anunciados. Com o objetivo da universalidade, sua redação é 
simples e direta. Logo no artigo 1º estão presentes, expressamente, os três princípios 
fundamentais da matéria, cuja origem remonta à Revolução Francesa. 
Artigo 1º: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e 
direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos 
outros com espírito de fraternidade”. 
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 Estabeleceu-se forte discussão acerca do valor jurídico da Declaração. Muitos 
entenderam que ela, por si só, não teria força cogente. Tecnicamente, seria uma espécie 
de recomendação que a Assembleia Geral das Nações Unidas fez aos seus membros, 
não possuindo, assim, caráter vinculante. A própria ONU considerou necessária a 
elaboração de outros instrumentos para dar-lhe um efetivo respaldo jurídico, tornando-a 
exigível. 
 Anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 45, em dezembro de 
2004, o tratado internacional, celebrado pelo Presidente da República (art. 84, VIII, 
CRFB), referendado pelo Congresso Nacional por decreto legislativo (art. 49, I, CRFB), 
e publicado por decreto presidencial, entrava no ordenamento jurídico pátrio com status 
de norma infraconstitucional, seja ele concernente a direitos humanos ou não. 
Constatava-se, portanto, a equiparação jurídica do tratado internacional à lei ordinária 
federal. Nessa esteira de pensamento, em eventual conflito entre lei e tratado, ora 
adotava-se o caráter cronológico (lei posterior derroga lei anterior), ora o da 
especialidade (lei especial derroga lei geral.). 
 Existiam posições contrárias a esta defendida pelo STF, preferindo muitos 
autores reconhecer, senão o status constitucional dos tratados internacionais de direitos 
humanos, ao menos uma posição normativa supralegal, ou seja, num patamar acima das 
leis ordinárias, mas sujeitos ao controle de constitucionalidade. Em suma, o debate 
girava em torno de três correntes: 
 Os que defendiam a natureza infraconstitucional de qualquer tratado 
(entendimento adotado pelo STF); 
 Os que defendiam a natureza supralegal dos tratados de direitos humanos, 
situando-os abaixo da Constituição; 
 Os que defendiam a natureza constitucional dos tratados de direitos humanos. 
 Nesse sentido, a referida Emenda, ao introduzir o parágrafo 3º ao artigo 5º da 
Constituição Federal, estabeleceu alguns critérios para que um tratado internacional 
pudesse galgar status constitucional. Primeiro, exige que o substrato do documento 
internacional verse sobre direitos humanos; segundo, que o Congresso o aprove com o 
mesmo quórum de aprovação das emendas constitucionais. 
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2 CONTROVÉRSIA NA HIERARQUIA DOS TRATADOS E A TENTATIVA DE 
RESOLUÇÃO DESSE CONFLITO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº45/2004 
 A Carta Constitucional brasileira reservou em seu artigo 4º os princípios das 
relações exteriores do país, regidos pela independência nacional; prevalência dos 
direitos humanos; igualdade entre os estados; dentre outros: 
 
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações 
internacionais pelos seguintes princípios: 
 I - independência nacional; 
 II - prevalência dos direitos humanos; 
 III - autodeterminação dos povos; 
 IV - não-intervenção; 
 V - igualdade entre os Estados; […] 
 
 A partir das relações com outros países, tendo por base os princípios 
constitucionais supramencionados, o Brasil admite o ingresso de tratados internacionais 
ratificados pelo presidente da República, no ordenamento jurídico pátrio. Consoante 
disposto no §2º, do artigo 5º da CF/88, os princípios constitucionais presentes na carta 
não excluem direitos e garantias provenientes de tratados internacionais: 
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros 
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados 
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (Art.5º, § 
2º, CF/88). 
 
 No ordenamento brasileiro, o Presidente da República tem competência para 
celebrar o tratado. Posteriormente, o Congresso Nacional irá aprová-lo, mediante 
decreto legislativo. Após a aprovação do legislativo, o tratado retorna ao Poder 
Executivo para que seja ratificado. Com a ratificação do Presidente da República, o 
tratado internacional deverá ser promulgado internamente através de um decreto de 
execução presidencial. Em face da expedição do decreto de execução presidencial é 
possível falar que o tratado internacional ingressou no plano da existência, ou seja, que 
o tratado está posto no mundo jurídico. 
 Contudo, o legislador constitucional nada dispôs sobre a hierarquia dos tratados 
internacionais e seu processo de incorporação ao ordenamento de normas brasileiro. 
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Diante dessa indefinição do status dos tratados na escala de normas brasileiras, a 
Emenda Constitucional n.45 de 2004, inseriu o §3° do art. 5°, que dispõe: “Os tratados e 
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa 
do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, 
serão equivalentes às emendas constitucionais”, visando conceder segurança jurídica 
aostratados internacionais, em especial, aos que versam sobre direitos humanos. Como 
ressalta Cançado Trindade: 
Assim, a novidade do art. 5º da Constituição de 1988 consiste no acréscimo, 
por proposta que avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente 
consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais 
sobre proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte. 
Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das 
garantias […] É alentador que as conquistas do direito internacional em favor 
da proteção do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, 
enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais 
eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto 
internacionalista quanto constitucionalista. (CANÇADO TRINDADE, 1991) 
[3] 
 
 A referida emenda busca colocar tais tratados nos mesmo nível hierárquico das 
normas constitucionais, cuja finalidade é o fim do choque normativo entre leis internas 
e acordos internacionais que versam sobre direitos humanos. Todavia, ainda há bastante 
discussão acerca da hierarquia desses instrumentos. Questiona-se: os tratados aprovados 
anteriormente à emenda constitucional não têm valor hierárquico de norma 
constitucional? Aqueles que não obtêm o quórum qualificado passam a ter valor de 
norma infraconstitucional? 
 Para os defensores do caráter constitucional dos tratados internacionais de 
direitos humanos, aqueles ratificados anteriormente a 2004, já são materialmente 
constitucionais. O mesmo vale para os posteriores à emenda, que não conseguirem ser 
aprovados por 3/5 do quórum, nas duas Casas Legislativas, conforme previsto no 
parágrafo 3º do art. 5º da CF. 
 Sendo assim, o parágrafo 3º do art. 5º da CF apenas possibilitaria aos tratados 
que, além de materialmente constitucionais, fossem atribuídas suas eficácias formais 
quando da incorporação no ordenamento jurídico interno, e não apenas atribuir-lhes o 
status de materialmente constitucionais, visto que os mesmos já possuem em virtude do 
§2.º do art. 5.º da Carta de 1988. 
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 Seguindo essa concepção, Flávia Piovesan propõe a respeito do conteúdo do art. 
5º, parágrafo 2º: 
 
 (...) senão se tratasse de matéria constitucional ficaria sem sentido tal 
previsão. A Constituição assume expressamente o conteúdo constitucional 
dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte. 
Ainda que estes direitos não sejam enunciados sob a forma de normas 
constitucionais, mas sob a forma de tratados internacionais, a Constituição 
lhes oferece o valor jurídico de norma constitucional, já que preenchem e 
completam o catálogo de direitos fundamentais previsto pelo texto 
constitucional. (PIOVESAN, 2000) [4] 
 
 Nessa linha de raciocínio podemos compreender que, em geral, os tratados 
internacionais apresentam forças constitucionais, sendo que, aos referentes aos direitos 
humanos, são aplicados um processo de incorporação automático, necessitando apenas a 
promulgação do executivo para a entrada em vigor imediata. Esclarece Valério de 
Oliveira Mazzuoli que: 
O procedimento geral de incorporação de tratados internacionais no 
ordenamento brasileiro vale tanto para os tratados comuns como para os 
tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, sendo a única 
diferença que estes últimos dispensam, por terem aplicação imediata no 
ordenamento jurídico pátrio, a promulgação executiva do seu texto. 
(MAZZUOLI, 2005) [5] 
 
 Um exemplo do status material dos tratados de direito internacional, em virtude 
do §2.º, é o Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, mais conhecido como Pacto de 
São José da Costa Rica. Apesar de incorporado ao ordenamento jurídico como um 
decreto, o Pacto goza de status constitucional, sendo suas deliberações seguidas pelo 
direito interno, no tocante aos direitos humanos. Trata-se de um tratado internacional 
entre países-membros da Organização dos Estados Americanos, o qual serve como base 
do sistema interamericano de proteção dos Direitos Humanos. O tratado foi negociado a 
partir da Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos, de 1969, e 
entrou em vigor a partir de 1978. Acordo internacional cujo intuito era: 
 Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro 
das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça 
social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais; Reconhecendo 
que os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela 
nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os 
atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção 
internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da 
que oferece o direito interno dos Estados americanos. (PROTOCOLO 
ADICIONAL A CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS 
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HUMANOS EM MATÉRIA DE DIREITOS ECONÓMICOS, SOCIAIS E 
CULTURAIS “PROTOCOLO DE SAN SALVADOR”). 
 
3 DECRETO Nº 6.949: ANÁLISE DESSE TRATADO DE DIREITOS 
HUMANOS PROMULGADO COMO EMENDA CONSTITUCIONAL 
 Em todo o artigo, abordou-se de forma minuciosa os Tratados de Direitos 
Humanos, sua eficácia, sua controvérsia hierárquica dentro do ordenamento jurídico, 
paralelamente à Emenda Constitucional 45/2004, buscando-se analisar a adequação 
desses instrumentos no sistema normativo brasileiro. 
 No objetivo de verificar a eficácia dessa Emenda Constitucional 45/2004 e suas 
reais vantagens, mostra-se oportuno a busca por um exemplo concreto, que evidencie de 
maneira prática, quais foram os benefícios advindos desse dispositivo legal. 
 Dessa forma, será objeto de estudo o Decreto Nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, 
que versa sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, proveniente de Convenção 
Internacional realizada em 30 de março de 2007, em Nova York, local em que o Brasil 
assinou, comprometendo-se a cumprir integralmente esse Tratado de Direitos Humanos. 
 
3.1 DIREITO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E A CONVENÇÃO DE 
NOVA YORK DE 2007 
 Apesar de existirem anteriormente no Brasil e em outros países políticas que 
permitiam condições especiais para pessoas com deficiência, essa pauta passou a ser 
vista com outros olhares após o surgimento de um tratamento legal internacional para o 
assunto. No Brasil, por exemplo, já era evidente que a preocupação com as pessoas com 
deficiência deveria ser pautada de forma diferente, tendo em vista que mesmo com 
legislação especial, esse grupo tem porcentagem extremamente elevada no que tange à 
exclusão social. Ressalta-se ainda, que segundo o IBGE (Instituto Brasileiro de 
Geografia e Estatística) em seu Censo 2000, o número de pessoas que se declarava 
portadora de deficiência aumentou de 1,41% em 1991, para 14,5% da população 
brasileira em 2000, evidenciando a urgência em se tratar de forma mais elaborada o 
tema. 
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 A declaração de Direitos Humanos de 1948 já aborda no seu artigo 1º, em outras 
palavras, que deve ser assegurado, protegido e promovido os direitos humanos e de 
liberdade e dignidade a todos, sem qualquer distinção. Posto isso, sessenta anos depois, 
notou-se anecessidade de um aparato legal que propicie melhores condições aos 
portadores de deficiência, garantindo-lhes uma vida digna e respeito aos seus direitos 
fundamentais. 
 Nesse contexto que, em 2007, a Convenção Internacional realizada em Nova 
York teve como temática os Direitos das Pessoas com Deficiência. Objetiva-se, 
portanto, a eliminação de quaisquer tipos de barreiras sociais que possam marginalizar 
os portadores de deficiência e tratá-los de forma desigual perante os demais. 
 Constata-se, portanto, que essa demanda, anteriormente de âmbito nacional em 
alguns Estados, se tornou internacional, haja vista todas as suas peculiaridades e 
ligações intrínsecas com os Direitos Humanos. 
 
3.2 HIERARQUIA DO DECRETO Nº 6.949 NO ORDENAMENTO JURÍDICO 
BRASILEIRO 
 A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi ratificada pelo 
Brasil, reconhecendo, portanto, como legítimo o texto elaborado e se comprometendo à 
implementação do tratado no foro interno, tornando-se, pois, um Estado-Parte dessa 
Convenção. Tendo em vista a Emenda Constitucional nº45/2004, esse Decreto 
proveniente de Tratado Internacional de Direitos Humanos, depois de promulgado, entra 
em vigor tendo força normativa semelhante à de uma Emenda Constitucional. Como já 
mencionado, a partir do momento que esses Tratados adentram o ordenamento jurídico 
brasileiro como Emenda Constitucional, eles se juntam à Constituição brasileira, 
vislumbrando características de direito fundamental e, consequentemente, não podem 
mais ser derrogados, nem mesmo com aprovação no Congresso Nacional. Revoga-se, 
além disso, qualquer dispositivo infraconstitucional que dispor de forma diversa do 
tratado promulgado. 
 Ademais, é importante salientar que essas mudanças legais propiciam segurança 
jurídica para esses tratados que versam sobre direitos fundamentais do ser humano, 
contudo, trazem principalmente, uma ampla discussão nos meios sociais, bem como 
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uma pressão política e social, tanto nacional, quanto internacional, para aplicação na 
prática dessas convenções aprovadas e promulgadas. 
 
3.3 CONSEQUÊNCIAS DO DECRETO Nº 6.949 NA REALIDADE BRASILEIRA 
 É bem verdade que um tratado de Direitos Humanos, por si só, já possui um 
caráter social e fundamental nas relações humanas em âmbito mundial, tendo em vista 
sua aceitação, normalmente, por um número considerável de países. Dessa forma, 
destaca-se a importância de uma adequação do ordenamento jurídico em face desse 
protagonismo dos tratados internacionais de Direito Humanos, colocando-os em posição 
superior a uma lei ordinária, evitando qualquer tipo de conflito normativo, tendo em 
vista a derrogação dessas leis quando vão de embate ao que é defendido mundialmente 
nesses tratados, em específico. 
 Depois de promulgado, em 2009, o Decreto Nº 6.949, como já descrito, entrou 
em vigor com força de Emenda Constitucional. Atualmente, quase seis anos depois de 
aplicado, já são evidentes as consequências que esse Decreto trouxe para a mudança da 
realidade social brasileira, no que tange à vida das pessoas com deficiência. 
 Surgindo como um direito constitucional, assim tendo caráter fundamental, o 
Direito de melhoria nas condições das pessoas com deficiência foi tratado de forma 
urgente e prioritária. Em 17 de novembro de 2011, após vários trâmites para que isso 
ocorresse, foi aprovado e lançado pela Presidente Dilma Rousseff, o Plano Nacional dos 
Direitos das Pessoas com Deficiência – “o Viver sem Limite”. Esse plano, em sua 
essência, prevê que mais de 45 milhões de pessoas com deficiência serão beneficiadas 
com melhorias na educação, acessibilidade e saúde, na tentativa de uma maior ou 
melhor inclusão social. Vale ressaltar, que segundo o IBGE, em 2010, chegava a 45,6 
milhões de pessoas com algum tipo de deficiência, correspondendo, mais ou menos, a 
23,91% da população brasileira. 
 Comandado por órgão do governo, esse Plano, prevê, na educação, adaptações 
nos transportes escolares e nas escolas públicas, para estarem aptas para atender as 
necessidades dos deficientes, além da oferta de 150 mil vagas em cursos federais de 
formação profissional para pessoas com deficiência. Na saúde, o objetivo seria de 
fortalecer ações de habilitação e reabilitação, bem como reforço nas clínicas 
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terapêuticas e o monitoramento ativo da triagem neonatal, realizando cada vez mais o 
teste do Pezinho, por exemplo. Quanto à acessibilidade, uma das principais pautas seria 
a adequação do “Minha Casa, Minha Vida”, que teria todas as suas construções 
totalmente adaptadas para que pessoas com deficiência possam ter o acesso facilitado e 
maior comodidade em seu próprio domicílio. 
 De forma resumida e apontando apenas características principais, esse foi o 
Plano adotado em 2011 e que, atualmente, já se mostrou bastante eficaz. Resultante e 
baseado no Decreto nº 6.949 aprovado, bem como do Plano Nacional dos Direitos das 
Pessoas com Deficiência – “o Viver sem Limite”, foi sancionado, também pela 
presidente Dilma Rousseff, em 06/07/2015, o Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei 
Brasileira de Inclusão. Segundo a própria presidente: “Essa lei torna a sociedade mais 
inclusiva, igualitária e justa. E faz dela aquilo que sempre sonhamos”. Essa nova 
legislação não só foi baseada, mas também se apresenta em plena consonância com tudo 
que foi acordado na Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência da ONU, 
emendada à Constituição Federal em 2009. Dentre os principais avanços, podemos 
destacar: a discriminação contra pessoas com deficiência tipificada como crime; o uso 
do FGTS para a aquisição de órteses e próteses; a reserva de veículos acessíveis nas 
frotas de empresas de táxis, sendo vedada a cobrança de tarifa diferenciada; o aumento 
dos recursos destinados ao esporte paraolímpico; dentre outras medidas. 
 As mudanças advindas da promulgação do Decreto 6.949 não se restringem ao 
âmbito das políticas públicas. Recentemente, o STF “manteve condenação do Banco do 
Brasil a confeccionar em braile todos os documentos necessários para o atendimento de 
clientes com deficiência visual. As medidas terão de ser adotadas em 60 dias, sob pena 
de multa diária de R$ 1 mil.” [6]. A decisão, segundo o Ministro relator, Marco Aurélio 
Bellizze, teve como um dos principais embasamentos jurídicos, o próprio Decreto 
objeto de análise dessa parte do artigo, visto que garante tratamento igualitário, 
acessibilidade, inclusão social e autonomia às pessoas com deficiência. 
Na mesma linha de pensamento, as previsões do Decreto que trata dos direitos 
das pessoas com deficiência já influenciam as decisões dos Recursos Extraordinários do 
Supremo Tribunal Federal. Como exemplo, o RE 917802 AgR / AL – ALAGOAS, cuja 
relatora foi a Ministra Cármen Lúcia, julgado em novembro de 2015, pela Segunda 
Turma, que tratava sobre o recurso de vagas em concursos públicos, destinadas às 
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pessoas portadoras de deficiência. No recurso extraordinário acima, a decisão da 
Segunda Turma foi unânime, seguindo o voto da Relatora, mantendo a determinação de 
serem as vagas para deficientes previstas em edital por localidade. 
 A decisãodos Ministros do STF no recurso converge com os princípios do 
Decreto 6.949, de 2009, em especial, o artigo 27, I, o qual trata do tema “Trabalho e 
Emprego”. Nesse artigo está garantido aos portadores de deficiência o direito ao 
trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas: “e) Promover 
oportunidades de emprego e ascensão profissional para pessoas com deficiência no 
mercado de trabalho, bem como assistência na procura, obtenção e manutenção do 
emprego e no retorno ao emprego”; e “g) Empregar pessoas com deficiência no setor 
público”. 
 Existem diversos outros julgados da Suprema Corte, que possuem suas decisões 
baseadas nas disposições do Decreto 6.949, de 2009. Um último exemplo, o RE 
440028/SP - SÃO PAULO, cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio, julgado em 
outubro, de 2013, pela Primeira Turma, referente à falta de acessibilidade a portadores 
de deficiências aos prédios de administração públicos. Tendo por fundamento as 
disposições do Decreto, em especial o artigo 3°, f, e artigo 9°, os ministros votaram em 
unanimidade, seguindo o voto do relator, obrigando a Administração Pública a realizar 
obras e melhorias que viabilizem o acesso de portadores de deficiência aos prédios 
públicos. 
 Os artigos citados no parágrafo anterior, art. 3°, f, e art. 9°, foram criados a fim 
de possibilitar às pessoas com deficiência maior independência e participação plena em 
todos os aspectos da vida. Tornando competência do Estado, tomar medidas apropriadas 
para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com 
as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação. Assim 
como o art. 9°, II, a): “Desenvolver, promulgar e monitorar a implementação de normas 
e diretrizes mínimas para a acessibilidade das instalações e dos serviços abertos ao 
público ou de uso público”. 
 
Gabriel Rocha, Leonardo de Pádua, Lucas Porto e Pedro Arthur Hibner 
 
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3.4 A EFICÁCIA DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS 
(PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA), QUANDO COMPARADO À 
CONVENÇÃO DO DIREITO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA 
 Os integrantes da OEA (Organização dos Estados Americanos), se reuniram em 
22 de novembro de 1969, na realização Convenção Americana de Direitos Humanos, 
popularmente conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. Dentre uma de suas 
decisões, esse Tratado versava sobre o depositário infiel, alegando não ser possível a 
prisão civil desse tipo de pessoa. Contudo, até meados de 2008, ainda era permitido no 
Brasil a prisão civil de depositário infiel, mesmo sendo país signatário do Pacto de São 
José da Costa Rica, que versava de maneira diferente sobre o tema em questão. 
 A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 dispõe em seu artigo 7º, 
VII, que: 
Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandatos 
de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento 
de obrigação alimentar. (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS 
HUMANOS, 1969). 
 Dessa forma, percebe-se que a Convenção só não veda a prisão civil (prisão por 
dívidas) do devedor de alimentos, não permitindo, como dito, a prisão civil de 
depositário infiel. 
 Em uma análise preliminar e simplória, percebe-se que mesmo se tratando de 
uma Convenção de Direito Humanos, assinada e ratificada pelo Brasil, não era 
cumprida em sua integralidade, muito menos se mostrando eficaz, visto que neste caso, 
nem sequer era aplicado o artigo 7º, VII, dessa Convenção. 
 Posteriormente, em 2006, o STF no julgamento conjunto dos Recursos 
Extraordinários n° 46.6343 e 349.703 e dos Habeas Corpus n.° 87.585 e 92.566, por 
meio do Ministro Gilmar Mendes (voto-vista), defendeu que não seria possível a prisão 
por depositário infiel, visto que o Brasil era signatário do Pacto de São José da Costa 
Rica e, por se tratar de Tratado de Direitos Humanos, ainda que assinado anteriormente 
à Emenda Constitucional nº 45, deveria ser visto como lei equiparada a uma Emenda 
Constitucional, sendo, portanto, superior a lei ordinária. 
A Emenda Constitucional nº 45/2004 e a sua Eficácia no Ordenamento Jurídico Brasileiro 
 
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 Em seguida, houve decisão recente, de 16 de dezembro 2009, em que o STF 
aprovou por unanimidade a seguinte proposta: 
É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do 
depósito. (Súmula Vinculante nº 25, 2009) 
 Nesse sentido, podemos observar, notadamente, que a aplicação de Tratado de 
Direitos Humanos, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, recebeu 
outro tratamento. A aplicação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com 
Deficiência (2007) foi muito mais eficaz e prática, quando comparada, por exemplo, 
com relação à temática do Depositário Infiel, tratada na Convenção Americana de 
Direitos Humanos (1969), que só foi realmente aplicada no Brasil após apreciação do 
STF, que se adequou às disposições da Emenda Constitucional nº 45/2004. 
 
CONCLUSÃO 
 O presente trabalho dedicou-se em realizar uma análise da Emenda 
Constitucional nº 45/2004, com enfoque em suas particularidades que definiram a 
posição dos tratados internacionais de direitos humanos dentro da hierarquia do 
ordenamento jurídico pátrio, demonstrando-se como a existência de uma tutela 
internacional aos direitos humanos é fundamental. Anteriormente à promulgação da 
referida Emenda, o tratado internacional, seja ele referente a direitos humanos ou não, 
entrava com status de norma infraconstitucional, equiparando-se a lei ordinária. Dessa 
maneira, eventualmente ocorriam conflitos normativos, solucionados ora pelo o critério 
cronológico, ora pelo da especialidade. Com a sua promulgação, os tratados 
internacionais que versam sobre direitos humanos passaram a adquirir status de emenda 
constitucional, desde que aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois 
turnos, por três quintos dos votos (art. 5º, §3º, CRFB). 
 Por fim, utilizou-se como exemplo para comprovar a eficácia prática da Emenda, 
o Decreto nº 6.949, de 25 de Agosto de 2009, advindo de tratado internacional de 
direitos humanos, que versa sobre a importância do direito à inclusão do portador de 
deficiência na sociedade brasileira. Nesse sentido, foram pesquisadas recentes medidas 
do Governo Federal no que concerne aos cidadãos portadores de deficiência, tomadas 
após a promulgação do referido decreto, evidenciando, pois, sua maior eficácia 
enquanto Emenda Constitucional. 
Gabriel Rocha, Leonardo de Pádua, Lucas Porto e Pedro Arthur Hibner 
 
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NOTAS 
[1] REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 
12 
[2] REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 
14. 
[3] TRINDADE, Antonio Augusto Cançado, A proteção internacional dos direitos 
humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos, São Paulo: Saraiva, 1991, p. 
631. 
[4] PIOVESAN, Flávia, Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional, São 
Paulo: Max Limonad, 2000, pp. 75-76. 
[5] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O novo parágrafo 3° do art. 5 da Constituição .e 
sua eficácia. Revista ajuris. Porto Alegre ajuris v. 32. n. 98 2005 
[6] http://ambito-juridico.jusbrasil.com.br/noticias/191866930/banco-do-brasil-tera-de-
fornecer-documentos-em-braile-a-clientes-com-deficiencia-visual 
 
 
 
 
A Emenda Constitucional nº 45/2004e a sua Eficácia no Ordenamento Jurídico Brasileiro 
 
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS COMPLEMENTARES 
 
COSTA, Aldo de Campos. Tratados de direitos humanos anteriores à EC 45/04. In: Consultor 
Jurídico, março de 2013. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2013-mai-30/toda-prova-
tratados-direitos-humanos-anteriores-ec-4504>. Acesso em dez 2015. 
 
GOMES, Eduardo Biacchi; REIS, Tarcísio Hardman. O direito constitucional 
internacional após a Emenda 45/04 e os direitos fundamentais: São Paulo: Lex Editora, 
2007. 
 
GORCZEVSKI, Clóvis; DIAS, Felipe da Veiga. A imprescindível contribuição dos 
tratados e cortes internacionais para os direitos humanos e fundamentais. Sequência 
(Florianópolis), Florianópolis, n. 65, p. 241-272, Dec. 2012. Disponível em: 
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S217770552012000200011&l
ng=en&nrm=iso>. Acesso em: 09 Dez. 2015. 
 
LEITE, Flávia Piva Almeida. A promoção da acessibilidade para as pessoas com 
deficiência: a observância das normas e do desenho universal. In: Âmbito Jurídico, Rio 
Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10604&revista_cadern=
9>. Acesso em dez 2015. 
 
PORTAL Brasil. Plano beneficia 45,6 milhões com deficiência. Disponível em: 
<http://www.brasil.gov.br/governo/2011/11/plano-beneficia-45-6-milhoes-com-
deficiencia>. Acesso em dez 2015. 
 
RESENDE, Ana Paula Crosara de; VITAL, Flávia Maria de Paiva. A Convenção sobre 
os Direitos das Pessoas com Deficiência Comentada. Brasília: Corde, 2008. 
 
SILVA, Luzia Gomes da. Portadores de deficiência, igualdade e inclusão social. In: 
Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: 
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artig
o_id=10839>. Acesso em dez 2015. 
 
SECRETARIA Nacional de Promoção dos Direitos da Pessoa com Deficiência. 
 
TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos 
e o Brasil. 2ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 2000.