Tentativa - Resumo

1 Crime consumado Tempo do crime e momento da consumação do crime: importante pra saber em que momento tem início o prazo da prescrição e também pra saber a competência territorial. O crime se consuma então quando o tipo penal foi totalmente realizado, ou seja, quando o fato concreto corresponde exatamente ao que está previsto na lei penal, quando são preenchidos todos os elementos do tipo objetivo, quando o agente rea- liza todos os elementos que estão descritos na lei. O artigo 14, I do CP de\ue234ne o crime consumado como aquele que reúne todos os elementos da sua de\ue234nição legal. Nos crimes materiais ou de resultado, a consumação se dá com a produção do resul- tado de dano ou de perigo descrito no tipo penal. No homicídio, por exemplo, o crime se consuma com a morte da vítima. Nos crimes culposos de resultado é importante que a gente constate a consumação do delito. Isso porque, como a gente vai ver, só nos crimes dolosos a gente pode falar de tentativa típica e punível. Ou seja, diante de uma conduta culposa, se não houver resultado a gente não pode falar em crime. Nos crimes formais e de mera conduta comissivos a consumação se dá com a própria ação, já que esses crimes não exigem a produção de um resultado material. Nos crimes habituais, que são aqueles que se dão a partir de uma prática reiterada de determinada conduta, a consumação só existe quando houver a reiteração de atos, com habitualidade, já que cada um deles, isoladamente, constitui um indiferente pe- nal, ou seja, um fato formalmente típico que produz um risco irrelevante. Nos crimes permanentes, a consumação se estende ao longo do tempo, desde o iní- cio da execução até que o comportamento do agente cesse. Nos crimes omissivos próprios, a consumação ocorre no local e no momento em que o sujeito ativo deveria agir e não agiu pra tentar impedir o resultado. Nos crimes omis- sivos impróprios, a consumação ocorre com o resultado de dano ou de perigo, e não com a mera inatividade do agente, como acontece nos crimes omissivos próprios, já que a omissão é forma ou meio de se alcançar um resultado pelo não impedimento. Consumação X crime exaurido: no crime exaurido, outros resultados lesivos acon- tecem depois da consumação. Não é uma regra, mas em alguns crimes esse exauri- mento não ocorre simultaneamente com a consumação, ou seja, o crime pode estar consumado, mas ainda não apareceram todos os danos que o agente previu ou quis causar no momento do ato. A corrupção passiva, por exemplo, se consuma com a solicitação, mas se exaure com o recebimento da vantagem indevida; o crime de ex- torsão mediante sequestro se consuma quando a pessoa é sequestrada, e se exaure com o recebimento do resgate. Tentativa Direito Penal I 2 Tentativa Iter Criminis A tentativa é a realização incompleta do tipo penal. Na tentativa, há a prática de ato de execução, mas o sujeito não chega à consumação por circunstâncias que indepen- dem da sua vontade. Ela está prevista no artigo 14, inciso II do CP. Pra gente falar de tentativa então a gente precisa conjugar esse dispositivo com o artigo que prevê o delito. Então tentativa de homicídio vai ser art. 121, CP + art. 14, II, do CP. Na tentativa o movimento criminoso para em uma das fases da execução, impedindo o agente de continuar a ação em razão de motivos que independem da sua vontade. A \ue234gura típica então não se completa, mas ainda assim o ato deve ser punido. No crime, como em todo ato voluntário, existe uma ideia que antecede a ação. Isso quer dizer que o movimento delituoso começa na ordem do pensamento, ou seja, a sua primeira fase é a concepção e a decisão de cometer o ato criminoso. Existe um período de tempo que começa a partir do momento em que o crime surge como uma ideia e que vai até o momento da consumação. Esse período é chamado de iter criminis. Ele é composto por uma fase interna, que é a cogitação, e por uma fase externa, que são os atos preparatórios, executórios e a consumação. A fase interna não interessa pro Direito Penal. A questão é determinar em que ponto o agente entra no campo da ilicitude, porque é a partir desse momento que os seus atos passam a constituir um perigo de violação ou a violação efetiva de um bem jurídico, e é quando começa a ser realizada a \ue234gura típica do crime. Esse primeiro momento então é a fase de cogitação, que a gente chama de cogitatio. O movimento criminoso tem início, como a gente já disso, na mente do agente. É nes- se momento que a decisão de cometer o crime começa a ser elaborada, é quando o agente avalia os motivos favoráveis e desfavoráveis daquele ato, e vai até o ponto no qual o sujeito \ue234rma a vontade que vai se concretizar no ato criminoso. Esse momento de elaboração mental não é alcançado pelo DP. O passo seguinte é a preparação da ação delituosa. São os chamados atos preparató- rios, que são externos ao agente, que passa da cogitação pra ação objetiva. O sujeito de\ue234ne os instrumentos necessários pra praticar a infração penal, o lugar mais ade - quado, a hora mais favorável etc. Em regra, os atos preparatórios também não são puníveis, a não ser que eles em si sejam tipos penais especiais, como, por exemplo, o crime previsto no artigo 291 do CP. Dos atos preparatórios, a gente passa pros atos executórios, que são aqueles que se dirigem diretamente pra prática do crime, ou seja, a realização concreta dos ele- mentos constitutivos do tipo penal. É nesse momento que a gente se encontra com um dos maiores problemas em relação ao crime tentado, que é o uso de um critério seguro pra diferenciar ato preparatório e ato executório. O auge da conduta delituosa é a consumação, que reúne todos os elementos do tipo penal. 3 Distinção entre atos preparatórios e atos executórios Natureza e tipicidade da tentativa A doutrina vem buscando de\ue234nir regras gerais que diferenciem os atos preparatórios dos atos executórios com precisão, e foram vários os critérios propostos pra isso. Os critérios mais aceitos são aqueles que partem da punibilidade da tentativa, como uma conduta capaz de provocar a afetação de um bem jurídico protegido pelo DP. A partir desse ponto de partida, o critério válido de delimitação entre atos preparató- rios e atos executórios vai ser aquele que permitir identi\ue234car a tentativa como \u201cinício da execução da conduta típica\u201d. Se a gente pensar que a parte especial do CP é composta por vários tipos de crimes, com estruturas diferentes, o critério de delimitação entre atos preparatórios e atos executórios precisa abranger todos esses casos. Assim, o critério precisa ser objeti- vo-formal. Esse critério foi adotado pelo CP, de acordo com o artigo 14, inciso II. A tentativa então se caracteriza como o início da realização do tipo, ou seja, com o início da execução da conduta descrita nos tipos da Parte Especial. O crime se de\ue234ne materialmente como lesão ou ameaça a um bem jurídico tutela - do pela lei penal. O ato que não constitui ameaça ou ataque direto ao bem jurídico protegido é um simples ato preparatório. No critério objetivo-formal, o começo da execução é marcado pelo início da realização do tipo, ou seja, quando se inicia a rea- lização da conduta núcleo do tipo: matar, ofender, subtrair etc. Muitos doutrinadores consideram a tentativa como um crime autônomo, mas isso não é certo. A tentativa é a realização incompleta de uma \ue234gura típica que está descri - ta na lei. Não existe nenhuma norma incriminadora tipi\ue234cando a conduta de \u201ctentar matar alguém\u201d, \u201ctentar subtrair\u201d, etc. A tentativa constitui uma ampliação temporal da \ue234gura típica. A tipicidade da tentati - va decorre da conjugação do tipo penal que foi violado, com o dispositivo que de\ue234ne a tentativa e prevê a sua punição. Esse dispositivo tem e\ue234cácia extensiva, já que é por conta dele que se amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras aos fatos que o agente realiza de maneira incompleta. A norma contida no inciso II do artigo 14 do CP, tem caráter extensivo, ela cria novos mandamentos proibitivos, transformando em puníveis fatos que seriam atípicos. É uma regra secundária que se conjuga com a regra principal, que é a norma incriminadora. 4 Elementos da tentativa A tentativa tem que apresentar os elementos essenciais que caracterizam o crime, ou seja, ela precisa conter as fases do iter criminis, menos a consumação. A tentativa é constituída de dois elementos: O início da execução. E a não consumação do crime por circunstâncias independentes da vontade do agente. Início da execução O nosso CP adotou a teoria objetivo-formal. Ela exige o início da execução de um fato típico, ou seja, exige a existência de uma ação que esteja presente na fase executória do crime. Essa ação ou atividade precisa se dirigir no sentido da realização de um tipo penal. O legislador brasileiro recusou a teoria puramente subjetiva que se satisfaz só com a ex - teriorização da vontade por meio da prática dos atos preparatórios. Ele recusou também a teoria sintomática, que se satisfaz com a manifestação da periculosidade subjetiva. A tentativa só é punível a partir do momento em que a ação penetra na fase da exe- cução, que é quando a gente pode precisar com segurança que o ato do sujeito está direcionado no sentido de um tipo penal. Não consumação do crime por circunstâncias independentes da vontade do agente Uma vez iniciada a execução de um crime, ela pode ser interrompida por dois motivos: Pela vontade do agente. Por circunstâncias alheias a essa vontade. Quando a execução de um crime é interrompida pela vontade do agente, a gente está falando de casos de desistência voluntária ou de casos de arrependimento e\ue234caz, que a gente vai ver daqui a pouco. Quando a execução de um crime é interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente, a gente está diante da tentativa. Dolo em relação ao crime total O agente deve agir dolosamente, ou seja, ele deve querer a ação e o resultado \ue234nal que concretiza o crime perfeito e acabado. Isso porque o legislador estabeleceu que o crime é tentado quando não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Isso signi\ue234ca que o autor dos atos executivos que constituem a tentativa deve conhecer os elementos objetivos que integram o tipo penal, entre eles o resultado, além de precisar ter vontade de realizar esses atos executivos. 5 Espécies ou formas de tentativas Uma vez que a fase executória é iniciada, o movimento criminoso pode ser: Interromper os atos durante a execução. Parar na execução completa, faltando só a consumação. Chegar à consumação. Dependendo do momento em que a atividade criminosa cessar, vai acontecer um desses três casos, que são chamados pela doutrina de tentativa imperfeita, tentativa perfeita e crime consumado. Tentativa imperfeita Quando o agente, por interferência externa, não consegue praticar todos os atos executórios necessários pra que o crime seja consumado, a gente está diante de um caso de tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita. Nesses casos, o processo executório é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na tentativa imperfeita o agente não esgota toda a sua potencialidade lesiva, ou seja, ele não chega a realizar todos os atos executórios necessários pra produzir o resulta- do que ele pretendia atingir inicialmente, por motivos que não dizem respeito à sua vontade. A ação do agente é interrompida e a execução não se conclui. Tentativa perfeita Quando o agente realiza tudo que é necessário pra obter o resultada que ele deseja, mas mesmo assim não atinge esse resultado, a gente está diante de um caso de ten- tativa perfeita ou crime falho. A fase executória se realiza de forma integral, mas o resultado pretendido não acontece, por motivos alheios à vontade do agente. Nesse caso, então, a execução se consuma. Assim, os atos relacionados a não observância do dever de cuidado, não são constitu- tivos de tentativa, e por isso estão excluídos do âmbito da tentativa típica punível. Em caráter excepcional, o legislador pode tipi\ue234car como crime autônomo a mera conduta perigosa, como acontece em alguns crimes de trânsito, previstos nos artigos 310 e 311 da Lei 9.504/97, que estão incluídos entre os crimes de perigo. É necessário que o agente tenha a intenção de produzir um resultado mais grave do que aquele que efetivamente produziu. Esse é o elemento subjetivo da tentativa, os outros dois que a gente mencionou são elementos objetivos. Não existe dolo especial de tentativa, ao contrário do que acontece no crime consu- mado. Não existe dolo de tentar fazer alguma coisa, de tentar cometer um crime. O dolo é sempre de fazer, de realizar, de concluir uma determinada ação. O dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado. 6 Punibilidade da tentativa Teoria Subjetiva A teoria subjetiva fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrá - ria ao Direito. Pra essa teoria, a vontade do agente é decisiva, porque ela é completa, perfeita. O delito, sob o aspecto objetivo, é imperfeito, não chega a se consumar. Assim, de acordo com essa teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado. A punibilidade vai estar justi\ue234cada, desde que a vontade criminosa se manifeste nos atos de execução do fato punível. Teoria Objetiva Na teoria objetiva, a punibilidade da tentativa se fundamenta no perigo ao qual o bem jurídico é exposto, e a repressão do ato vai se justi\ue234car uma vez que a execu - ção do crime seja iniciada. Como a lesão é menor na tentativa, ou como não ocorre nenhum resultado lesivo ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente deve ser punido de forma menos severa. É esse perigo efetivo ao bem jurídico tutelado que torna a tentativa punível. O dano ou perigo que ocorrem na tentativa não pode ser equiparado aquele que re - sultaria da consumação do crime. O nosso CP se baseia nessa teoria: o artigo 14, pa - rágrafo único, CP prevê que, salvo disposição em contrário, a tentativa é punida com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. A expres - são \u201csalvo disposição em contrário\u201d, quer dizer que há casos nos quais a tentativa pode ser punida com a mesma pena do crime consumado, como nos casos do art. 309 e do art. 352 do CP. A punibilidade da tentativa se justi\ue234ca: Materialmente, já que ela põe em perigo um bem jurídico tutelado pela lei penal. Formalmente, já que na tentativa se inicia a realização do tipo penal. A gente pode dizer que o crime é consumado subjetivamente em relação ao agente, mas não é realizado objetivamente, em relação ao objeto ou à pessoa contra ao qual o ato se dirigia. O resultado não se realiza por um mero acidente. Na tentativa perfeita o agente desenvolve toda a atividade necessária pra produzir o resultado pretendido, mas esse resultado não ocorre. A diferença entre tentativa imperfeita e tentativa perfeita é irrelevante pra tipi\ue234cação que o CP propõe. Ela só vai ser relevante no momento da aplicação da pena, ou seja, na dosimetria penal, e pra distinção entre desistência voluntária e arrependimento e\ue234caz. 7 Nos crimes preterdolosos, a gente costuma dizer que há dolo no antecedente e culpa no consequente, e o resultado preterdoloso acaba indo além do resultado pretendido pelo agente. Como na tentativa o resultado desejado não é atingido, a gente conclui que ela também é impossível nos delitos preterdolosos. O crime omissivo próprio não admite a tentativa, porque ele não exige um resultado naturalístico produzido pela omissão, ou seja, eles se consumam com a mera omissão. Já os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão, que produzem resulta - do naturalístico, admitem tentativa. Os crimes unissubsistentes ou de ato único não admitem tentativa, já que não é possí - vel fracionar os atos executórios. Por exemplo, no caso de injúria, o crime se consuma no momento em que a ofensa é proferida. Não havendo como fracionar ou interrom - per um ato único, não existe a possibilidade de tentativa. Já os crimes plurissubsisten - tes, que podem ter a fase executória fracionada em vários atos, admitem a tentativa. O crime habitual não admite tentativa, já que ele se caracteriza pela prática reiterada de certos atos que, de maneira isolada, constituiriam um indiferente penal, como a gente já viu. Assim, a consumação se dá com a reiteração da prática. Se a reiteração não acontece, o crime não existe. Os crimes de atentado também não admitem a tentativa, já que a gente não pode falar de tentativa da tentativa. Nas contravenções, a tentativa é teoricamente possível, mas o artigo 4º da LCP afasta essa possibilidade. Crime impossível ou tentativa inidônea Desistência voluntária O agente que inicia a realização de uma conduta típica pode interromper a execução da conduta de maneira voluntária, o que caracteriza a desistência voluntária. A desis - tência voluntária é impunível. Essa impunibilidade se baseia no interesse do Estado em estimular a não consumação do crime, oferecendo ao agente a oportunidade de sair da situação que ele mesmo criou, sem ser punido. Infrações que não admitem tentativa A tentativa não é admitida em todas as espécies de crimes. Vamos dar uma olhada em quais casos isso acontece. Os crimes culposos, como a gente já mencionou, não admitem tentativa. A gente viu aqui que o crime culposo é aquele no qual o agente não quer nem assume o risco de produzir um resultado lesivo, mas esse resultado acontece. Então, eles não tem exis - tência real sem que haja resultado. Na tentativa, o agente quer ou assume o risco de produzir um resultado que não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. 8 Assim, o agente inicia a execução do crime, mas não leva o ato adiante, ou seja, mesmo podendo prosseguir, ele desiste de consumar o crime. Quando a desistência é volun - tária, o agente não deseja mais o crime; quando a desistência é forçada, ela vai ser considerada uma tentativa punível. Desistência voluntária não pode ser punida, muito menos como tentativa. Existe uma diferença entre os dois casos. Na desistência volun - tária o agente pode continuar, mas não quer mais. Na tentativa o agente quer continu - ar, mas não pode mais. A desistência precisa ser voluntária e não espontânea: desistência espontânea é aque - la que parte do agente; a voluntária ocorre sem coação moral ou física, mesmo que a ideia tenha partido de outra pessoa, ainda que seja a própria vítima. Em tese, a desistência voluntária só é possível na tentativa imperfeita. Na tentativa per - feita, o agente já esgotou toda a atividade executória, então não tem como interromper o processo. Na tentativa perfeita pode ocorrer o arrependimento e\ue234caz. Arrependimento e\ue234caz No arrependimento e\ue234caz o agente, depois de ter esgotado todos os meios disponíveis pra ele, se arrepende e evita que o resultado aconteça. Ele pratica uma nova atividade pra evitar o resultado. Como ocorre na desistência voluntária, isso não precisa se dar de forma espontânea, só de forma voluntária. É essencial que essa nova atividade seja e\ue234caz pra impedir o resultado. Como o pró - prio nome já diz, o arrependimento precisa ser e\ue234caz. Então se o agente não consegue impedir o resultado, mesmo que ele esteja arrependido, ele vai responder pelo crime consumado. Ele pode até se bene\ue234ciar de uma atenuante genérica pelo arrependimen - to, mas vai responder. Tanto na desistência voluntária quanto no arrependimento e\ue234caz o agente vai respon - der pelos atos já praticados que por si só constituam crimes. Crime impossível ou tentativa inidônea O crime impossível pode ser chamado também de tentativa inidônea, tentativa inade - quada ou quase crime. É o caso de, depois que o fato é praticado, a gente constatar que o agente jamais conseguiria consumar o crime, por motivos especí\ue234cos, que deter - minam as duas espécies diferentes de crime impossível (artigo 17 do CP). A gente fala então de: Crime impossível por ine\ue234cácia absoluta do meio empregado: que acontece quan - do o meio usado é inadequado, inidôneo, absolutamente ine\ue234caz pra produzir o resul - tado pretendido pelo agente. Ex: tentar matar alguém com um palito de dente ou com um uma arma descarregada. Crime impossível por absoluta impropriedade do objeto: que acontece quando o resultado pretendido não tem como acontecer em razão de o objeto ou o sujeito ao qual a conduta é dirigida ser absolutamente impróprio. Exemplo: tentar matar um ca - dáver, uma mulher que não está grávida abortar. 9 Punibilidade do crime impossível Teoria Subjetiva Pra teoria subjetiva, a intenção do agente é essencial. Toda tentativa é em si mesma ini - dônea, já que não atinge o resultado pretendido. Essa idoneidade precisa ser avaliada de acordo com a avaliação do agente no momento da ação, e não com base na realidade dos fatos. Assim, o autor do crime impossível deve sofrer a mesma pena da tentativa. Teoria Objetiva Pra teoria objetiva, o que justi\ue234ca a punibilidade da tentativa é o perigo objetivo que o início da execução representa pro bem jurídico. Esse perigo só vai existir se os meios empregados na tentativa forem adequados pra produção do resultado e se o objeto visado apresentar as condições necessárias pra que esse resultado se produza. Como não existe nem idoneidade do meio, nem propriedade do objeto, a gente não pode fa - lar em tentativa punível. O crime impossível é então uma \ue234gura atípica. Essa é a teoria adotada pelo nosso CP. Teoria Sintomática A teoria sintomática busca analisar se a realidade da conduta do agente revela a sua periculosidade. Se mesmo no crime impossível a conduta do agente revela indícios de periculosidade, ela deve ser punida. Essa teoria é inadequada à garantia dos direitos fundamentais do cidadão, ela está contaminada por pontos típicos do direito penal do autor. Crime putativo O crime putativo é aquele que só existe na imaginação do agente. É um crime subjetivo. O agente supõe que está praticando uma conduta típica, mas o fato não constitui crime. O crime putativo pode ser: Por erro de proibição. Por erro de tipo. Por obra do agente provocador. Delito Putativo por Erro de Proibição: o agente supõe que está infringindo uma nor - ma penal que na verdade não existe. É impossível incriminar esse agente, porque a gente estaria violando o princípio da reserva legal. O delito putativo por erro de proibi - ção também recebe o nome de erro de proibição invertido. 10 Flagrante provocado Flagrante preparado ou esperado Ocorre quando o agente infrator, por livre e exclusiva iniciativa, concebe a ideia do crime, realiza os atos preparatórios, começa a executar os atos preparatórios e só não consuma o seu objetivo porque a autoridade policial, já avisada do que estava aconte - cendo, intervém pra impedir a consumação do delito e prender o agente em \ue235agrante. A iniciativa de cometer o delito é espontânea e voluntária do agente, ela não é provo - cada por mais ninguém. A gente vai dizer que nesse caso não existe nenhum agente provocador da conduta criminosa. A autoridade policial nesse caso é a \u201ccircunstância alheia à vontade do agente\u201d que impede que a conduta se consume. A conduta do agente é então típica, nos termos da tentativa. Flagrante provocado ou crime de ensaio No \ue235agrante provocado, o agente é impelido a praticar um crime por um agente pro - vocador, que geralmente é um agente policial ou alguém que está a serviço dele. Isso acontece quando a autoridade policial pretende prender alguém, mas não tem provas contra essa pessoa, apesar de saber que ela é autora de vários crimes, e provoca essa pessoa a cometer um crime com a \ue234nalidade de prender ela em \ue235agrante. É uma cilada, uma representação. A súmula 145 do STF diz o seguinte: Não há crime, quando a preparação do \ue235agrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Em 2013, o Ministro Celso de Mello, no HC 84723, a respeito da Súmula 145, a\ue234rmou que o delito de ensaio, também denomi - nado delito de experiência ou crime provocado, constitui modalidade de crime putati - vo, cuja noção conceitual põe em destaque a absoluta impossibilidade de execução do ato delituoso. Esse crime é o que a gente vai chamar de crime putativo por obra do agente provoca - dor. É putativo porque só existe na mente do autor, já que crimes provocados são con - siderados condutas atípicas. Logo, essa conduta só é típica na imaginação do agente, e não na realidade. Flagrante forjado O \ue235agrante forjado também não pode ser confundido com o provocado. No \ue235agrante forjado a autoridade policial cria as provas de um crime que não existe. Delito Putativo por Erro de Tipo: o agente pensa que está diante de um elemento do crime, mas os fatos não condizem com a realidade; se confunde um pouco com o crime impossível, a diferença é que no delito putativo por erro de tipo, o mais importante são os fatos, o cenário, enquanto no crime impossível, o mais importante é a improprieda - de do objeto ou ine\ue234cácia do meio. Delito Putativo por Obra do Agente Provocador: Essa modalidade ocorre quando as circunstâncias fáticas determinadas por outra pessoa induzem o agente a realizar a conduta criminosa, mas ao mesmo tempo são tomadas medidas para inviabilizar a prá - tica delituosa. É o caso do \ue235agrante provocado. Pra entender melhor essa modalidade de crime putativo, a gente vai ver agora a diferença entre espécies de \ue235agrante.

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Direito Penal I

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