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A sabedoria é a única arma invencível de um povo 1 UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE ECONOMIA, ADMINISTRAÇÃO, ATUÁRIA E CONTABILIDADE DEPARTAMENTO DE CONTABILIDADE DISCIPLINA: LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA E COMERCIAL PROFESSOR: ALBERTO SOARES UNIDADE II EMPRESÁRIO – AUXILIARES DO EMPRESÁRIO – ATIVIDADES ECONÔMICAS NÃO EMPRESARIAIS - TEORIA DA EMPRESA SUMÁRIO 1 EMPRESÁRIO - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.1 Antecedente histórico ao conceito de empresário - - - - - - - - - 1.2 Espécies de atividades - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.3 Conceito de empresário e sua dissecação - - - - - - - - - - - - - - - 1.3.1 Exercício em nome próprio - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.3.2 Profissionalismo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.3.3 Atividade econômica - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - 1.3.4 Organização - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.3.5 Produção e circulação - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.4 Espécies de empresário - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.5 Empresário unipessoal - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.5.1 Capacidade jurídica - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.5.1.1 Emancipação - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.5.1.2 Incapaz - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.5.1.3 Empresário casado - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.5.1.4 Ausência de impedimentos - - - - - - - - - - - - - - - 1.6 Empresário pessoa jurídica - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.7 Distinção entre empresário e sócio - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.8 Obrigação do empresário - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.8.1 Livros empresariais - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - 1.8.1.1 Requisitos de validade dos livros - - - - - - - - - - 1.8.1.1.1 Requisitos intrínsecos - - - - - - - - - - - - 1.8.1.1.2 Requisitos extrínsecos - - - - - - - - - - - - 1.8.1.2 Classificação dos livros - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.8.1.2.1 Livros obrigatórios - - - - - - - - - - - - - - - 1.8.1.2.2 Livros facultativos - - - - - - - - - - - - - - - 1.8.1.3 Guarda e conservação dos livros - - - - - - - - - - 1.8.1.4 Eficácia probatória - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1.8.1.5 Sigilo dos livros e sua exibição em juízo - - - - - 1.8.1.6 Extravio dos livros empresariais - - - - - - - - - - - 2 AUXILIARES DO EMPRESÁRIO - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.1 Auxiliares dependentes internos - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.2 Auxiliares dependentes externos - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3 Auxiliares independentes - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.1 Corretores - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.1.1 Natureza jurídica da corretagem - - - - - - - - - - - A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 2 2.3.1.2 Condições para o exercício da atividade de corretagem - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.2 Leiloeiros - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.2.1 Natureza jurídica dos leiloeiros - - - - - - - - - - - 2.3.2.2 Condições para o exercício da atividade de leiloeiro - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.3 Representante comercial - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.3.1 Agente comercial - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.4 Tradutores juramentados e intérpretes comerciais - - - 2.3.5 Trapicheiros - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.3.6 Administradores de armazéns gerais - - - - - - - - - - - - - - 2.3.6.1 Matrícula de administrador de armazéns gerais 2.37 Despachante aduaneiro - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3 ATIVIDADES ECONÔMICAS NÃO EMPRESARIAIS - - - - - - - - - - - - 4 TEORIA DA EMPRESA - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.1 Perfis da empresa - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.1.1 Perfil subjetivo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.1.2 Perfil objetivo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.1.3 Perfil funcional - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.1.4 Perfil corporativo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.2 Noção econômica de empresa - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.3 Noção jurídica de empresa - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.3.1 A empresa, uma abstração - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.4 Empresário ou autônomo? - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.4.1 Contratação dos serviços de autônomo - - - - - - - - - - - 4.4.2 Preparação do contrato de prestação do serviço autônomo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.4.3 Solicitação de cadastro junto à prefeitura local - - - - - - 4.4.4 Solicitação de registro no INSS - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.4.5 Recibo de pagamento a autônomo – RPA - - - - - - - - - - 4.5 Classificações da empresa - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.5.1 Quanto ao setor econômico - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.5.2 Quanto ao número de titulares - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.5.3 Quanto ao porte econômico - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.5.4 Quanto à finalidade - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.6 Atributos da empresa - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.6.1 Aviamento - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.6.1.1 Natureza jurídica do aviamento - - - - - - - - - - - - Clientela - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Natureza jurídica da clientela - - - - - - - - - - - - - Tutela jurídica da clientela – repressão à com- corrência desleal - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Atos de concorrência desleal - - - - - - - - - - - - - Atos que criam confusão - - - - - - - - - - - - - - - - Atos de desvio de clientela - - - - - - - - - - - - - - - Atos contrários à moralidade empresarial - - - 4.6.2 Sentido conotativo de aviamento: fundo de comércio - A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 3 4.6.2.1 Natureza jurídica do fundo de comércio - - - - - 4.6.3 Estabelecimento - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.6.3.1 Classificação do estabelecimento quanto às ordens e instruções - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.6.3.2 Composição do estabelecimento - - - - - - - - - - Bens corpóreos - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Bens incorpóreos - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.6.3.3 Sinais distintivos do estabelecimento - - - - - - - Nome empresarial - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Título do estabelecimento - - - - - - - - - - - - - - - - Insígnia - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4.7 Distinção entre empresa, sociedade e estabelecimento - - - - - EXERCÍCIOS - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - REFERÊNCIAS - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1 EMPRESÁRIO O uso da expressão empresário se generalizou e muitos gostam, no meio social, de ser reconhecidos como tais (empresários do futebol, de artistas, industriais, comerciais e, até, empresários da noite). Entretanto, é dentro da perspectiva do terreno jurídico que se pretende abordar a compreensão do assunto. 1.1 Antecedente histórico ao conceito de empresário Antes do Código Civil de 2002, o critério de divisão das empresas tinha por base as atividades exercidas por elas, isto é, a sociedade constituída com objetivo social de prestação de serviços era denominada de sociedade civil, enquanto a sociedade mercantil ou comercial era aquela constituída com o objetivo de exercer atividades de indústria e/ou comércio. Com o advento do novo Código Civil, a divisão das empresas não se apoia mais na atividade desenvolvida pela empresa, isto é, comércio ou serviços, mas no aspecto econômico de sua atividade, ou seja, fundamenta-se na teoria da empresa. 1.2 Espécies de atividades Dependendo da existência ou não do aspecto “econômico da atividade”, se uma pessoa deseja atuar individualmente (sem a participação de um ou mais sócios) em algum segmento profissional, enquadrar-se-á como empresário ou autônomo, conforme a situação, ou, caso prefira reunir-se com uma ou mais pessoas para, juntos, explorarem alguma atividade, deverão constituir uma sociedade que poderá ser sociedade empresária ou sociedade simples, conforme serão vistas as diferenças entre uma e outra, mais adiante. Portanto, deve-se acostumar a conviver com a nova divisão entre: empresário ou autônomo e sociedade empresária ou sociedade simples. 1.2.1 Distinção entre atividade comercial e civil O que distingue a atividade comercial da atividade civil são os meios utilizados para a obtenção do lucro. No comércio, o lucro pressupõe operações de transformação ou de circulação de riqueza representada pelos bens; portanto, operações de intermediação, ausente nas atividades civis. 1.3 Conceito de empresário e sua dissecação O empresário, tal como definido no art. 966 do NCC, é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a criação ou circulação de bens ou serviços. Esse dispositivo considera a pessoa física que organiza e que assume o risco técnico e econômico de sua atividade, enquanto que o art. 982 cuida da pessoa jurídica empresária. Do artigo 966, que trata do conceito de empresário, extraem-se os seguintes requisitos: exercício em nome próprio; profissionalidade; A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 4 atividade econômica; organização; produção ou circulação (criação ou oferta de bens ou serviços). 1.3.1 Exercício em nome próprio Trata-se da exploração da atividade econômica diretamente pela própria pessoa física, e não por intermédio de uma sociedade. Não se deve confundir sócio com empresário. O sócio não é empresário como também o comerciante nunca o foi. O sócio pode ser um investidor ou empreendedor, mas não é empresário. Quando a lei de falências proíbe o falido não reabilitado de exercer a atividade empresarial refere-se quanto a ser empresário individual, e não quanto a sócio em sociedades, qualidade que o falido pode ter, se não for investido em cargo de administração (Lei 10.101/05, art. 181). O empresário individual registrado na Junta Comercial é pessoa jurídica? Não. O registro de empresário individual serve apenas para garantir a regularidade da sua atividade, mas não alterando nem criando novo sujeito de direito, continuando com a única personalidade de pessoa natural. Não tem, portanto, autonomia jurídica nem duplo patrimônio. Tampouco, em regra, goza de limitação de responsabilidade em relação às dívidas contraídas em sua atividade empresarial. A empresa individual constitui a pessoa do empresário que em nome próprio exerce as suas atividades. Ainda que seja enquadrado como microempresa, não possui o empresário individual personalidade distinta daquela que se reconhece à pessoa natural ou física. A jurisprudência é bastante elucidativa nesse ponto, conforme as decisões transcritas abaixo: “Não é correto atribuir-se ao comerciante individual, personalidade jurídica diferente daquela que se reconhece à pessoa física”. Os termos “pessoa jurídica”, “empresa” e “firma” exprimem conceitos que não podem ser confundidos. No caso de falência do empresário individual, quem vai à falência não é a pessoa jurídica, que aqui não existe, mas sim a própria pessoa física. 1.3.2 Profissionalismo Exige-se a permanência, a habitualidade dos atos de empresa. Descarta-se o exercício esporádico ou eventual da atividade econômica. Será profissional aquele que tiver as seguintes características: habitualidade - que é sinônimo de periodicidade; o sujeito/empresário deve atender à demanda da sua atividade; pessoalidade - o empresário deve atuar na organização dos fatores de produção; pode, por exemplo, contratar pessoas que irão atuar em seu nome; não necessitando que ele execute todas as tarefas pessoalmente; monopólio de informação - o empresário não precisa ter conhecimento técnico sobre a atividade. Ele tem que saber as informações que serão passadas para o consumidor. Ele tem que ter apenas as informações essenciais sobre o serviço e/ou produto que está sendo colocado no mercado. No entanto, não se exime das responsabilidades de falhas de informação. 1.3.3 Atividade econômica Objetiva resultado econômico positivo e dele se apropria. O conceito de atividade econômica foi utilizado no Código Civil de 2002 para distinguir as associações (corporação de pessoas sem fins econômicos - art. 53) das sociedades (corporação de pessoas com fins econômicos - art. 981). A atividade econômica busca lucro de sua atuação e a sua distribuição entre os titulares da empresa. Empresa é sinônimo de atividade. Empresa não é coisa, não é imóvel. Atividade econômica é aquela que tem como fim o lucro. Existem organizações que possuem lucro, pois exercem uma atividade econômica, todavia, não são empresárias, por exemplo, aquelas que exercem as atividades que constituem exceção ao conceito de empresário. A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 5 Quando se fala em organizações com fins lucrativos ou sem eles; é preciso compreender o que isso significa. Pois bem, diz-se que as organizações são sem fins lucrativos quando elas não visam ao lucro, entretanto, não visar ao lucro, não significa deixar de tê-lo. Claro que as instituições sem fins lucrativos querem ter lucro, que, nesse caso, é chamado superávit, apenas como meio para desenvolver suas atividades sociais, culturais etc. e não para dividi-lo entre sócios ou pessoas da alta administração, com exceção da remuneração prevista nas hipóteses do art. 12, §4º da Lei nº 9.532/97. 1.3.4 Organização Importa na combinação dos diversos fatores de produção (matéria-prima, mão-de-obra, tecnologia, capital), praticando uma série de atos sequenciados e interligados, visando a um fim. Eis aqui a nota distintiva mais importante, porque todos os demais requisitos podem estar presentes em outras atividades e é justamente a presença desse distintivo que caracteriza a atividade empresarial. Portanto, deve-se dar especial ênfase a esse ponto. A propósito, a título de ilustração, ensina Coelho (2006) que em muitos casos a ausência de uma estrutura de produção impede a configuração de empresa e empresário: “Assim, não é empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem alguns desses fatores de produção (mão-de-obra,matéria-prima, tecnologia e capital)”. O comerciante de perfumes que leva ele mesmo os produtos à sacola, e esta até os locais de trabalho ou residência dos potenciais consumidores; explora atividade de circulação de bens, com intuito de lucro, habitualidade e em nome próprio, não é empresário, porque para desenvolver seu mister não contrata empregado, não organiza mão-de-obra. O feirante que desenvolve seu negócio valendo-se apenas das forças de seu próprio trabalho e de familiares (esposa, filhos, irmãos) e alguns poucos empregados, também não é empresário porque não organiza uma unidade impessoal de desenvolvimento de atividade econômica. O técnico em informática que instala programas e provê a manutenção de hardware, atendendo aos clientes em seus próprios escritórios ou casa. O professor de inglês que traduz documentos para o português contratado por um grupo de alunos ou conhecidos deste; a massagista que atende a domicílio e milhares de outros prestadores de serviço – que, de telefone celular em punho, rodam a cidade – não são considerados empresários, embora desenvolvam atividade econômica. Eles não são empresários porque não desenvolvem suas atividades empresarialmente; não as fazem mediante a organização dos fatores de produção, faltando-lhe, portanto, o elementos de empresa. O elemento organização é fundamental, pois, na prática, muitas pessoas realizam uma profissão lucrativa sem agregar elementos de empresa. O próprio artigo 966 estabelece que o exercício de atividade econômica organizada é o que conceitua o empresário. Por exemplo, a atividade de professor não é empresarial, embora busque a sua remuneração pela prestação de serviços; todavia, à medida que este organiza uma sala de aula e monta um cursinho particular, contrata uma secretária, mais professores, instala um telefone, torna-se, então, um empresário. Passa a ter organização empresarial no seu empreendimento. Organização empresarial tem sentido econômico e não metodológico. Em síntese, a organização consiste na articulação dos fatores de produção: capital, insumo, mão de obra, e tecnologia. Para a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), esses fatores são obrigatórios; dessa forma, se faltar um deles, não se tem atividade organizada. 1.3.5 Produção ou circulação É a ideia de fabricação ou intermediação na fabricação de mercadorias ou na prestação de serviços voltados à satisfação das necessidades do mercado. O objeto tanto poderá corresponder àquilo que se considerava mercantil como civil. A questão do objeto perde a relevância do passado e adquire caráter meramente residual, nos casos de atividades intelectuais e rurais (NCC, art. 966, § único e art. 971). 1.4 Espécies de empresário A classificação tradicional do empresário, levando em conta o número de pessoas que constituem o empreendimento é a seguinte: empresário pessoa física: empresário individual ou empresário unipessoal; A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 6 empresário pessoa jurídica: sociedades empresárias. Levando-se em conta à atividade, tem-se a seguinte classificação: empresário comercial – é aquele que tem como atividade econômica, a prática de atos de interposição de troca, ou seja, o empresário se organiza para a aquisição de mercadorias para sua posterior venda com a realização de lucro, advindo da diferença entre o preço de compra e o de venda; por exemplo, os empresários atacadistas, que adquirem bens das indústrias e repassam para o comércio; empresário industrial – é aquele que, além de praticar atos de interposição de troca, comprando e vendendo bens, fá-lo agregando a esses bens determinada qualidade, e isso se dá mediante a transformação da matéria-prima adquirida em produto final, é o caso de uma indústria de confecções; essa indústria adquire o tecido e outros materiais: linha, botões, entretela, fecho ecler etc., transformando-os em confecções; empresário prestador de serviços – é aquele que, por sua vez, exerce atividade da qual não resulta um determinado produto tangível, tal como ocorre com a indústria; trata-se da aplicação da mão-de-obra para a realização de alguma atividade econômica, mas sem a geração de tangibilidades; é o caso do serviço de transportes, da recauchutagem de pneus etc.; empresário agropecuário – é aquele que se utiliza da terra, dela, retirando bens destinados ao consumo; historicamente, a atividade ligada à agricultura e à pecuária sempre foi tratada pelo direito civil e não pelo comercial, isso por se considerar que essa atividade pressupõe somente relações do proprietário com a terra, além de alguns poucos e simples contratos (nesse caso não se falaria em empresário), entretanto, em decorrência de severas críticas, a atividade agropecuária, desde que exercida de maneira profissional e organizada, conforme preconizado pelo art. 966 do CC, será considerada atividade empresarial. Considerando-se a qualidade de seus sócios, têm-se as seguintes espécies de empresários (empresas): empresa pública: aquela, muito embora se trate de pessoa jurídica de direito privado, cujo capital esteja exclusivamente depositado nas mãos do Estado que a criou, mediante previsão legal, constituída sob qualquer das formas admitidas em direito, para explorar determinada atividade econômica de interesse social; empresa privada: é aquela que está nas mãos dos particulares; empresa de economia mista: quando se tem uma empresa em que o capital privado e o público se unem para a consecução de um objetivo empresarial em comum, devendo necessariamente ser constituída sob a forma de sociedade anônima. 1.5 Empresário unipessoal Ser empresário não significa, simplesmente, praticar atividade negocial. A condição de empresário reclama a congregação de alguns requisitos básicos porque se trata de qualificação profissional. Caracteriza-se o empresário unipessoal pela reunião dos seguintes elementos: capacidade jurídica; ausência de impedimentos legal para o exercício da empresa; efetivo exercício profissional da empresa; regime jurídico peculiar regulador da insolvência; registro. 1.5.1 Capacidade jurídica Todo ato jurídico tem como condição primária de validade a capacidade de quem o pratica. O Código Civil diz quem é capaz para os atos da vida civil e, por conseguinte, quem pode, validamente, assumir obrigações. No direito comercial, não é diferente. Os atos de empresa só são juridicamente idôneos se praticados por agente capaz. Assim, quem tem capacidade civil pode ser empresário. Do exposto, deduz-se que as pessoas absolutamente incapazes não autorizadas judicialmente não podem ser empresárias. Nessa situação encontram-se: os menores de 16 (dezesseis) anos; A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 7 os que, por doença, não tiverem discernimento suficiente; e os que, mesmo transitoriamente, não puderem expressar sua vontade. Se não tiverem autorização judicial para a continuação da empresa, não podem ser empresários os relativamente incapazes: maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; ébrios habituais, toxicômanos e os deficientes mentais; excepcionais com desenvolvimento mental incompleto; e os pródigos. Ressalta-se o fato de que há atividades que exigem a instituição de sociedade, não sendo permitido o registro como inscrição de empresário individual. São os casos dos prestadores de serviços de profissão regulamentada e dos serviços de representação comercial por conta de terceiro etc. 1.5.1.1 Emancipação Também pode exercer a empresa o emancipado. A emancipação significa a cessação da incapacidade civil antes dos 18 (dezoito) anos. É uma espécie de declaração irrevogável da maioridade.Seus fatores determinantes estão previstos no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Uma das causas da emancipação é o estabelecimento civil ou comercial do menor com 16 (dezesseis) anos completos que tenha economia própria. Qual o sentido dessa afirmação? Economia própria, a princípio, significa economia separada da do pai, qualquer que seja a sua proveniência, isto é, mesmo que oriunda do próprio pai que forneça os recursos para o menor se estabelecer. Em segundo sentido, significa o conjunto de bens pertencentes ao menor, advindos ao seu patrimônio, independentemente da finalidade de o menor ter que se estabelecer. Essa hipótese deve compreender os recursos resultantes do seu trabalho, os que lhe sejam doados, os que sejam obtidos em sucessão etc. Finalmente, em sentido mais restrito, de acordo com o Código Civil, somente se considera economia própria, os bens que sejam obtidos pelo menor através do seu trabalho, do seu esforço. 1.5.1.2 Incapaz A capacidade é necessária para iniciar a atividade empresária individual, mas pode o incapaz prosseguir na empresa individual que herdou ou da qual já era titular antes de sofrer o processo de interdição. O incapaz pode ser empresário apenas para continuar empresa anteriormente exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. Portanto poderá fazê-lo nessas três hipóteses, com o sentido de preservar a empresa. Essa exceção demanda os seguintes requisitos: o exercício da empresa pelo incapaz se fará por meio de representante ou assistente; deverá ser precedido de autorização judicial; a autorização será concedida por alvará; não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz possuía ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela; se o representante ou assistente do incapaz estiver impedido de ser empresário nomeará, com aprovação do juiz, um ou mais gerentes; o representante ou assistente será responsável pelos atos do gerente nomeado; a autorização judicial poderá ser revogada pelo juiz, ouvidos os representantes do incapaz; os direitos adquiridos por terceiros em virtude do exercício empresarial pelo incapaz não serão prejudicados; o uso da firma empresarial caberá, conforme o caso, ao representante ou ao gerente nomeado, ou ainda, ao próprio incapaz quando puder ser autorizado; a prova da autorização e de eventual revogação desta serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis. 1.5.1.3 Empresário casado O empresário individual casado que em nome próprio explora a atividade econômica pode atuar A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 8 sem necessidade de outorga (autorização) do cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, podendo alienar ou gravar os bens que ele destinou para o exercício da empresa (CC, art. 978). Pelo art. 977, os casados não podem celebrar sociedade entre si ou com terceiros, se o regime for da comunhão total ou da separação legal obrigatória. A questão aí pertence ao direito de família, para não haver fraude ao regime de bens, no caso da separação obrigatória, nem confusão patrimonial, na hipótese de comunhão universal. De qualquer modo, o problema somente atinge as sociedades constituídas após o NCC, uma vez que as anteriores estão protegidas pelo direito adquirido, conforme amplo entendimento doutrinário. Eventual pacto antenupcial, decisão judicial que decretar ou homologar a separação judicial ou ato de reconciliação devem ser arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis, como condição de sua eventual oposição a terceiros. Não basta, pois, a averbação no Registro Civil. O empresário casado em regime de comunhão de bens pode comprometer o patrimônio do casal em decorrência da atividade empresarial. Regra geral, a comunhão conjugal usufrui os proventos hauridos na empresa pelo cônjuge empresário, seja o marido, seja a mulher. Há uma presunção relativa de que o rendimento do trabalho de quaisquer dos cônjuges ingressa no patrimônio da sociedade conjugal. Por certo que, se tal não ocorrer, o cônjuge prejudicado poderá, em eventual execução, ressalvar sua meação, por embargos de terceiro1, fazendo prova, é claro, daquela circunstância. 1.5.1.4 Ausência de impedimentos O art. 972 requer a capacidade civil plena, nos casos previstos no Código Civil e que o empresário individual, não o mero sócio, não esteja impedido por seu ofício ou status profissional, como acontece com os servidores públicos, magistrados, membros do Ministério Público etc. Se violada a proibição de exercer a atividade empresarial em nome próprio, como empresário individual, a transgressão da regra não obsta que o infrator responda pelas obrigações assumidas (NCC, art. 973), até porque ninguém pode invocar a própria malícia ou torpeza para fugir ao cumprimento de deveres jurídicos. Nada obsta que o impedido de ser empresário individual possa figurar como sócio em sociedades. Novamente, não pode é ser administrador, pois as qualidades de sócio e administrador não se confundem. A Constituição Federal prevê que é livre o exercício de qualquer ofício ou profissão desde que atendidas às qualificações reclamadas na lei. Assim, fica consagrado o direito fundamental ao exercício profissional, mas admite, expressamente, a fixação, por norma infraconstitucional, de condições mínimas pertinentes ao exercício de cada profissão. Assim, algumas profissões reclamam condição especial de aptidão. Não pode, por exemplo, ser médico quem não é formado por curso regular de medicina. Isso, não é, regra geral, o caso do empresário. Ao assegurar o exercício da atividade de empresário aos plenamente capazes, o artigo 972 do Código Civil de 2002 impõe uma condição, isto é, poderão fazê-lo se não forem legalmente impedidos. Excepcionalmente, algumas empresas exigem habilitação especial. É o caso, por exemplo, da atividade securitária. O corretor de seguros depende de prévia obtenção do título de habilitação. Outro exemplo, os serviços de vigilância e transporte de valores. Por outro lado, há determinadas pessoas plenamente capazes a quem a lei veda a prática profissional de empresário. A proibição funda-se em razões de ordem pública decorrentes das funções que exercem. Estão legalmente impedidos de ser empresários: a) os chefes do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal; b) os magistrados e membros do Ministério Público; c) os membros do Ministério Público Federal; d) os membros do Poder Legislativo tais como senadores, deputados federais e estaduais e vereadores – estes não poderão ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, nem exercer nela função remunerada ou cargo de confiança; e) as pessoas condenadas à pena que vede, ainda que temporariamente o exercício de cargos 1 Embargos de terceiro podem ser explicados como medida processual que visa à intervenção de uma terceira pessoa num processo judicial que se já se encontra em curso. A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 9 públicos, ou por crime falimentar, de prevaricação, peita, suborno, concussão, peculato ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação; f) os leiloeiros – sob pena de destituição, o art. 36 do Decreto nº 21891 de 1932 proíbe os leiloeiros de exercerem a empresa direta ou indiretamente, bem como constituir sociedade empresária; g) corretores – os termos da Lei nº 6.530 de 1978 proíbem oscorretores de qualquer espécie de negociação, bem como contrair sociedade; h) despachantes aduaneiros – nos termos do art. 10, inciso I, do Decreto nº 646 de 1992, não podem manter empresa de exportação ou importação de mercadorias nem podem comercializar mercadorias estrangeiras no país; i) os cônsules nos seus distritos (consulados) salvo se não remunerados; j) os empresários falidos – enquanto não forem reabilitados; k) os médicos para o exercício simultâneo de farmácia e os farmacêuticos para o exercício simultâneo de medicina; l) os estrangeiros sem visto permanente; m) os servidores públicos civis da ativa – nas sociedades podem ser sócios, mas não empresários nem administradores ou gerentes de empresa privada; n) os servidores militares da ativa quer sejam das forças armadas quer polícia militar – de acordo com o art. 29 da Lei nº 6.880 de 1980, os militares não podem ser empresários nem integrar a administração ou gerência de sociedade empresária; o) os prepostos – conforme art. 1.170 do Código Civil de 2002, os prepostos, salvo autorização expressa, não podem negociar por conta própria ou de terceiros, nem participar ainda que indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhes foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação; p) os estrangeiros de países limítrofes domiciliados em cidades contíguas ao território nacional; q) os estrangeiros com visto permanente para: o pesquisa de lavra de recursos minerais ou de aproveitamento de potenciais de energia hidráulica; o atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; o atividade de assistência à saúde, salvo nos casos previstos em lei; o serem proprietários ou armadores de embarcação nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca; o serem proprietários ou exploradores de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica. 1.6 Empresário pessoa jurídica Sabe-se que o sujeito da relação jurídica é sempre a pessoa natural. Entretanto, pode acontecer de organismos que não são pessoas naturais exercerem a titularidade de direitos e obrigações. Esses organismos são as pessoas jurídicas. Trata-se de uma criação da lei. Pessoa jurídica é toda entidade resultante de uma organização humana, com vida e patrimônio próprios, a qual, de forma semelhante às pessoas físicas, sujeita-se a direitos e obrigações. A pessoa jurídica é a denominação dada ao conjunto ou agrupamento de pessoas naturais (sócios) que se unem para atingir seus fins e objetivos. É o ser abstrato, constituído por uma pluralidade de pessoas físicas, ao qual o Direito confere personalidade e, em consequência, capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações. Assim, pode-se afirmar que essas entidades atuam na vida jurídica com personalidade conferida pela lei, diversa da dos indivíduos que a compõem. Do exposto, extraem-se as seguintes características das pessoas jurídicas: pluralidade de pessoas (sócios); personalidade própria, distinta das pessoas que a compõem; patrimônio próprio; vida própria, independente da dos seus membros (elemento de empresa). A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 10 As pessoas jurídicas não resultam, necessariamente, de uma sociedade de pessoas naturais. Podem ser uma consequência de uma junção de pessoas naturais e jurídicas e de pessoas jurídicas com outras pessoas jurídicas. É possível, ainda, o aparecimento de uma pessoa jurídica, sem que decorra de sociedade nenhuma. É o caso das fundações, nas quais existe uma personificação – atribuição de personalidade – a um patrimônio que alguém resolveu destinar a fins determinados. 1.7 Distinção entre empresário e sócio Correntemente, confunde-se empresário com sócio de pessoa jurídica. Tal confusão não decorre do presente texto legal do Código Civil, pelo contrário, corriqueiramente, somos informados, até pela grande mídia, que determinado sócio de certa pessoa jurídica é empresário, sendo que nunca desenvolveram efetivamente qualquer atividade econômica organizada, apenas esperam, sentados, o crédito dos dividendos de suas ações ou quotas. Realmente, tal pessoa não é empresária, mas apenas um investidor ou empreendedor de uma pessoa jurídica. Sendo assim, diz-se que o integrante de sociedade empresária não é empresário; não está, portanto, sujeito às normas que definem os direitos e deveres do empresário. O integrante de sociedade empresária está sujeito às normas que disciplinam a situação de sócio, inclusive imputando-lhe responsabilidades em razão da exploração da atividade empresarial pela sociedade da qual faz parte. 1.8 Obrigações do empresário O Código Civil estabelece obrigações específicas relativas ao empresário, quais sejam: 1) inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes de iniciar suas atividades (art. 967); 2) seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva (art. 1.179); 3) levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico (art. 1.179, in fine); 4) conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e demais papéis concernentes a sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles computados (art. 1.194). Dos itens acima, faz-se destaque ao item 2, escrituração, cuja função interna relaciona-se com a necessidade de um controle gerencial das atividades empresariais, de forma a auxiliar no acompanhamento dos resultados do negócio. A escrituração tem também grande utilidade externa, na medida em que á através dos apontamentos escriturais que o estado irá fiscalizar e cobrar tributos, e é por meio dos registros comerciais que se fará prova perante o Poder Judiciário a respeito da atividade empresarial. O Código Civil não estabelece sanção para o fato da inexistência de uma contabilidade consistente ou pela ausência dos livros obrigatórios. No entanto, esta circunstância pode trazer consequências bastante prejudiciais ao empresário, entre as quais se destacam: a caracterização de crime falimentar quando, declarada a falência do empresário, for verificado ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, em especial mediante a utilização indevida de escrituração contábil (Lei nº 11.101/05, art. 168), ou ainda quando deixar de elaborar, escriturar ou autenticar os documentos de escrituração contábeis obrigatórios; a impossibilidade de se utilizar dos benefícios da recuperação judicial ou extrajudicial da empresa. (Lei nº 11.101/05, arts. 51 e 163); a possibilidade de o fisco lançar o Imposto de Renda devido com base no lucro anual presumido por arbitramento, em decorrência ou inidoneidade da escrituração (Lei 8.218/91, art. 14; e Dec. 3.000/99, art. 259). 1.8.1 Livros empresariais Os livros empresários retratam a segunda obrigação dos empresários, a qual se resume em manter a escrituração mercantil regular, essa obrigação advém do preceito legal exposto no artigo 1.179 do Código Civil, que aponta no seguinte sentido: A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 11 Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Assim, conclui-se que existe previsão legal, obrigando o empresário e a sociedade empresária a manter regular a escrituração mercantil. Importante fazer a ressalva que nem todosos livros da empresa são livros empresariais. Existem livros que são obrigatórios em razão de outros ramos do direito: como o livro de Registro de Empregados (direito do trabalho), os livros de Entrada e Saída de Mercadorias, Apuração do ICMS (direito tributário). A falta de livros empresariais obrigatórios em caso de falência acarretará crime falimentar, entretanto a falta de livros não empresariais, no caso de falência não terá nenhuma consequência ao empresário, dentro do ramo empresarial, ou seja, a falta do livro de Apuração do ICMS não determinará que a falência foi fraudulenta. É importante saber o motivo pelo qual a legislação obriga o empresário a manter a escrituração empresarial regular. Para esse entendimento, é necessário saber qual a finalidade da escrituração; nesse sentido, o objetivo da escrituração é “permitir saber, a qualquer instante, onde se está e para onde se vai, fornecendo informações exatas sobre a situação econômica da empresa”, afirma Hermam Júnior (apud ALOÉ; CARVALHO, 1971). A escrituração deverá seguir alguns princípios contábeis, para que exista uma uniformidade e fidelidade, facilitando a interação entre os profissionais de contabilidade e terceiros. Além de seguir os princípios de contabilidade, deverá obedecer a existência dos requisitos extrínsecos e intrínsecos. 1.8.1.1 Requisitos de validade: intrínsecos e extrínsecos Caso os livros empresariais não estejam de acordo com os requisitos de validade, a escrituração empresarial será considerada irregular, suportando assim as consequências dessa irregularidade quais são: penais (crime no caso de falência), civis (não pode promover ação de verificação de contas para poder pedir falência do devedor com base na impontualidade), livro sem eficácia probatória a favor do empresário, e presume verdadeiros os fatos alegados contra o titular do livro irregular. 1.8.1.1.1 Requisito intrínseco O Código Civil prevê que a escrituração deverá seguir requisitos intrínsecos como: idioma e moeda nacional, forma contábil, ordem cronológica, sem intervalos, entrelinhas, rasuras ou emendas. Essa afirmação se encontra no art. 1.183, in verbis: “A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.” Essas exigências são conhecidas como requisitos intrínsecos, pois são condições para a realização do livro, ou seja, devem ser obedecidas dentro do livro empresarial, para sua validade. 1.8.1.1.2 Requisito extrínseco No tocante aos requisitos extrínsecos, afirma-se que eles também possuem previsão no Código Civil, mais precisamente no art. 1.181, que assim dispõe: “Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.” A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios. Nesse mesmo sentido, observa-se o que a Instrução Normativa do DNRC n º 65/97 dispõe em seu art. 5º da seguinte forma: Lavrados os termos de abertura e de encerramento, os instrumentos de escrituração deverão ser submetidos à autenticação pela Junta Comercial: I - antes ou após efetuada a escrituração, quando se tratar de livros, conjuntos de fichas ou de folhas soltas ou conjunto de folhas contínuas; II - após efetuada a escrituração quando se tratar de microfichas geradas através de microfilmagem de saída direta do computador (COM). Portanto tem-se que antes do uso do livro, ou seja, no termo de abertura deverá conter autenticação da Junta, bem como após o seu uso, onde se autenticará o termo de encerramento. A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 12 1.8.1.2 Classificação dos livros Como já fora comentado acima, voltamos a fazer a distinção da existência de livros empresariais e não empresariais, iremos nesse momento estudarmos a classificação dos livros empresariais: os quais por sua vez são vez se dividem em obrigatórios e facultativos, conforme estão demonstrados na Figura 1. 1.8.1.2.1 Obrigatórios São os livros que o empresário ou a sociedade empresária devem possuir em razão de previsão legal, ou seja, não se trata de uma opção do empresário a manutenção desses livros, mas sim de uma obrigação, devemos observar que os livros obrigatórios se subdividem em comum e especiais. PELO CÓDIGO COMERCIAL DIÁRIO POR LEIS FISCAIS TODOS OS LIVROS FISCAIS EXIGIDOS PELA LEGISLAÇÃO FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL OBRIGATÓRIOS ATAS DE ASSEMBLÉIAS GERAIS ATAS E PARECERES DO CONSELHO FISCAL PELA LEI Nº 6.404/76 ATAS DAS REUNIÕES DE DIRETORIA PRESENÇA DOS ACIONISTAS QUANTO AO FIM REGISTRO DE AÇÕES NOMINATIVAS REGISTRO DE PARTES BENEFICIÁRIAS TRANSFERÊNCIAS DE AÇÕES NOMINATIVAS CAIXA, CONTAS-CORRENTES, BANCOS, FORNECEDORES, FACULTATIVOS REPRESENTANTES, REGISTRO DE VENCIMENTOS, CONTROLE DE ESTOQUES, IDENTIFICAÇÃO DE BENS ORDEM CRONOLÓGICA EXCLUSIVA DIÁRIO CRONOLÓGICOS ORDEM CRONOLÓGICA SECUNDÁRIA TODOS OS EMIAIS LIVROS QUE, EMBORA SISTEMÁTICOS, OBEDEÇAM À ORDEM CRONOLÓGICA QUANTO À NATUREZA TODOS OS LIVROS, COM EXCEÇÃO DO DIÁRIO, SÃO SISTEMÁTICOS PRIMODIALMENTE SISTEMÁTICOS E SECUNDARIAMENTE CRONOLÓGICOS P R I N C I P A I S LIVRO DIÁRIO E RAZÃO QUANTO À UTILIDADE A U X I L I A R E S TODOS OS OUTROS LIVROS CITADOS Figura 1 – Classificação dos livros de escrituração Fonte: elaboração do autor Livros obrigatórios comuns São os livros obrigatórios a todos os empresários independentemente da atividade, ou da forma por ele adotada, atualmente a legislação prevê apenas um único livro obrigatório comum: o livro Diário, A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 13 exigência essa contida no art. 1.180 do Código Civil, que revela: “Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.” Nesse sentido, independentemente da atividade realizada e da forma adotada, ressalvado a dispensa por meio de lei, todo empresário ou sociedade empresária deverá adotar o livro Diário, no qual deverão ser lançadas, de forma individual, clara e caracterizada ao documento de comprovação, de forma diária, todas as operações relativas ao exercício da empresa. Parágrafo único – A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e o de resultado econômico. Livros obrigatórios especiais São os livros obrigatórios a todos empresários que exercem alguma atividade especifica; possuem certa forma societária, ou realizam certos atos de administração. Tem-se como exemplos de livros obrigatórios especiais o livro de Registro de Duplicatas (previsto no art. 19 da Lei nº 5.474/68), sendo essa obrigatoriedade vinculada a atividade de emitir duplicatas. Outro Livro obrigatório especial é o livro de Registro de Ações Nominativas (art. 100, I da Lei nº 6.404/76), sendo essa obrigatoriedade vinculada a forma societária adotada pela sociedade empresária. Outro livro empresarial obrigatório especial é o livro de Presença dos Acionistas (art. 100, V, da Lei nº 6.404/76), sendo essa obrigatoriedade vinculada forma de administraçãoda sociedade. 1.8.1.2.2 Livros facultativos São livros empresariais que não possuem obrigatoriedade por disposição legal, mas que podem ser elaborados pelos empresários ou sociedades empresárias em razão de um maior controle gerencial da empresa. Observa-se que se trata de uma opção e não uma obrigação, mas, apesar de ser um livro não obrigatório, o empresário terá a obrigação de que mesmo esses livros, cumpram os requisitos extrínsecos e intrínsecos de validade. Conclui-se assim que a finalidade dos livros facultativos é facilitar a administração da atividade empresarial. Exemplos de livros empresarias facultativos: livro Conta Corrente, livro Contas a Pagar, livro Caixa, entre outros. Exceção: O pequeno empresário fica dispensado de escriturar os livros empresariais, por força do art. 1.179 combinado com o art. 970, ambos do Código Civil de 2002. 1.8.1.3 Guarda e conservação dos livros de escrituração O dever de guarda e conservação de toda a escrituração elaborada, permitindo assim sua utilização como meio de prova, alcança a correspondência e mais papéis concernentes a sua atividade, perdurando enquanto não ocorrer a prescrição ou decadência no tocante aos atos nele consignados. Essa obrigação decorre da leitura do art. 1.194 do Código Civil, que assim determina: “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes a sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.” E o Decreto-Lei 486/69 em seu art. 4º dispõe no mesmo sentido: “O comerciante é ainda obrigado a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial.” Não existe um prazo específico para a guarda e conservação dos livros empresarias sendo que esses deverão ser guardados e conservados até que todas as obrigações neles contidas estejam prescritas ou que tenha ocorrido a decadência quanto àquele direito. Assim afirma-se a existência de prazos prescricionais de cinco, dez e até trinta anos, portanto dependendo das obrigações existentes naquele documento o prazo de guarda e conservação será diferenciado. Em caso de perda ou extravio do livro empresarial ou outro documento da escrituração, o empresário deverá realizar o seguinte procedimento, estabelecido no art. 10 do Decreto 486/69 e art. 11 da Instrução Normativa do DNRC nº 65/97: publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato; prestar minuciosa informação, dentro de 48 horas à Junta Comercial de sua jurisdição; recompor a escrituração, que receberá o mesmo número de ordem do substituído, e deverá o termo de autenticação ressalvar, expressamente, a ocorrência comunicada. A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 14 1.8.1.4 Eficácia probatória Primeiramente, deve-se verificar se os livros preenchem os requisitos extrínsecos e intrínsecos (acima estudados). Se preencherem os requisitos de validade, estes poderão possuir eficácia probatória em favor do autor do livro, caso contrário, a eficácia probatória não existirá. Será autor do livro, o empresário ou sociedade empresária, que o elaborou. A regra acima sobre a eficácia probatória, advém da leitura dos artigos 378 e 379 do Código de Processo Civil, que assim dispõem: Art. 378. Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. Art. 379. Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes. Observe que o artigo 378 do CPC traz como regra que o livro comercial faz prova contra o seu autor, entretanto o mesmo artigo possibilita que o autor do livro prove por outros meios que as informações contidas no livro estejam equivocadas ou imprecisas. Esse artigo não faz exigências de que o livro necessita de seguir requisitos para que o mesmo possa ser utilizado como prova contra o autor, assim, conclui-se que mesmo um livro que não cumpra os requisitos intrínsecos e extrínsecos poderá ser utilizado como meio de prova contra o seu autor. No tocante o art. 379, observa-se que somente nos casos em que o livro comercial preencher os requisitos legais intrínsecos e extrínsecos e se tratando de litígio entre comerciantes é que poderá o livro ser utilizado como meio de prova sem eu favor. Nesse sentido o livro não poderia ser utilizado como meio de prova em favor do seu autor caso o litígio não fosse entre comerciantes, entretanto com o art. 226 do Código Civil de 2002, tal vedação foi abolida, vez que esse artigo assim dispõe: “Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios”. Assim, tem-se que o livro poderá ser utilizado como meio de prova a favor do seu autor caso cumpra os requisitos legais de validade, mesmo que o litígio não seja entre empresários, caso puderem ser confirmados por outros subsídios. No tocante a prova contra o autor do livro o art. 226 em nada acrescentou. Nesse sentido conclui-se que os livros sempre farão provas contra seus autores independentemente dos requisitos de validade. E farão prova a favor aos seus autores quando preenchidos de forma regular, independentemente de outros subsídios se as partes litigantes forem comerciantes (empresários) e dependendo de comprovar as informações por outros subsídios quando as partes não forem empresárias. 1.8.1.5 Sigilo dos livros e a exibição em Juízo Os livros são sigilosos, pois guardam a vida e os segredos das empresas, assim se explica o principal motivo para o sigilo dos livros, as informações confidenciais da empresa, só interessa à própria empresa, portanto não necessita de publicidade. Muitas vezes, o segredo do sucesso de uma empresa está contido em seus livros, vez que lá estará demonstrado como aquela empresa compra a matéria-prima, a forma que a mesma faz o pagamento e de quem a mesma compra, segredos esses que poderão fazer o diferencial no produto final, tanto na qualidade e preço. Daí a importância do sigilo de informações dessa natureza. Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. 1.8.1.6 Extravio dos livros empresariais O empresário somente poderá escusar-se de exibir os livros obrigatórios, sem que com isso lhe sejam imputadas as consequências relativas ao ônus probatório, quando comprovar que ocorreu o extravio, deterioração ou destruição, e desde que, nos termos do art. 10 do Dec.-lei 486/69, providenciar publicação em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento de aviso concernente ao fato, informando a Junta Comercial do ocorrido no prazo máximo de 48 horas. A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 15 É evidente que o empresário somente poderá beneficiar-se deste dispositivo quando a perda da escrituração tenha ocorrido por conta de caso fortuito ou de força maior, por exemplo, incêndio, furto, inundação etc. Se a perda ocorreu por má-fé ou mero descuido seu, se deixou os livros se deteriorarem por conta de circunstância evitável, não poderá jamais se escusar sob o escudo do referido dispositivolegal. 2 AUXILIARES DO EMPRESÁRIO Os agentes auxiliares ou colaboradores não são empresários, mas sim prepostos, uma vez que prestam suas atividades, por conta alheia, não possuindo o risco do negócio. Praticam, então, atos em nome e no interesse do empresário. Esses atos, embora praticados pelos prepostos, são imputáveis à própria atuação do empresário, ou seja, quando os gerentes, vendedores, contabilistas estão agindo, não mediante assunção de risco próprio, mas do exercício de uma atividade cujo risco recaia sobre o empresário, essas atividades são, na realidade, do próprio empresário e não dos agentes, que prestam serviços em seu favor. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas, conforme Código Civil/02 (art. 1.169). Os auxiliares ou colaboradores do empresário formam os seguintes grupos distintos: auxiliares dependentes internos; auxiliares dependentes externos; auxiliares independentes. Outra classificação equivalente: agentes autônomos; agentes subordinados; agentes especiais. Esses agentes, como auxiliares de comércio, mesmo os autônomos, devem obedecer aos seguintes deveres: não agir ao mesmo tempo para concorrentes; não agir para si próprio; não entrar em concorrência com o principal, isto é, o empresário que representa; manter o principal avisado de todas informações relativas à linha de representação; não divulgar informações secretas do principal. 2.1 Auxiliares dependentes internos São aqueles que estão sujeitos ao controle direto do empresário, que os mantém em subordinação mediante o pagamento de salários para prestar serviço não eventual. São aqueles que possuem um vínculo de dependência, como gerentes, contabilistas e outros auxiliares. Esses agentes prestam suas atividades internamente, ou seja, no âmbito empresarial e estão regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) Antes do NCC, a responsabilidade do empresário por atos praticados pelos seus funcionários, verificava-se somente em duas hipóteses: a) quando se trata de atos praticados dentro do estabelecimento empresarial, e desde que relativos ao giro empresarial; ou b) fora do estabelecimento comercial, desde que houvesse autorização expressa emanada do empresário para que o funcionário agisse como seu preposto. Afora esses casos, não haveria que falar em responsabilidade do empresário pelos atos praticados pelos seus funcionários. Hoje não mais se entende dessa maneira restritiva. A moderna doutrina exige a aplicabilidade da teoria da aparência, verificada na culpa in elegendo2. Ou seja, quando a empresa contrata um funcionário e esse funcionário age em seu nome, essa empresa se torna responsável pelas ações desse funcionário. Se ele errar, a empresa é responsável pelo erro dele. 2 Art. 932, inciso III: “São responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele” Já a Súmula nº 341 do STF diz que “é presumível a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.” A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 16 O empresário é civilmente responsável pelos atos praticados por esses auxiliares no exercício de suas funções, conforme o art. 932 do CC, o empregador ou comitente são responsáveis pelos atos praticados por seus empregados e prepostos, no exercício do trabalho que lhe competir, ou em razão dele. 2.2 Auxiliares dependentes externos São aqueles que possuem um vínculo de dependência, mas não prestam suas atividades no âmbito da empresa. São os viajantes, vendedores externos e pracistas. Os viajantes são aqueles funcionários que são incumbidos de fazer visitas a clientes em lugares distantes e realizar negócios em proveito da empresa; os vendedores externos são funcionários que têm a incumbência de efetuar vendas fora do estabelecimento comercial; e os pracistas são vendedores incumbidos de cobrir determinada zona pré-delimitada: a praça. Muitas vezes, um mesmo colaborador acaba por executar todas essas funções ao mesmo tempo. O caixeiro-viajante (empregado que promove a venda dos produtos de um estabelecimento em localidades não compreendidas na praça desse estabelecimento), também conhecido por vendedor viajante ou pracista é a expressão designativa do auxiliar dependente externo do comércio, que se dedica à procura de clientela e promoção de vendas, fora do estabelecimento comercial, para o qual presta seus serviços. Por definição legal, até então, são considerados empregados, portanto, sob a direta dependência hierárquica do empresário. O empresário é responsável pelos atos praticados por seus auxiliares dependentes externos nos mesmos moldes do que ocorre com seus auxiliares dependentes internos. 2.3 Auxiliares independentes Para esse grupo de auxiliares, não existe vínculo de dependência e subordinação nos moldes característicos do contrato de trabalho. Os auxiliares independentes, regra geral, são profissionais autônomos que trabalham por conta própria e atendem a vários empresários. Aliás, pode-se dizer que são empresários especiais que exercem um ofício público, gozando de fé e, por essa razão, estão impossibilitados de exercer atividades que não aquelas características de suas funções. Devem estar devidamente matriculados no Registro Público de Empresas Mercantis, nos termos do art. 32, I, da Lei nº 8.934/94. São exemplos dessa categoria: os representantes comerciais, os corretores, os leiloeiros, os tradutores juramentados. 2.3.1 Corretores Para melhor compreensão dessa categoria, deve-se conceituar-se os seguintes institutos: mediação – é a intervenção de uma pessoa em negócios alheios; intermediários nos negócios alheiros – nessa categoria, estão os mandatários, os comissários, os agentes de negócios, bem como os representantes comerciais. Para que a interferência de uma pessoa em negócios de outrem se qualifique como mediação, são necessários os seguintes requisitos: cometimento a uma pessoa de conseguir interessados para certo negócio; aproximação, feita pelo corretor, entre terceiros e o comitente (aquele que incumbe alguém, mediante o pagamento de uma comissão, de executar certos atos em seu nome e sob sua direção e responsabilidade); conclusão do negócio entre o comitente e o terceiro, graças à atividade do corretor. Corretor é o agente comercial que serve de intermediário entre vendedor e comprador, representando um ou outro eventualmente. Assim, diz-se que são aqueles auxiliares dos empresários que têm a incumbência de facilitar a atividade mercantil, aproximando vendedor e comprador e prestando assessoria nas negociações travadas entre eles. A atividade do corretor traduz-se em obrigação de fazer, que se desenvolva mediante esforços empregados a convergência de interesses opostos, ou mesmo coincidentes de outras pessoas. O corretor não tem culpa se o acordo firmando entre as partes não for cumprido, devendo, portanto, receber a devida remuneração. Sendo assim, afirma-se que o ofício de corretor limita-se, portanto, à fase de aproximação e negociação do contrato a ser firmado entre as partes ou terceiros envolvidos. A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 17 Atualmente, é assente na doutrina que o contrato de corretagem é um contrato sui generis, em que suas características não se enquadram em nenhuma outra forma contratual, não se confundindo, sobretudo com os contratos de mandato, comissão mercantil ou locação de serviços.(que serão estudados em unidades futuras). A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que esse resultado não se efetive em virtude de arrependimento das partes. Com efeito, o corretor tem direito à remuneração pela aproximação das partes que acordaram sobre o negócio firmado, mesmo que, posteriormente, modifiquem-se as condições ou o negócio venha a ser rescindido ou desfeito, inclusive por arrependimento de quaisquer dos contratantes. Vários são os tipos de corretores, entre eles: corretor de imóveis; corretor de mercadorias; corretor de valores mobiliários; corretor de seguros; corretor de navio. 2.3.1.1 Natureza jurídica da corretagem Vários são os tipos de corretores, e o contrato de corretagem ou de mediação está disciplinado nos artigos 722 a 729 do Código Civil, entretanto as modalidades de corretores são reguladas por leis específicas, tais como: Lei nº 6.530/78, regula a profissão de corretor de imóveis; Lei nº 4.594/64, Lei nº 7.944/89 e Circular nº 202/02 da Susep – Superintendência de Seguros Privados, regulam a profissão de corretor de seguros e títulos de capitalização; Lei nº 4.728/65, regula a corretagem de valores mobiliários; Circular 1.533/89 do Banco Central e Resolução Bacen nº 2.202/95, regulam as intermediações de operações de câmbio; Os corretores de mercadorias são aqueles que exercem sua função no âmbito de bolsas de mercadorias ou em armazéns gerais, enquanto os corretores de navio exercem sua profissão intermediando negócios relacionados com fretes, cargas, seguros marítimos e todo e qualquer negócio concernente a embarcações de carga. Ressalta-se que essas categorias estão em franco desuso. 2.3.1.2 Condições para o exercício da atividade de corretagem Para exercer a atividade, o corretor deve necessariamente, matricular-se na Junta Comercial sob cuja jurisdição administrativa irá operar. Não podem ser corretores os que não podem comerciar. Os impedidos de comerciar, como funcionários públicos, magistrados, militares das três Armas, os corretores uma vez destituídos, os falidos não reabilitados, não podem exercitar a atividade. 2.3.2 Leiloeiros Os agentes de leilão ou leiloeiros são auxiliares independentes da empresa, que têm por função a venda, mediante oferta pública, de bens alheios que lhes são confiadas para esse fim, mediante o pagamento de uma comissão que será estipulada por escrito, ou, em sua falta, à taxa de 5% sobre móveis e 3% sobre imóveis. Os leiloeiros devem exercer pessoalmente suas funções, não podendo delegá-las, senão por moléstia ou impedimento ocasional, ao seu preposto. São nomeados pelas Juntas Comerciais, em cujo Registro do Comércio, deverão ser matriculados. Após a nomeação, prestada a fiança ou caução a que estão obrigados, em valor a ser arbitrado pela Junta Comercial e assinado o termo de compromisso, farão, nessa instituição, a devida matrícula. 2.3.2.1 Natureza jurídica dos leiloeiros O Decreto n° 21.981/32, art. 22, reputa os leiloeiros como "verdadeiros consignatários ou mandatários". O art. 20 esclarece ainda que o contrato que se estabelece entre o leiloeiro e a pessoa ou autoridade judicial que autorizar a sua intervenção é a de "mandato ou comissão". A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 18 O leilão, propriamente dito, não é contrato, mas "um convite a pessoas indeterminadas para fazerem em público e na presença de concorrentes ofertas para a compra". Os leiloeiros respondem como fiéis depositários para com os comitentes, sob as penas da lei. 2.3.2.2 Condições para o exercício da atividade de leiloeiro As Juntas Comerciais fixarão o número de leiloeiros e anualmente publicarão a lista de seus nomes. De acordo com os arts. 2º e 3º do Decreto nº 21.981/32, o exercício da atividade de leiloeiro deve preencher os seguintes requisitos: ser necessariamente brasileiro, encontrar-se em pleno gozo de seus direitos civis e políticos, ser maior de 25 anos; ser domiciliado, há mais de cinco anos, no lugar em que pretenda exercer sua atividade; ter idoneidade comprovada por certidão negativa de antecedentes policiais e dos cartórios da justiça criminal, bem como de ações ou execuções movidas contra ele no foro cível, relativas ao último quinquênio; não exercer comércio direta ou indiretamente, no seu nome ou em nome alheio, e não participar de sociedade de qualquer espécie; não ter sido anteriormente destituído da profissão de leiloeiro. Não podem ser leiloeiros os que não tiverem qualidade para ser empresário, os que tiverem sido destituídos anteriormente dessa profissão, os falidos não reabilitados e os reabilitados quando condenados por crime falimentar. O preposto indicado pelo leiloeiro estará sujeito à mesma habilitação de leiloeiro. O leiloeiro, como também o corretor, não podem exercer a empresa direta ou indiretamente em seu nome ou em nome alheio; constituir sociedade de qualquer espécie ou denominação; encarregar- se de cobrança ou pagamentos comerciais; adquirir para si, ou para pessoas de sua família, coisa de cuja venda tenha sido incumbido, ainda que a pretexto de destinar-se a seu consumo particular. 2.3.3 Representantes comerciais O representante comercial é aquela pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego. Que desempenha, em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. O representante comercial autônomo, dentro da estrutura empresarial, vem substituir o vendedor com vínculo empregatício. Trata-se de um vendedor, na medida em que é encarregado de angariar clientes, difundir o produto de seu representado em uma dada região e efetuar vendas mediante o pagamento de comissão. 2.3.3.1 Agente comercial Entre as diversas inovações contratuais, o novo Código Civil ao tratar da temática, ora abordada, substituiu o homem juris de representante comercial por agente. Apenas o nome trocou, pois a atividade é a mesma. A matéria se encontra contemplada nos artigos 710/721 do Código Civil. Art. 710 do NCC. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Para que exerçam a profissão, torna-se obrigatório que os representantes comerciais autônomos providenciem seus registros nos Conselhos Regionais dos Representantes Comerciais. Ressalta- se o fato de que não podem ser admitidos como representantes os que não podem ser empresários, os falidos não reabilitados, os que tenham sido condenados por infração penal de natureza infamante, tais como falsidade, estelionato, apropriação indébita, contrabando, roubo, furto, lenocínio ou crimes também punidos com a perda de cargo público, e os que estiverem com seu registro comercial cancelado como penalidade. O exercício da profissão se dá mediante a celebração de contrato de representação comercial a ser firmado entre o representante autônomo e o empresário representado, que, além de outros elementos a juízo dos contratantes, deverá conter: A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 19 a) as condições e requisitos gerais da representação; b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos, objeto da representação; c) prazo certo ou indeterminado da representação; d) indicação da zona ou zonas em que será exercidaa representação; e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo da exclusividade de zona ou setor de zona; f) retribuição e época de pagamento pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos; g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; h) exclusividade ou não da representação; i) indenização devida ao representante, pela rescisão do contrato por iniciativa não motivada da empresa representada, ou por justo motivo invocado pelo representante. Além dos colaboradores acima, existem outras categorias que, para exercer a profissão precisam fazer sua matrícula na Junta Comercial. São os tradutores públicos, os intérpretes comerciais, os trapicheiros e os administradores de armazéns gerais. 2.3.4 Tradutor público e intérprete comercial Regulado pelo Decreto nº 13.609/43, o ofício de tradutor público, também chamado de tradutor juramentado e o de intérprete comercial será exercido, no País, mediante concurso de provas e nomeação concedida pelas Juntas Comerciais ou órgãos encarregados do registro do comércio. O que é tradução juramentada? É uma tradução que tem fé pública, também chamada de tradução pública. Em outras palavras, ela tem fé pública e reflete oficialmente em português o conteúdo do original a partir do qual foi feita. Os termos são intercambiáveis, tradução pública ou tradução juramentada. Tradução juramentada é uma tradução feita por um profissional devidamente credenciado como "tradutor público e intérprete comercial" pela Junta Comercial do Estado (UF) onde reside, dentro dos parâmetros de execução, determinados pela mesma para isso. A tradução pública ou juramentada é sempre impressa, em no mínimo duas vias: uma é entregue ao cliente solicitante, e a outra é arquivada em livros, conservados pelo tradutor público. Não existe tradução juramentada por fax ou e-mail. A tradução juramentada só pode ser realizada e assinada por tradutor juramentado reconhecido e cadastrado na Junta Comercial do estado a que pertence. Esse tipo de tradução, uma vez reconhecida e/ou registrada em cartório ou Consulado, passa a adquirir fé pública, podendo ser utilizada para qualquer fim legal dentro do Brasil. Somente os tradutores públicos e intérpretes comerciais juramentados, devidamente matriculados na Junta Comercial, têm a atribuição legal de efetuarem traduções juramentadas, sob sua responsabilidade pessoal, dotadas de fé pública no território nacional. Se for criado um ofício ou declarada qualquer vaga dentro do limite que for fixado, a Junta Comercial ou o órgão correspondente fará publicar no jornal oficial, dentro de 10 (dez) dias e no mínimo por três vezes, edital com prazo não inferior a 60 (sessenta) dias, declarando aberto o concurso que se realizará em sua sede e tornando conhecidas as condições para a inscrição dos candidatos. O pedido de inscrição será instruído com documentos que comprovem: a) ter o requerente a idade mínima de 21 (vinte e um) anos completos; b) não ser negociante falido inabilitado; c) a qualidade de cidadão brasileiro nato ou naturalizado; d) não estar sendo processado nem ter sido condenado por crime cuja pena importe em demissão do cargo público ou inabilitação para o exercer; e) a residência por mais de 1 (um) ano na praça onde pretenda exercer o ofício; f) a quitação com o serviço militar; e g) a identidade. 2.3.5 Trapicheiros Os trapicheiros ou administrador de trapiches devem ser matriculados na Junta Comercial. A denominação trapicheiro se atribui as pessoas que mantêm locais destinados a receber A Sabedoria é a única arma invencível de um povo! 20 mercadorias chegadas de portos marítimos e fluviais, isto é, mercadorias importadas, ou para receberem e guardarem, até que sejam embarcadas, as mercadorias destinadas à exportação. Trapiche é o nome que se dá ao local, armazém ou deposito, que recebem e guardam as mercadorias. Os trapicheiros estão sujeitos à inspeção das Juntas Comerciais, que têm atribuições para examinar seus livros, impondo-lhes multas ou outras penalidades. O trapicheiro tem direito a uma comissão pela guarda das mercadorias que lhes são confiadas. Devem manter uma escrituração comercial e fiscal similar a dos despachantes aduaneiro. 2.3.6 Administradores de armazéns gerais Armazéns gerais são estabelecimentos dotados de estrutura para a guarda de mercadorias de terceiros. No processo logístico moderno, os armazéns gerais são de extrema importância, pois além do transporte, as empresas podem operar a guarda e a distribuição dos produtos de seus clientes. Armazém geral é a empresa constituída normalmente, com arquivamento na Junta Comercial, formada por pessoas naturais ou jurídicas, aptas para o exercício do comércio, tendo como objeto, a guarda e conservação de mercadorias recebidas para armazenamento. O administrador de armazém geral é a pessoa que é designada pela empresa, cuja função é administrar os serviços de armazenamento dos produtos recebidos para depósito. Fiel depositário: é o termo empregado aos que exercem a função de administrador de armazém geral, daquilo que lhe é confiável para depósito. 2.3.6.1 Matrícula de administrador de armazéns gerais Todo pedido de matrícula de administrador de armazém geral demanda da empresa interessada a apresentação de processo devidamente instruído, conforme legislação específica, IN/DREI nº 17/2013. Conforme o art. 1º “As empresas de armazém geral, bem como as empresas ou companhias de docas que receberem em seu armazém mercadorias de importação e exportação, concessionários de entrepostos e trapiches alfandegados, que adquirirem aquela qualidade, deverão solicitar, mediante requerimento dirigido ao Presidente da Junta Comercial da unidade federativa onde se localizar a sua sede, a matrícula de seus administradores ou trapicheiros. § 1º Em relação à empresa deverão ser apresentados os seguintes documentos: I - declaração, contendo: a) nome empresarial, domicílio e capital; b) o título do estabelecimento, a localização, a capacidade, a comodidade, a segurança e a descrição minuciosa dos equipamentos dos armazéns de conformidade com o tipo de armazenamento; c) a natureza e discriminação das mercadorias a serem recebidas em depósito; d) as operações e os serviços a que se propõe. II - regulamento interno do armazém geral e da sala de vendas públicas; III - laudo técnico de vistoria firmado por profissional competente ou empresa especializada, aprovando as instalações do armazém geral; IV - tarifa remuneratória de depósito de mercadoria e dos demais serviços; V - comprovante de autorização do Governo Federal para emitir títulos de "Conhecimento de Depósito" e "Warrant", no caso de empresa ou companhia de docas, que receber em seu armazém mercadorias de importação e exportação, concessionário de entreposto e trapiche alfandegado. § 2º Em relação ao administrador de armazém geral e trapicheiro deverá ser apresentada certidão negativa de condenação pelos crimes de falência culposa ou fraudulenta, estelionato, abuso de confiança, falsidade, roubo ou furto, expedida pelo Distribuidor Judiciário da Comarca da jurisdição de sua residência. Art. 2º A Junta Comercial procederá à matrícula do administrador ou trapicheiro e autorizará, dentro de trinta dias dessa data, a publicação, por edital, das declarações, do regulamento interno e da tarifa. § 1º Na hipótese de empresa de armazém geral, a Junta Comercial verificará se o regulamento interno não infringe os preceitos da legislação vigente. § 2º Tratando-se de empresa ou companhia de docas, que receber em seu armazém mercadorias de importação e exportação, concessionário de entreposto e trapiche
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