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1 DO DANOS MORAL Relembrando! Direitos da personalidade a) Os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária); e a sua integridade moral (honra, imagem, recato, segredo profissional e doméstico, identidade pessoal, familiar e social). (Lenza, 2011, p.888). b) Os direitos de personalidade, por não terem conteúdo econômico imediato e não se destacarem da pessoa de seu titular, distinguem-se dos direitos de ordem patrimonial. c) Os direitos de personalidade são inerentes à pessoa humana, estando a ela ligados de maneira perpétua, não podendo sofrer limitação voluntária. d) Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. CC. e) Os direitos da personalidade são: Intransmissíveis, Irrenunciáveis, Inalienáveis, Imprescritíveis, vitalícios. DANO Dano é o efetivo prejuízo sofrido pela vítima de um ato. 1 - CONCEITO E DENOMINAÇÃO DE DANO MORAL O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa 2 (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo. sua Intimidade, vida privada. honra e Imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente; 2 DA NOMENCLATURA: Dano moral: muito abrangente; Dano extrapatrimonial: Muito restrito; Dano não material: para se referir a lesões do patrimônio imaterial. Justamente em contraponto ao termo "dano material' 3 – NOTICÍA HISTÓRICA Só a pouco tempo a reparabilidade moral se tornou pacífica nas legislações modernas; a) Código de Hamurabi – ofensas pessoais eram reparadas a custas de ofensas idênticas; O código ainda se preocupava com a isonomia das reparações nas mesmas classes; Observa-se ainda que a reparação moral aqui, nem sempre tinha relação com pecúnia; b) O Alcorão: exemplos de repressão histórica as lesões na esfera extrapatrimonial. c) A Bíblia Sagrada: Antigo Testamento, encontramos algumas passagens que tratam. sem sombra de dúvida, da reparação de danos morais. d) Direito Romano: A preocupação com a honra. inclusive. era profunda, traduzindo-se no brocardo hottesta fama est altenum patrimonium (a fama honesta é outro patrimônio) - Na Lei das XII Tábuas (surgida sob a égide de Terentilo Arsa, o Tribuno do Povo), encontramos, inclusive, vá nas disposições concernentes á reparação de danos, onde obviamente se Insere o ressarcimento dos danos de caráter moral, amplamente tutelados. e) Grécia antiga: As leis gregas outorgavam ao cidadão e aos seus respectivos bens a necessária proteção Jurídica. além de fixarem que a reparação dos danos a eles causados assumiria sempre um caráter pecuniário, afastando a vingança física e pessoal como forma de satisfação ao lesado. f) Direito Canônico: Podemos encontrar, no antigo Direito Canônico, diversas passagens em que se constatam regras típicas de tutela da honra. Nota-se. Inclusive que havia preocupação específica de Se determinar reparação pelos danos morais e materiais. consignando 3 dispositivos que as legislações seculares, sob a influência constante da Igreja Católica. A ruptura da promessa de casamento tinha. por exemplo. uma condenação especial ("arras esponsalícias", que se configuram como cláusula penal), rezando o § 3.° do cânone 1.017. 4 - Evolução histórico-legislativa no Brasil: a) No Brasil Colonial. durante a Vigência das Ordenações do Remo de Portugal, não existia qualquer regra expressa sobre o ressarcimento do dano moral; b) Com o advento do primeiro Código Civil brasileiro levou as primeiras defesas da tese da reparabilidade do dano moral. (a título de exceção); c) Leis especiais regulando especificamente o assunto: Código Brasileiro de Telecomunicações, de 27 de agosto de 1962 (Lei nº 4.117); Código Eleitoral. de 15 de Julho de 1965 (Lei n. 4.737); Lei de Imprensa. de 9 de -fevereiro de 1967 (Lei nº. 5.250 - ora revogada), a Lei dos Direitos Autorais. de 14 de dezembro de 1973 (Lei nº. 5.988); d) Depois da promulgação da Constituição Federal de 1988. o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069. de 13 de julho de 1990); Código de Defesa do Consumidor, de 11 de setembro de 1990 (Lei n. 8.078), Lei da Ação Civil Pública (LCI n. 7.347/85). Obs. Apesar das ilustres vozes discordantes, prevaleceu, portanto, no direito brasileiro, num primeiro momento, a tese proibitiva da ressarcibilidade do dano moral, admitindo-a somente em hipóteses especiais expressamente previstas no Código Civil ou em leis extravagantes. e) Somente, de fato, com a promulgação da vigente Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, é que se pode falar. indubitavelmente, da ampla reparabilidade do dano moral no direito pátrio, pois a matéria foi elevada ao status dos "Direitos e Garantias Fundamentais" (Título II da CF/88). – “artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, cuja dicção é a seguinte: V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das 4 pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação”. f) Trata-se de questão pacificada pelo enunciado de Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.“. g) Código Civil brasileiro (Lei nº. 10.406, de 10-1-2002), adequando, de forma expressa. a legislação civil ao novo perfil constitucional, reconhece expressamente, em seu art. 186, o Instituto do dano moral e, consequentemente, por força do art. 927, a sua reparabilidade. 5 - DANO MORAL DIRETO E INDIRETO a) O primeiro se refere a uma lesão específica de um direito extrapatrimonial, corno os direitos da personalidade. b) dano moral indireto ocorre quando há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial. mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial. Obs. É necessário diferenciar o dano morai indireto do dano morai em ricochete (ou dano reflexo). No primeiro, tem-se uma violação a um direito da personalidade de um sujeito, em função de um dano material por ele mesmo sofrido; no segundo, tem-se um dano moral sofrido por um sujeito, em função de um dano (material ou moral, pouco Importa) de que foi vítima um outro individuo. ligado a ele. 6 – REPARABILIDADE DO DANO MORAL 6.1 – Argumentos contrário a reparabilidade: a) Falta de um efeito penoso durável - seria um fenômeno com efeito moral temporário, não merecendo o nome de "dano", mas de simples "ofensa". Crítica ao argumento: Se a idem de dano "dependesse da duração da sensação penosa, para sabermos se uma ofensa á honra, a liberdade etc. eram ou não Juridicamente um dano moral, precisávamos de indagar o tempo que dura essa sensação, o que é impraticável do ponto de vista medico e psicológico. 5 Não se pode descartar o fato de que podem ocorrer (dores morais) que durem a vida toda, gerando perversos efeitos psicológicos e sociais, levando, não raramente, a uma decadência física oumesmo ao suicídio. B) Incerteza de um verdadeiro direito violado: Objeção consiste na verificação fática da violação jurídica, podendo inclusive se prevalecer o autor pela vitimização excessiva. Crítica ao argumento: É sempre uma só a causa do dano (a ação ou omissão do lesante), pouco importando que o bem ou o direito lesados sejam materiais ou morais. O dano e que se biparte em material ou moral, segundo a natureza da perda que determine. a certeza do dano decorre da efetiva violação do direito na esfera extrapatrimonial, o fato de os efeitos do direito violado serem imateriais não Implica em inocorrência de violação, tampouco na inexistência de direito lesado. c) Dificuldade de descobrir a existência do dano: É impossível na maioria do casos, se não em todos, descobrir se o ofendido sofreu realmente uma dor, com a prática do fato ilícito e o Juiz pode a cada passo ver um verdadeiro sofrimento onde não há mais do que uma hipocrisia dissimulada que ele não consegue desmascarar. Crítica ao argumento: o argumento tem sua lógica, enquanto elemento de retórica, mas cal por terra quando confrontado com a moralidade média do cidadão comum. Há situações em que não há como não se reconhecer a existência do dano moral, como é o caso. por exemplo, da dor que os pais fatalmente sofrem com a morte de um filho. Contudo, podem ocorrer. de fato, algumas circunstância em que fique difícil para o magistrado descobrir a verdadeira existência do "dano moral': mas ISSO se configura mais corno uma simples dificuldade de ordem probatória do que um Impedimento a ressarcibiIidade do dano. d) 1ndetermmação do número de pessoas lesadas: Este argumento tem por base a tormentosa questão da legitimidade para pleitear a reparação do dano moral. 6 A mais grave dificuldade que se apresenta aqui consiste em determinar as vítimas que têm direito a reparação. Quando se trata de um prejuízo pecuniário, sabe-se que o patrimônio foi atingido e geralmente a falta não visa senão a uma pessoa ou um só patrimônio; quando. pelo contrario. se trata de sentimentos atingidos, surge o problema. Crítica ao argumento: Cria-se a presunção homens de legitimidade para os parentes próximos (pais e filhos) somente pelo fato de que a ligação sanguínea gera, em regra, um vinculo afetivo para o "homem médio". Essa presunção. entretanto, é, juris tantum, admitindo-se prova "em contrário da inexistência de afetividade com a vítima direta do dano. para a resolução desta dificuldade não se deve exigir um critério rígido. consagrado numa lei. mas se deve deixar ao Juiz a faculdade de. em cada caso concreto. e segundo as circunstâncias. verificar quem são as pessoas cuja dor merece ser reparada. e) Impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro: exige um dano matematicamente redutível em pecúnia, sob pena de ser indevida qualquer prestação monetária. Tal argumento toma por base uma equivocada visão da teoria da responsabilidade Civil, considerando que todos os danos devem ser fixados pecuniariamente, pelo que nunca se poderia indenizar o dano extrapatrimonial. Crítica ao argumento: Ora, se tal critério tivesse de ser rigidamente observado. haveria até hipóteses de danos materiais que não poderiam ser ressarcidos. Como valorar objetivamente, por exemplo, uma obra de arte? Entenda-se "valorar objetivamente" como um critério matemático rígido. e não por parâmetros abstratos como cotação em mercados. que podem variar de um dia para outro. f) Imoralidade de compensar uma dor com dinheiro: convocações sentimentais. morais. quais sejam, à dor não tem preço, não pode ser avaliada em dinheiro. Crítica ao argumento: 7 Pois mais Imoral do que compensar uma lesão com dinheiro, é, sem sombra de dúvida. deixar o lesionado sem qualquer tutela Jurídica e o lesionador livre para causar outros danos no futuro. É preciso esclarecer sempre que não há qualquer Imoralidade na compensação da dor moral com dinheiro, tendo em vista que não se está "vendendo" um bem moral, mas sim buscando a atenuação do sofrimento. não se podendo descartar, por certo, o efeito psicológico dessa reparação. que visa a prestigiar genericamente o respeito ao bem violado. g) Amplo poder conferido ao JUIZ: receio da "ditadura do judiciário" Crítica ao argumento: O magistrado não é. nem deve ser, um irresponsável, que fixará a indenização pelo dano moral a seu bel-prazer. Ao contrário. deverá agir com as cautelas de sempre, examinando as circunstâncias dos autos e Julgando fundamentadamente. Além disso, como mais um elemento de superação da objeção oposta, podemos lembrar que a decisão prolatada sempre será passível de reexame e reforma Junto as instâncias superiores. 7 - Natureza jurídica da reparação do dano moral 1ª Corrente: pena civil – mediante a qual se reprovaria e reprimiria de maneira exemplar a falta cometida pelo ofensor. Crítica: Esta corrente de pensamento não dirigia suas atenções para a proteção da vitima ou para o prejuízo sofrido com a lesão, mas sim para o castigo à conduta dolosa do autor do dano. 2ª corrente: Sanção - A reparação do dano moral deve constituir- se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante" - não se pode confundir o gênero "sanção" com a espécie "pena", eis que esta última deve corresponder a submissão pessoal e física do agente. para restauração da normalidade social violada com o delito, enquanto a compensação (ou mesmo a indenização), pela teoria da responsabilidade civil, são sanções aplicáveis a quem viola Interesses privados. como é o caso dos danos morais. 8 - DANO MORAL E PESSOA JURÍDICA 8 a) Por longos anos. considerou-se que os danos morais se limitavam às "dores da alma", sentimentos que a pessoa Jurídica jamais poderia ter, eis que esta é uma criação do direito, e não um ser orgânico, dotado de espirito e emoções. b) A legislação Jamais excluiu expressamente as pessoas Jurídicas da proteção aos interesses extrapatrimoniais. É certo que uma pessoa jurídica jamais terá uma vida privada, mais evidente, que ela pode e deve zelar pelo seu nome e Imagem perante o seu público-alvo, sob pena de perder largos espaços na acirrada concorrência de mercado. c) A Constituição Federal de 1988, por sua vez, ao preceituar, em seu art. 5.°, X, que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação", não fez qualquer acepção de pessoas, não podendo ser o dispositivo constitucional interpretado de forma restritiva, notadamente quando se tratam de direitos e garantias fundamentais. d) Da mesma forma, ao assegurar "o direito de resposta, proporcional ao agravo. além da indenização por dano material, moral ou â Imagem" (art. 5.°, V), o texto constitucional não apresentou qualquer restrição, devendo o direito abranger a todos, indistintamente. e) Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. – CC. 9 - DANO MORAL E DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS a) Partindo da premissa de que os danos morais são lesões â esfera extrapatrimonial de um individuo, ou seja. a seus direitos da personalidade, não seria possível se imaginar, a priori. um dano moral a interesses difusos, como, por .exemplo. ao meio ambiente e ao patrimônio histórico-cultural. b) Todavia a lei LEI No 7.347, DE 24 DE JULHO DE 1985, estabelece expressamente a possibilidade de danos morais em direitos difusos e coletivos: 9 Art. 1 Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízoda ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. V - por infração da ordem econômica; VI - à ordem urbanística. VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. VIII – ao patrimônio público e social.
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