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RESUMO DE DIREITO CIVIL RESPONSABILIDADE – NP2 FRANCISCA JERLANDIA CLARENTINO DA SILVA DANO OU PREJUÍZO ▪ Em regra, não há responsabilidade civil sem dano, cabendo o ônus de sua prova ao autor da demanda. ▪ Em alguns casos, cabe a inversão do ônus da prova do dano ou prejuízo, como nas hipóteses envolvendo as relações de consumo, presente a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas alegações. ▪ Para que o ato ilícito esteja caracterizado, é necessária a presença de dois elementos: a lesão de direitos e o dano (art. 186 do CC). ▪ Quando o dispositivo menciona os danos diretos, está somente vedando a reparação dos danos hipotéticos ou eventuais. ▪ É possível a cumulação, em uma mesma ação, de pedido de reparação material e moral. ▪ É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Danos patrimoniais ou materiais Os danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos, perdas que atingem o patrimônio corpóreo de uma pessoa natural, pessoa jurídica ou ente despersonalizado. Não cabe reparação de dano hipotético ou eventual, necessitando tais danos de prova efetiva. Quando se fala em danos materiais, a doutrina prefere utilizar a expressão ressarcimento. De qualquer forma, não há problemas em se adotar também o termo reparação para os danos materiais. O que não é recomendável é a expressão ressarcimento para os danos morais. Para os últimos, é melhor o uso do termo reparação. Há os danos emergentes ou danos positivos, constituídos pela efetiva diminuição do patrimônio da vítima, ou seja, um dano pretérito suportado pelo prejudicado – o que efetivamente se perdeu. Além dos danos emergentes, há os lucros cessantes ou danos negativos, valores que o prejudicado deixa de receber, de auferir, ou seja, uma frustração de lucro – o que razoavelmente se deixou de lucrar. Como outro exemplo de lucros cessantes, cite-se, no caso de homicídio, a prestação dos alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários, devidos à família do falecido. ❖ A “sem excluir outras indenizações”, os valores pagos não excluem os danos morais, cuja reparação é comum nos casos de homicídio. ❖ Alimentos indenizatórios como lucros cessantes, a doutrina e a jurisprudência majoritárias ainda têm entendido que se deve levar em conta a vida provável daquele que faleceu. ❖ Mas qual seria esse limite máximo? ▪ No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o entendimento anterior sempre foi no sentido de que tal limite seria de 65 anos de idade. ▪ Por outra via, no Estado do Rio Grande do Sul podem ser encontrados julgados anteriores fixando tal limite na idade entre 72 e 73 anos, uma vez que melhoraram as condições de vida dos gaúchos. ▪ A jurisprudência tem entendido que esse limite é a idade presumida de 65/70 anos. “compete à Justiça estadual processar e julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho”. ➢ “o fato de a vítima já ter ultrapassado a idade correspondente à expectativa de vida média do brasileiro, por si só, não é óbice ao deferimento do benefício, pois muitos são os casos em que referida faixa etária é ultrapassada”. ➢ De toda sorte, a jurisprudência entende que o valor pago a título de seguro obrigatório nos acidentes de trânsito (DPVAT) deve ser abatido do montante reparatório pago pelo causador do ilícito. “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”. O dano material é presumido (in re ipsa). ✓ Indenização dos lucros cessantes ou alimentos indenizatórios nos casos de morte de menor em famílias de baixa renda acaba prevalecendo e deve ser levado em consideração para a casuística do Direito Privado. ✓ Somente cabe prisão civil em caso de alimentos devidos em decorrência de vínculo legal familiar. ✓ O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o pagamento deve ser feito de forma sucessiva e continuada. “em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”. • Ocorrendo alteração das condições econômicas, poderá a parte interessada requerer a redução ou o aumento da prestação. Os alimentos indenizatórios, desse modo, devem seguir o regime dos alimentos de Direito de Família quanto à alteração das circunstâncias. • É possível o aumento dos alimentos indenizatórios, se melhorarem as condições econômicas do réu devedor. • A cláusula rebus sic stantibus, sempre invocada para a ação de alimentos do Direito de Família, passa a incidir para os alimentos decorrentes de atos ilícitos. • Sendo extinta a obrigação principal, também devem ser as garantias previstas na norma processual, diante do seu flagrante caráter acessório. Danos morais A tese pela reparabilidade dos danos imateriais tornou-se pacífica com a Constituição Federal de 1988. • Constituindo o dano moral uma lesão aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo. Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais. • Desse modo, esclareça-se que não há no dano moral uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males suportados. • “a reparação de todos os danos que não sejam suscetíveis de avaliação pecuniária obedece em regra ao princípio da satisfação compensatória: o quantitativo pecuniário a ser atribuído ao lesado nunca poderá ser equivalente a um ‘preço’, será o valor necessário para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma compensação pela ofensa à vida ou à integridade física”. “A compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano extrapatrimonial, sendo admitida a reparação in natura, na forma de retração pública ou outro meio”. ❖ Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo. ❖ A decisão judicial determina que o devedor realize alguma atividade a que se obrigou. “A reparação in natura” ❖ O dano moral causa na pessoa dor, tristeza, amargura, sofrimento, angústia e depressão. Nesse diapasão, constitui aquilo que a pessoa sente o que se pode denominar dano moral in natura. ❖ “o dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento”. ❖ Eventuais mudanças no estado de alma do lesado decorrentes do dano moral, portanto, não constituem o próprio dano, mas eventuais efeitos ou resultados do dano. ❖ “A dignidade humana pode ser considerada, assim, um direito constitucional subjetivo – essência de todos os direitos personalíssimos –, e é o ataque a esse direito o que se convencionou chamar dano moral”. ❖ Em sentido impróprio, o dano moral constitui qualquer lesão aos direitos da personalidade, como, por exemplo, à liberdade, à opção sexual, à opção religiosa, entre outros. Trata-se do dano moral em sentido amplo ou lato sensu, que não necessita da prova do sofrimento em si para a sua caracterização. Dano moral provado ou dano moral subjetivo – constituindo regra geral, segundo o atual estágio da jurisprudência nacional, é aquele que necessita ser comprovado pelo autor da demanda, ônus que lhe cabe. Dano moral objetivo ou presumido (in re ipsa) – não necessita de prova, como nos casos de abalo de crédito ou abalo moral, protesto indevido de títulos, envio do nome de pessoa natural ou jurídica para o rol dos inadimplentes (Serasa, SPC), uso indevido de imagem, morte de pessoa da família ou perda de órgão ou parte do corpo. Na última hipótese, há que se falar também em dano estéticopresumido (in re ipsa). De início, logo após a Constituição Federal de 1988, entendia-se que o dano moral seria, em regra, presumido. Porém, diante de abusividades e exageros cometidos na prática – a gerar o que foi denominado pela imprensa nacional como uma suposta indústria do dano moral –, passou-se a defender a necessidade da sua prova, em regra. Isso, também pela consciência jurisprudencial de que o dano moral não se confunde com os meros aborrecimentos suportados por alguém no seu dia a dia. “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. Súmula n. 403 do STJ não se aplica nas hipóteses que envolvam fatos históricos de interesse social. “É inexigível a autorização prévia para divulgação de imagem vinculada a fato histórico de repercussão social”. Nessa hipótese, não se aplica a Súmula 403/STJ. Ao resgatar da memória coletiva um fato histórico de repercussão social, a atividade jornalística reforça a promessa em sociedade de que é necessário superar, em todos os tempos, a injustiça e a intolerância, contra os riscos do esquecimento dos valores fundamentais da coletividade. © “a simples representação da imagem de pessoa em obra biográfica audiovisual que tem por objeto a história profissional de terceiro não atrai a aplicação da Súmula n.º 403/STJ, máxime quando realizada sem nenhum propósito econômico ou comercial”. © “a inscrição indevida em cadastro de inadimplentes configura dano moral in re ipsa”. Fala-se em abalo de crédito a gerar a presunção do prejuízo da pessoa natural. © “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito de cancelamento”. © Ainda sobre o abalo de crédito, lamenta-se a conclusão da Corte Superior no sentido de que o protesto indevido de valor maior do que o devido não gera danos morais. “a conduta da agressão, verbal ou física, de um adulto contra uma criança ou adolescente, configura elemento caracterizador da espécie do dano moral in re ipsa”. Dano moral direto – é aquele que atinge a própria pessoa, a sua honra subjetiva (autoestima) ou objetiva (repercussão social da honra). Dano moral indireto ou dano moral em ricochete – é aquele que atinge a pessoa de forma reflexa, como nos casos de morte de uma pessoa da família ou de perda de um objeto de estima (coisa com valor afetivo). Nos casos de lesão a outra pessoa terá legitimidade para promover a ação indenizatória os lesados indiretos. Podem ser citados os casos de lesão aos direitos da personalidade do morto. Em casos de morte, a legitimidade ativa para se pleitear indenização imaterial é apenas daqueles que são sucessores do falecido, e sem a exclusão do direito de um familiar por outro. Em casos tais, considera-se presumido de forma relativa ou iuris tantum, o que admite prova em contrário, pela parte que alega a inexistência de vínculo afetivo entre os envolvidos. • De toda sorte, é preciso frisar que a legitimidade ativa para o pedido dos danos morais no caso de morte é dos familiares, por direito pessoal, e não do espólio, que não tem personalidade jurídica e, por tal razão, não pode figurar no polo ativo em ação em que se pleiteia um direito intuitu personae. • Ademais, em complemento, tem-se admitido o pleito de danos morais em ricochete por familiares não só nos casos de falecimento da vítima, mas também quando ela sofre danos físicos e traumas psicológicos. • E danos morais reflexos, ou seja, embora o ato tenha sido praticado diretamente contra determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros. É o chamado dano moral por ricochete ou préjudice d’af ection, cuja reparação constitui direito personalíssimo e autônomo dos referidos autores, ora recorridos. Danos morais × transtornos. A perda do tempo e o crescimento da tese da responsabilidade civil sem dano Inicialmente, tanto doutrina como jurisprudência sinalizam para o fato de que os danos morais suportados por alguém não se confundem com os meros transtornos ou aborrecimentos que a pessoa sofre no dia a dia. Isso sob pena de colocar em descrédito a própria concepção da responsabilidade civil e do dano moral. Cabe ao juiz, analisando o caso concreto e diante da sua experiência, apontar se a reparação imaterial é cabível ou não. ❖ Caberia indenização por danos morais em casos em que ocorre a mera quebra de um contrato? A resposta é negativa, pela necessidade de prova dos danos em casos tais: “Civil – Dano moral – Inexistência”. A inadimplência do contrato se resolve em perdas e danos, sem que o aborrecimento que daí resulte à parte pontual caracterize dano moral. ❖ O STJ tem entendimento pelo qual a recusa de custeio das despesas por parte de empresa de plano de saúde não é mero aborrecimento, mas constitui dano moral presumido. ❖ “O descumprimento de contrato pode gerar dano moral, quando envolver valor fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988”. ❖ Um programa de rádio, em que um comentarista político tece duras críticas a um homem público? Caberia o dever de indenizar? O Tribunal de Justiça de São Paulo respondeu negativamente, diante do dimensionamento que deve ser dado à liberdade de imprensa, protegida constitucionalmente. ❖ O debate a respeito da reparação de danos pela presença de corpos estranhos em produtos alimentares. O Superior Tribunal de Justiça sempre entendeu que a simples presença de um corpo estranho em um produto, sem o posterior consumo, não geraria a reparação imaterial. ❖ “Dano moral”. Inseto. Refrigerante. O dano moral não é pertinente pela simples aquisição de refrigerante com inseto, sem que seu conteúdo tenha sido ingerido, por se encontrar no âmbito dos dissabores da sociedade de consumo. De toda sorte, ato contínuo de julgamento, aquele Tribunal Superior concluiu pela presença do dano moral quando o inseto é ingerido pelo consumidor que o encontra em um produto. Permanecendo hígida a responsabilidade objetiva da sociedade empresária fornecedora, ora recorrente. Em 2014, surgiu outra tendência no Tribunal da Cidadania, especialmente na sua Terceira Turma, que passou a considerar a reparação de danos imateriais mesmo nos casos em que o produto não é consumido. Inaugurou-se, assim, uma forma de julgar que admite a reparação civil pelo perigo de dano, não mais tratada a hipótese como de mero aborrecimento ou transtorno cotidiano. “Recurso especial”. Direito do consumidor. Ação de compensação por dano moral. Aquisição de garrafa de refrigerante contendo corpo estranho em seu conteúdo. Não ingestão. Exposição do consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança. ‘A análise crítica do dano na contemporaneidade impõe o caminho de reflexão sobre a eventual possibilidade de se cogitar da responsabilidade sem dano’. O grande desafio, entretanto, é saber determinar os limites para a nova tese, que pode gerar situações de injustiça, mormente de pedidos totalmente imotivados, fundados em meros aborrecimentos. “No âmbito da jurisprudência do” STJ, não se configura o dano moral quando ausente a ingestão do produto considerado impróprio para o consumo, em virtude da presença de objeto estranho no seu interior, por não extrapolar o âmbito individual que justifique a litigiosidade, porquanto atendida a expectativa do consumidor em sua dimensão plural. “A jurisprudência do Superior Tribunal” de Justiça se consolidou no sentido de que a ausência de ingestão de produto impróprio para o consumo configura, em regra, hipótese de mero dissabor vivenciado pelo consumidor, o que afasta eventual pretensão indenizatória decorrente de alegado dano moral. Todavia, do ano de 2017 há outro aresto de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi afirmando que “a aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpoestranho, expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana”. E mais: “o simples ‘levar à boca’ do corpo estranho possui as mesmas consequências negativas à saúde e à integridade física do consumidor que sua ingestão propriamente dita”. A tese 2, “a simples aquisição do produto considerado impróprio para o consumo, em virtude da presença de corpo estranho, sem que se tenha ingerido o seu conteúdo, não revela o sofrimento capaz de ensejar indenização por danos morais”. Por outra via, nos termos da tese 3, “a aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor a risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana”. Deve-se atentar para certa ampliação dos casos de dano moral, em que está presente um aborrecimento relevante, notadamente pela perda do tempo. Essa expansão de situações danosas, inconcebíveis no passado, representa um caminhar para a reflexão da responsabilidade civil sem dano. “a ocorrência sucessiva e acintosa de mau atendimento ao consumidor, gerando a perda de tempo útil, tem levado a jurisprudência a dar seus primeiros passos para solucionar os dissabores experimentados por milhares de consumidores, passando a admitir a reparação civil pela perda do tempo livre”. Fala-se, ainda, em desvio produtivo do consumidor. Danos morais da pessoa jurídica: Outra questão controvertida refere-se ao dano moral da pessoa jurídica. Como é notória, a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, por lesão à sua honra objetiva, ao seu nome, à sua imagem diante do meio social. ▪ Em verdade, o dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva, que é a repercussão social da honra, sendo certo que uma empresa tem uma reputação perante a coletividade. ▪ Mas não se pode esquecer que a pessoa jurídica não possui a dignidade própria da pessoa humana. Assim sendo, parte da jurisprudência tem entendido que não se pode indenizar o dano moral puro da pessoa jurídica, desassociado do dano material. ▪ Em resumo, é forçoso concluir que, em regra, o dano moral da pessoa jurídica deve ser provado, sendo presumido em algumas situações concretas. ▪ “para a pessoa jurídica, o dano moral não se configura in re ipsa, por se tratar de fenômeno muito distinto daquele relacionado à pessoa natural”. ▪ A pessoa jurídica possui sim alguns direitos da personalidade, tais como direito ao nome, à imagem, ao sigilo e à honra objetiva. ▪ A indenização foi fixada em valor exemplar, confirmando o caráter pedagógico que deve estar presente na fixação do dano moral. ▪ É importante dizer que se têm reconhecido os danos morais mesmo de pessoas jurídicas sem fins lucrativos. ‘não se pode considerar (como ocorre na hipótese de empresas com finalidade lucrativa) que os ataques sofridos pela pessoa jurídica acabam por se exprimir na redução de seus lucros, sendo espécie de dano genuinamente material. Cogitandose, então, de pessoas jurídicas sem fins lucrativos deve ser admitida a possibilidade de configuração de danos institucionais, aqui conceituados como aqueles que, diferentemente dos danos patrimoniais ou morais, atingem a pessoa jurídica em sua credibilidade ou reputação’. A doutrina citada enquadra como danos institucionais todos os danos extrapatrimoniais suportados pela pessoa jurídica, na linha antes citada de controvérsia quanto aos danos morais da pessoa coletiva. “A pessoa jurídica de direito público não tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem”. A reparação integral do dano moral, a qual transitava de forma hesitante na doutrina e jurisprudência, somente foi acolhida expressamente no ordenamento jurídico brasileiro com a CF/1988, que alçou ao catálogo dos direitos fundamentais aquele relativo à indenização pelo dano moral decorrente de ofensa à honra, imagem, violação da vida privada e intimidade das pessoas. De modo geral, a doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às pessoas jurídicas de direito público direitas fundamentais de caráter processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia, prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, direitos oponíveis ao próprio Estado, e não ao particular. Melhores soluções para os casos em que as coletividades são atingidas sejam as reparações pelas modalidades dos danos morais coletivos ou dos danos sociais. Natureza jurídica da indenização por danos morais: Corrente 1: A indenização por danos morais tem o mero intuito reparatório ou compensatório, sem qualquer caráter disciplinador ou pedagógico. Essa tese encontra-se superada na jurisprudência, pois a indenização deve ser encarada mais do que uma mera reparação. Corrente 2: A indenização tem um caráter punitivo ou disciplinador, tese adotada nos Estados Unidos da América, com o conceito de punitive damages. Essa corrente não vinha sendo bem aceita pela nossa jurisprudência, que identificava perigos na sua aplicação. Corrente 3: A indenização por dano moral está revestida de um caráter principal reparatório e de um caráter pedagógico ou disciplinador acessório, visando a coibir novas condutas. Mas esse caráter acessório somente existirá se estiver acompanhado do principal. Essa tese tem prevalecido na jurisprudência nacional. Seguindo também a última corrente, é preciso salientar que a reparação deve estar sempre presente, sendo o caráter disciplinador de natureza meramente acessória (teoria do desestímulo mitigada). Contudo, deve ser feito o alerta que esse caráter disciplinador, pedagógico ou educativo (acessório) somente será possível quando cabível for a reparação (principal). Não há como atribuir à reparação moral uma natureza punitiva pura. Em reforço, a indenização por danos morais não pode levar o ofensor, pessoa natural ou jurídica, à total ruína, não sendo esse o intuito do sistema jurídico nacional. Critérios para a quantificação dos danos morais. Algumas tentativas concretas: ➢ Sabese somente que deve o magistrado fixá-la por arbitramento. De toda sorte, cabe acrescentar que o Novo CPC parece trazer a ideia de que o autor da ação deve fixar em sua petição inicial qual o valor pretendido a título de compensação imaterial. ➢ “A pensão correspondente a indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores”. Pois bem, na esteira da doutrina e da jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando: a extensão do dano; as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; as condições psicológicas das partes; o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. • Melhor seria fixar uma indenização inicial máxima, de acordo com a reparação integral dos danos; para depois então considerar as circunstâncias fáticas para eventual redução do valor reparatório. • Se por um lado deve-se entender que a indenização é um desestímulo para futuras condutas, por outro não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor, devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório. • A menção ao enriquecimento sem causa parece ser equivocada. Isso porque tal conceito está presente quando há uma atribuição patrimonial sem que haja razão para tanto (locupletamento sem razão). Ora, nos casos de responsabilidade civil há sim uma causa para o pagamento da indenização,qual seja, a presença de um ilícito, de uma lesão de direito. • Em 2015, foi aprovada proposta no sentido de que o patrimônio do ofendido não pode funcionar como parâmetro preponderante para o arbitramento de indenização por dano extrapatrimonial. • Todavia, este autor entende que a situação econômica do ofensor deve ser levada em conta, para se atribuir um desejado caráter pedagógico à reparação imaterial. • Mas, além das questões psicológicas e econômicas das partes, o STJ também tem admitido outros parâmetros para a quantificação dos danos morais: o número de vítimas e o tempo de propositura da ação. • A análise da indenização não é apenas quantitativa, de acordo com o número de familiares, mas também qualitativa. Por outra via, o tempo de propositura da demanda mantém relação com a boa-fé objetiva, pois se deve imaginar que, em regra, quanto mais se demora para promover a ação, menor é o dano suportado pela vítima. Em 2008 a Corte Especial do Tribunal da Cidadania considerou que “a demora na busca da reparação do dano moral é fator influente na fixação do quantum indenizatório, a fazer obrigatória a consideração do tempo decorrido entre o fato danoso e a propositura da ação”. ➢ Decisões sucessivas seguiram tal posição, parecendo ser esta a posição que prevalece no STJ na atualidade. Nessa linha: “o direito de indenização em decorrência do dano moral sofrido pela perda de um ente querido independe de prova e, salvo se prescrito, não desaparece com o decurso do tempo. No entanto, o tempo é fato a ser considerado na fixação do valor quando há demora na propositura da ação”. ➢ Como se sabe, qualquer tentativa de tarifação do dano moral é inconstitucional, por lesão à isonomia. ➢ “a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”. ➢ “a quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos”. Os novos danos. Danos estéticos, danos por perda de uma chance, danos morais coletivos e danos sociais ou difusos: “A expressão ‘dano’ no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos, a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas”. Danos estéticos: Os danos estéticos vêm sendo tratados tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência como uma modalidade separada de dano extrapatrimonial. ▪ Reconhecendo possibilidade de cumulação de danos morais e estéticos, tese essa que se tornou majoritária. ▪ (“É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”). ▪ Tais danos, em regra, estão presentes quando a pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões, amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana. Esse dano, nos casos em questão, será também presumido (in re ipsa), como ocorre com o dano moral objetivo. ▪ O dano à estética pessoal é espécie do gênero dano moral (Tratado..., 2004, p. 1.657). Se acarretar um dano moral, entende pela impossibilidade de cumulação de pedido de indenização, pois configuraria uma hipótese de bis in idem. ▪ Vislumbra-se no dano estético uma terceira modalidade de dano. O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo há tempos que o dano estético é algo distinto do dano moral, pois há no primeiro uma “alteração morfológica de formação corporal que agride a visão, causando desagrado e repulsa”. Já no dano moral há um “sofrimento mental – dor da mente psíquica, pertencente ao foro íntimo”. O dano estético seria visível, “porque concretizado na deformidade”. A caracterização do dano estético exige, essencialmente, a prova da ocorrência do dano, por meio de perícia médica. ✓ “no caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, indenizará o ofensor ao ofendido as despesas do tratamento e os lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grão médio da pena criminal correspondente”. ✓ Muitos julgados, na prática, fixam ao dano estético o mesmo valor atribuído ao dano moral, utilizando-se os mesmos critérios existentes para este, conforme antes desenvolvido. ✓ É possível, com tal prova, avaliar esse prejuízo como: (i) gravíssimo; (ii) grave; (iii) moderado; (iv) leve; e (v) levíssimo. Devem ser levadas em conta, a fixar a extensão do dano: 1) se há modificação do aspecto exterior da pessoa; 2) se há redução na eficiência psicofísica; 3) se há redução da capacidade social; 4) se há redução na capacidade laborativa; e 5) se há perda de oportunidade de trabalho ou diminuição na liberdade de escolha da profissão. ✓ Critérios que devem ser levados em conta na quantificação dos danos estéticos: a) o grau de avaliação do dano estético pelo médico perito, conforme os parâmetros por último expostos; b) o grau de culpa das partes; c) a posição cultural e socioeconômica das partes; d) a reincidência do ofensor; e) punição e exemplaridade, se cabível; e f) a independência do valor arbitrado a título de dano moral. Danos por perda de uma chance: A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. “A teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável”. Assim, para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que simples esperança subjetiva. Igualmente em sede de Superior Tribunal de Justiça, a teoria da perda de uma chance, supostamente, foi aplicada em conhecido julgado envolvendo o programa “Show do Milhão”, do SBT. Trata-se do precedente mais citado a respeito do tema. Uma participante do programa, originária do Estado da Bahia, chegou à última pergunta a “pergunta do milhão”, que, se respondida corretamente, geraria o prêmio de um milhão de reais. A pergunta então formulada foi a seguinte: “A Constituição reconhece direitos dos índios de quanto do território brasileiro? 1) 22%; 2) 2%; 3) 4% ou 4) 10%”. A perda de uma chance, na verdade, trabalha com suposições, com o se. Danos morais coletivos: Como o dano que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas ou determináveis. O dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico; quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. “Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa)”. O Código de Defesa do Consumidor admite expressamente a reparação dos danos morais coletivos. Os danos morais coletivos atingem direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis. Por isso, a indenização deve ser destinada para elas, as vítimas. São indenizáveis os danos morais coletivos e, eventualmente, os danos difusos ou sociais, uma vez que o art. 225 da CF/1988 protege o meio ambiente, o Bem Ambiental, como um bem difuso e de todos, visando à sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações. Danos sociais ou difusos: ❖ “os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida” (Por umanova categoria..., O Código Civil..., p. 376). O que se percebe é que esses danos podem gerar repercussões materiais ou morais. Nesse ponto, diferenciam-se os danos sociais dos danos morais coletivos, pois os últimos são apenas extrapatrimoniais. ❖ A função social da responsabilidade civil deve ser encarada como uma análise do instituto de acordo com o meio que o cerca, com os objetivos que as indenizações assumem perante o meio social. ❖ A existência de novos direitos da personalidade, além dos constantes da codificação privada, surgindo daí a possibilidade da ocorrência de novos danos reparáveis. Na segunda parte, determina que os direitos da personalidade possam entrar em conflito entre si e, nesse caso, deve-se socorrer à técnica de ponderação. ❖ Nota-se que os danos sociais são difusos, envolvendo direitos dessa natureza, em que as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis. A sua reparação também consta expressamente do art. 6.º, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor. A grande dificuldade do dano social, sem dúvida, refere-se à questão da legitimidade, ou seja, para quem deve ser destinado o valor da indenização. ❖ O valor da indenização social foi fixado de ofício pelos julgadores, o que pode ocorrer em casos tais, por ser a matéria de ordem pública. ❖ Os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos devem ser reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas. ❖ “a conduta de emissora de televisão que exibe quadro que, potencialmente, poderia criar situações discriminatórias, vexatórias, humilhantes às crianças e aos adolescentes configura lesão ao direito transindividual da coletividade e dá ensejo à indenização por dano moral coletivo”. Nota-se mais uma vez a utilização do termo dano moral coletivo, quando o certo seria falar em dano social, pois toda a coletividade foi atingida. O dano moral coletivo é aferível in re ipsa, ou seja, sua configuração decorre da mera constatação da prática de conduta ilícita que, de maneira injusta e intolerável, viole direitos de conteúdo extrapatrimonial da coletividade, revelando-se despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral. Danos morais coletivos: Atingem vários direitos da personalidade. Direitos individuais homogêneos ou coletivos em sentido estrito – vítimas determinadas ou determináveis. Indenização é destinada para as próprias vítimas. Danos sociais ou difusos: Causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade (Junqueira). Direitos difusos – vítimas indeterminadas. Toda a sociedade é vítima da conduta. Indenização para um fundo de proteção ou instituição de caridade. • A encerrar, frise-se que não há qualquer óbice para a cumulação dos danos morais coletivos e dos danos sociais ou difusos em uma mesma ação. Outras regras importantes quanto à fixação da indenização previstas no Código Civil de 2002: Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, haverá a substituição pelo seu valor em moeda corrente. O dispositivo merece aplicação naqueles casos envolvendo danos imateriais em que não é possível retornar ao estado anterior. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminuir a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou. Súmula n. 387 do STJ que admite os danos estéticos como modalidade à parte. Eventualmente, se houver a perda total e permanente da capacidade de trabalhar, é possível a fixação de uma pensão vitalícia à vítima. De acordo com o entendimento majoritário, caso o profissional de saúde assuma uma obrigação de resultado, como no caso do médico cirurgião plástico estético, a sua responsabilidade é objetiva ou por culpa presumida. No caso do médico cirurgião plástico reparador, bem como dos demais médicos e profissionais em geral, a obrigação é de meio ou de diligência e a premissa da sua responsabilização é a prova da culpa (responsabilidade subjetiva). Na prática cível ainda prevalece a tese pela qual a obrigação do médico cirurgião plástico estético é de resultado e a sua responsabilidade, objetiva ou por culpa presumida. Não afasta a sua responsabilidade objetiva pelo fato da coisa da qual tem a guarda, em caso de uso de aparelhos ou instrumentos que, por eventual disfunção, venham a causar danos a pacientes, sem prejuízo do direito regressivo do profissional em relação ao fornecedor do aparelho, e sem prejuízo da ação direta do paciente, na condição de consumidor contra tal fornecedor”. • Como se pode perceber, a ementa doutrinária propõe a responsabilidade objetiva e solidária do médico por danos ocasionados ao paciente pelo aparelho ou equipamento utilizado, caso de uma prótese. • Como um animal de estimação ainda é considerado coisa pelo Direito Civil Brasileiro, tornou- se comum na jurisprudência a indenização por danos imateriais diante da sua perda. • “A fixação do quantum indenizatório deve ser feita com prudente arbítrio, observadas as circunstâncias do caso, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório”. • Relativamente à indenização por injúria, difamação ou calúnia (crimes contra a honra), o art. 953 do Código Civil adota a possibilidade de reparação, podendo o dano atingir tanto a honra subjetiva (autoestima) quanto a honra objetiva (repercussão social da honra) de alguém. Caso o ofendido não possa provar o prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso. ‘São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato’. Devem ser considerados atos ofensivos da liberdade pessoal: o cárcere privado; a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; a prisão ilegal. O dispositivo tem grande aplicação prática, notadamente nos casos de prisão ilegal. • A jurisprudência tem sido implacável na condenação de agentes e do próprio Estado em situações tais. Responsabilidade Civil pelo Fato da Coisa e do Animal: Vivemos em uma sociedade perigosa, onde, não apenas os homens, mas também as coisas e os animais podem acarretar graves riscos ao nosso patrimônio ou à nossa integridade físico-psíquica. ▪ Trata-se, em outras palavras, do estudo da responsabilidade da pessoa que detém o poder de comando das coisas e animais causadores de danos à esfera jurídica de outrem, situação de prejuízo esta que, obviamente, não poderia quedar-se irressarcida. ▪ “responsabilidade pela guarda das coisas inanimadas”. ▪ A menção, inclusive, a “fato”, e não a “ato”, já permite visualizar a ideia de que se trata de uma responsabilização por um evento não humano, mas que, por uma relação jurídica firmada, deve o titular da coisa ou animal indenizar os danos causados por esses seus bens. A IMPORTÂNCIA DO DIREITO FRANCÊS: Teoria uma consagração parcial da teoria do risco, no sentido de que ao guardião da coisa, que usufrui dos cômodos, caberia suportar os incômodos (obrigação de indenizar), em decorrência dos danos causados por essa mesma coisa. A DOUTRINA DA GUARDA DA COISA E DO ANIMAL NO BRASIL: Fundando a obrigação de indenizar na ideia de presunção de culpa. O RESPONSÁVEL CIVIL PELA GUARDA DA COISA OU DO ANIMAL: O responsável pela reparação do dano proveniente da coisa ou do animal é o seu “guardião”. Por guardião entenda-se não apenas o proprietário (guardião presuntivo), mas, até mesmo, o possuidor ou o mero detentor do bem, desde que, no momento do fato, detivesse o seu poder de comando ou direção intelectual. Fixamos, portanto, a premissa de que a responsabilidade pelos danos causados pela coisa ou animal há que ser atribuída àquela pessoa que, no momento do evento, detinha poder de comando sobre ele. Adepender do sistema legal consagrado, o guardião poderá ser chamado à responsabilidade, mesmo que não haja atuado com culpa ou dolo, mas pelo simples fato de haver exposto a vítima a uma situação de risco. Sendo a coisa ou animal de propriedade da Administração Pública, a responsabilidade civil objetiva que esta detém pela conduta de seus agentes a obriga à reparação dos danos, independentemente do fato de o responsável direto pelo bem móvel ou semovente ter tido culpa no evento danoso. TRATAMENTO LEGAL: No Novo Código Civil, que passou a admitir expressamente a responsabilidade do guardião (dono ou mero detentor), independentemente da aferição de culpa, ou seja, de forma objetiva. ✓ “Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. ✓ Interessante notar ainda que, se o dano ocorre estando o animal em poder do próprio dono, dúvida não há no sentido de ser este o responsável pela reparação, pelo fato de ser o seu guardião presuntivo. Se, entretanto, transferiu a posse ou a detenção do animal a um terceiro (caso do comodato ou da entrega a amestrador), entendemos que o seu dono se exime de responsabilidade, por não deter o poder de comando sobre ele. E se o animal houver sido furtado, e, estando na posse do ladrão, atacar um terceiro? “Em caso de furto, ao dono pode ser imputada a culpa in vigilando. Se foi por ter o proprietário faltado ao dever de guardar que o furto ocorreu, a mesma razão que justifica a reparação pela culpa in custodiendo se impõe ao dono que foi privado da posse do animal. Se, porém, o furto se deu não obstante as cautelas da custódia devida, o dono se exonera equiparado que é o furto à força maior. Tal como se dá na responsabilidade por fato das coisas em geral, e foi visto acima, se o dono perde o comando, a responsabilidade incumbe a quem o tem ainda que não fundado em direito”. Não havendo mais espaço, em nosso entendimento, para se invocar a noção de responsabilidade subjetiva em caso de acidente envolvendo animal. Responsabiliza o dono do edifício ou da construção pelos danos, que advierem de sua ruína, se esta se causar por falta de reparos indispensáveis à remoção daquele perigo. O Código é claro em atribuir ao dono do prédio a responsabilidade, pois a ele cabe cuidar do que lhe pertence. “Não se procura, no caso, a culpabilidade desse proprietário, cuja responsabilidade é objetiva, se bem que possa ele, após ter indenizado, procurar reembolsar-se, com ação regressiva contra o culpado (por exemplo, o engenheiro, o zelador)”. Observe que falamos em “dono”, e não em simples possuidor ou detentor. Se, por exemplo, a construção do imóvel alugado desmorona, óbvio que responderá o seu proprietário, podendo assistir-lhe uma eventual ação regressiva, no caso de culpa do locatário. Admitida, portanto, a responsabilidade civil objetiva, o proprietário somente se eximirá se provar a quebra do nexo causal por uma das excludentes de responsabilidade, como, por exemplo, evento fortuito ou de força maior ou, ainda, culpa exclusiva da vítima. Cuida-se da responsabilidade civil decorrente do dano causado pelas coisas caídas ou lançadas de edifícios, que atinjam lugares e pessoas, indevidamente. ➢ “Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”. ➢ Saliente-se que, diferentemente do que dispõe o artigo antecedente, a responsabilidade pelas coisas caídas ou lançadas não é necessariamente do proprietário da construção, mas sim do seu habitante, atingindo, dessa forma, também, o mero possuidor (locatário, comodatário, usufrutuário etc.). ➢ Indiscutivelmente, cuida-se de responsabilidade civil objetiva, pois o agente só se exime provando não haver participado da cadeia causal dos acontecimentos. ➢ Para efeito de reparação, não se discute culpa. ➢ Interessante notar que se o dano é imputado a condomínio, não se podendo identificar a unidade habitacional de onde partiu a coisa, a jurisprudência tem adotado o critério de responsabilizar apenas o bloco de apartamentos de onde se poderia, segundo a lógica dos fatos, partir o objeto. A vítima poderá buscar o ressarcimento do dano junto ao representante legal do menor, independentemente da demonstração de culpa in vigilando. QUESTÕES JURISPRUDENCIAIS FREQUENTES: Tendo havido a subtração ilícita do automóvel, com a consequente ocorrência de acidente, responderia o proprietário do bem por tal episódio danoso? Em nosso entendimento, a resposta negativa se impõe. • No momento em que o titular do domínio ou, até mesmo, o mero possuidor do bem perde a disponibilidade sobre ele em decorrência da subtração criminosa, deixa de ter, consequentemente, responsabilidade por sua guarda, razão por que não poderá ser compelido a indenizar a vítima do acidente. • Até porque, por mais fatídico que possa parecer, o sujeito que teve o seu veículo furtado ou roubado também é vítima da cadeia dos acontecimentos, não podendo ser considerado agente de sua causação, ressalvada, apenas, a hipótese de ter agido com indiscutível negligência ao propiciar a consumação do delito (imagine que o indivíduo deixou o carro aberto, com a chave na ignição, em um bairro notoriamente violento). • Outra questão interessante diz respeito ao furto ou roubo de veículo ocorrido nas dependências de condomínio. • Por razões lógicas, tendo se demonstrado a falha no sistema de segurança, o condômino prejudicado poderá pleitear o ressarcimento devido, por ser legítima a sua pretensão. Entretanto, caberá a ele provar cabalmente o alegado, para se evitar o enriquecimento sem causa. • Interessante ainda é a polêmica a respeito do dano causado por veículo locado. • A despeito das veementes críticas que lhe são dirigidas, prevalece no Supremo Tribunal o entendimento, já sumulado (Súmula 492), no sentido de que a empresa locadora do veículo responderia solidariamente com o locatário pelos danos causados a terceiros, no uso do carro locado. • No caso do leasing 342 , a jurisprudência tem entendido que apenas o arrendatário tem poder de comando sobre a coisa, cabendo a ele, e não ao arrendador, a responsabilidade por eventuais danos causados. “Súmula 132. A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado”. Responsabilidade Civil Contratual: REGRAS POSITIVADAS SOBRE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL Por inadimplemento contratual compreenda-se o não cumprimento da prestação pactuada, na forma como estabelecida na relação jurídica obrigacional. Tendo ocorrido o descumprimento do acordado — e, possível e consequentemente, danos por tal ato ilícito — é necessário averiguar se tal fato ocorreu por motivo de caso fortuito ou força maior (argumentação cujo ônus da prova é sempre do devedor inadimplente), pois, assim sendo, não há que falar em reparação. Não sendo esta a hipótese, incide plenamente a regra básica de responsabilidade civil contratual. “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL: Assim sendo, falar em responsabilidade civil contratual nada mais é do que tratar da reparação dos danos causados pelo descumprimento do pactuado. No primeiro caso, teremos a responsabilidade civil aquiliana 350 , em que se viola um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém; enquanto no segundo falamos justamente da mencionada responsabilidade civil contratual, em que a culpa contratual se caracteriza pela violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o conteúdo do negócio jurídico. Além da necessária preexistência de uma relação jurídica entre lesionadoe lesionante na responsabilidade civil contratual (relação esta inexistente na responsabilidade civil aquiliana, por isso mesmo chamada de extracontratual). De fato, na responsabilidade civil contratual, a culpa é, de regra, no mínimo, presumida, uma vez que se trata do descumprimento de uma prestação que se assumiu livremente. Assim, há uma inversão do ônus da prova, pois caberá à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, enquanto ao devedor restará o onus probandi. Por outro lado, na responsabilidade civil aquiliana, abstraídas as hipóteses de reconhecimento de responsabilidade civil objetiva, respaldadas pelo parágrafo único do art. 927 do CC/2002 , a culpa do réu deve ser sempre provada pela vítima, ao postular a reparação de danos causados. ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A CLÁUSULA PENAL: “a cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as partes de um determinado negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de determinada cláusula do contrato ou em caso de mora”. Tem a precípua função de pré-liquidar danos, em caráter antecipado. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL: O princípio maior da boa-fé objetiva deve ser aplicado não somente na conclusão e celebração do contrato, mas também nas fases pré e pós-contratual. • A responsabilidade civil pré-contratual pode ser vista sob dois enfoques: a recusa de contratar e a quebra das negociações preliminares. Recusa de contratar: • A conduta de quem oferta seus bens e serviços no mercado não pode ser interpretada como de plena liberdade para escolher quem bem lhe aprouver para atender, dando tratamento desigual em face de determinadas pessoas. • A doutrina tradicionalmente costuma justificar a responsabilidade civil pré-contratual na teoria da culpa in contrahendo. Responsabilidade Civil do Estado: Responsabilidade civil do Estado é objetiva. “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. “pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. EVOLUÇÃO DAS TEORIAS EXPLICATIVAS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: Teoria da irresponsabilidade: © “The king can do no wrong” (“O Rei nada faz de errado”). Recusando-se a possibilidade de responsabilização do Estado como reflexo do predomínio da teoria divina e sobrenatural do Poder. ➢ O Estado absolutista não admitia a possibilidade da reparação por eventuais danos causados pela Administração, não se aceitando a constituição de direitos subjetivos contra o Estado soberano e absoluto. ➢ Com a decadência do absolutismo, e sob a influência do liberalismo, o Estado vai perdendo a sua imunidade de outrora. Teorias subjetivistas: Nesse caso, o fundamento da responsabilização se refere à culpa do funcionário para a atribuição da responsabilidade ao Estado, exigindo-se, portanto, a presença do elemento anímico para sua caracterização. Teoria da culpa civilística: Calcada na ideia de seus agentes (servidores) ostentarem a condição de prepostos. Dessa forma, incidindo o Estado em culpa in vigilando ou in eligendo, deveria ser obrigado a reparar os danos causados por seus representantes. ▪ Esta responsabilidade teria o caráter de indireta, na medida em que ao Estado, como pessoa jurídica, não lhe é dado agir ilicitamente. ▪ Tal teoria acabava por abarcar inúmeras situações de irressarcibilidade, pela evidente dificuldade do particular em comprovar a existência do elemento anímico pelo Estado. Teoria da culpa administrativa: ✓ Uma fase intermediária no processo de transição entre a responsabilidade civil com culpa e a objetivação da responsabilidade. ✓ Um preposto ou representante do Estado, passa-se a encará-lo como parte da própria estrutura estatal, pelo que, se gerar dano, o faz em nome da própria Administração, uma vez que é dela apenas um instrumento. ✓ A culpa in commitendo e a culpa in omittendo, ou seja, o elemento subjetivo seria respaldado na ação e omissão dos seus agentes. “o surgimento desta teoria, a responsabilidade estatal deixa de ser indireta (teoria da culpa civilística), passando a ser direta. Agora, basta que o particular demonstre o dano, o comportamento do funcionário e o nexo de causalidade, entre ambos, posto que o agente é considerado instrumento do Estado, agindo por conta e em razão deste. Teoria da culpa anônima: Propugna-se pela teoria da culpa anônima, exigindo-se para a responsabilização do Estado tão somente a prova de que a lesão foi decorrente da atividade pública, sem necessidade de saber, de forma específica, qual foi o funcionário que a produziu. Teoria da culpa presumida (falsa teoria objetiva): ✓ Trata-se de uma variante da teoria da culpa administrativa. A sua diferença essencial é que, na teoria da culpa presumida, há presunção da culpa do Estado, com a adoção do critério de inversão do ônus da prova. Teoria da falta administrativa: ❖ A teoria epigrafada toma como espeque a visão de que a falta do serviço estatal caracteriza a culpa da Administração, não havendo necessidade de investigar o elemento subjetivo do agente estatal, mas sim, somente, a falta do serviço em si mesmo. ❖ O não funcionamento do serviço público (inexistência), com o seu funcionamento atrasado (retardamento) ou, ainda, quando funciona mal (mau funcionamento). ❖ Nestes três casos, ocorrerá a culpa do serviço, independentemente de qualquer inquirição a respeito da falta do funcionário. Teorias objetivistas: Teoria do risco administrativo: Fazendo surgir a obrigação de indenizar o dano em razão da simples ocorrência do ato lesivo, sem se perquirir a falta do serviço ou da culpa do agente. “surge a obrigação de indenizar o dano, como decorrência tão só do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige falta do serviço, nem culpa dos agentes. Na culpa administrativa exige-se a falta do serviço, enquanto no risco administrativo é suficiente o mero fato do serviço. A demonstração da culpa da vítima exclui a responsabilidade civil da Administração. A culpa concorrente, do agente e do particular, autoriza uma indenização mitigada ou proporcional ao grau de culpa”. Teoria do risco integral: A sua aplic:ação levaria a reconhecer a responsabilidade civil em qualquer situação, desde que presentes os três elementos essenciais, desprezando-se quaisquer excludentes de responsabilidade, assumindo a Administração Pública, assim, todo o risco de dano proveniente da sua atuação. Teoria do risco social: • Responsabilidade sem risco. • “é bem simples. Se o Estado tem o dever de cuidar da harmonia e da estabilidade sociais, e o dano provém justamente da quebra desta harmonia e estabilidade, seria dever do Estado repará-lo. O que releva não é mais individuar para reprimir e compensar, mas socializar para garantir e compensar”. TEORIA ADOTADA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO • É a teoria da culpa presumida. • Esta traduz mero risco administrativo, estabelecendo simples inversão do ônus probatório. É uma exceção à regra de inexistência de ressarcimento sem prévia comprovação de culpa. Proposta a ação reparatória contra a entidade pública, a ela competirá provar que seu funcionário não agiu culposamente, mas sim a vítima. Inverte-se, assim, a posição: não o autor, mas o réu,deve comprovar. “Se a administração deixar de produzir essa prova, responderá pelas perdas e danos, cumprindo ao lesado apenas positivar o prejuízo e sua relação causal com o fato”. A constatação de “culpa da vítima” fulmina a pretensão reparatória, não pela ausência de elemento subjetivo, mas sim por quebrar o nexo de causalidade. Mas sim do risco administrativo 385 , que admite, portanto, a quebra do nexo causal 386 pela comprovação de uma das excludentes de responsabilidade civil. ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO AGENTE MATERIAL DO DANO: A ação de indenização da vítima deve ser ajuizada unicamente contra a entidade pública responsável, não sendo admissível a inclusão do servidor na demanda. O lesado por ato da Administração nada tem a ver com o funcionário causador do dano, visto que o seu direito, constitucionalmente reconhecido (art. 107), é o de ser reparado pela pessoa jurídica, e não pelo agente direto da lesão. “Por outro lado, o servidor culpado não está na obrigação de reparar o dano à vítima, visto que só responde pelo seu ato ou por sua omissão perante a Administração a que serve, e só em ação regressiva poderá ser responsabilizado civilmente”. O autor pode escolher litigar contra o Estado, hipótese em que a responsabilidade é objetiva; o agente público, em que terá de provar dolo ou culpa; ou contra ambos, como responsáveis solidários. Essa segunda corrente prevaleceu entre os doutrinadores brasileiros. A jurisprudência, da mesma forma que a doutrina, posiciona-se pela admissão da ação indenizatória contra o Estado, o agente público ou ambos. A pessoa jurídica, causadora do dano, responde perante a vítima, tendo, porém, direito de regresso contra o seu agente que tenha atuado com dolo ou culpa. “O intuito desta norma foi conferir a possibilidade da vítima encontrar, na fase de execução, um patrimônio solvente, e não o de restringir o polo passivo da ação indenizatória”. Supremo Tribunal Federal conclui pela impossibilidade de a vítima acionar diretamente o agente público. O Supremo entendeu que aquele dispositivo consagra uma dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitandolhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Entendimento consolidado na Corte Constitucional. A denunciação da lide: Assim sendo, como há previsão expressa de direito regressivo do Estado, contra o agente material do dano, no caso de dolo e culpa, nada impediria, do ponto de vista teórico, a aplicação do instituto. Isso porque os que defendem a inadmissibilidade da denunciação da lide consideram-na danosa à vítima que pleiteia a indenização perante o Estado. Com efeito, se há controvérsia quanto à autoria e materialidade do ato imputado ao servidor público, a denunciação da lide é medida da maior importância, pois evitará a prolação de sentenças contraditórias. Caso a discussão se limite ao elemento anímico (dolo ou culpa) do servidor, ampliar os limites da lide é despiciendo e pouco interessante para a efetivação da prestação jurisdicional. Parece-nos esse, sem dúvida, o melhor critério. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA CONTRA O ESTADO: ➢ “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. ➢ “o disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras”. ➢ O Código Civil de 1916 estabeleceu o prazo prescricional de vinte anos para as pretensões indenizatórias. Este prazo fora reduzido para três anos pelo Código Civil de 2002. ➢ A pretensão indenizatória por responsabilidade civil do Estado prescreveria em cinco anos.
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