Teoria da Constituição e Constitucionalismo

Prévia do material em texto

CONSTITUCIONAL I
Bibliografia: GARDER, DWORKIN,HABERMAS=> autores que serão estudados.
Curso de direito constitucional, Paulo Bonavides;
Direito constitucional, Alexandre de Moraes;
Direito constitucional esquematizado, Pedro Lenza;
Curso de Direto constitucional, André Ramos Tavares.
Teoria da Constituição
Teorias da constituição
Constituição- é um documento politico que tem como finalidade constituir o Estado. Diversas sociedades politicas desenvolveram teorias de organizações diferentes, que trouxeram diferentes matérias jurídicas. 
Ex.: Constitucionalismo inglês, francês, americana, com diferentes costumes, exemplo a constituição inglesa que é baseada nos costumes politicas jurídicas.
	Constitucionalismo- é uma teoria normativa da politica
-É a teoria (ou ideologia) que ergue o principio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização politico social de uma comunidade. É uma teoria normativa do governo limitado e das garantias individuais.
Constituição > histórica
- Constitucionalismo: teoria normativa do governo limitado e das garantias fundamentais (constitucionalismo clássico)
1- vedação ao arbítrio/garantias de direitos individuais
- Constituição do Estado- poder- a constituição disciplina o poder, organiza a tripartição dos poderes, disciplina como o direito vai acontecer...
 Estado- direito- a constituição tem a finalidade de definir o Estado
- Fundamento da constituição:
1- direitos naturais- individuais/ Locke- o homem conserva os direitos naturais no pacto social. 
 => declaração dos direitos
 => pacto social
 => a doutrina de Sieyès
1- Ideia de fundamento do poder 
2- Ideia de um poder constituinte
-O povo é o titular do poder e ele pode romper com a antiga estrutura, “vontade geral”.
-O poder constituinte é o poder revolucionário, não é preciso pegar em armas para se fazer uma revolução.
-O poder constituinte pode fazer qualquer coisa, pois tem a vontade geral, mas o limite é os direitos naturais ou os direitos humanos.
-Constitucionalismo Inglês, tivemos a magna carta e a carta de direitos (BILL OF RITGHTS), em sua primeira “constituição”, com garantias fundamentais, e nela já havia o habeas corpus, com clausulas do devido processo legal, que foi melhorada na constituição americana. O governo inglês era parlamentarista, que é importante pela ideia de representação politica. Com os direitos fundamentais “garantidos”. Nem mesmo o governante pode ir contra a carta magna.
 >modera- clássica 
1- Limitação do poder politico e organização do Estado
2- Tripartição dos poderes (freios e contra pesos) – GARANTIAS DE DIREITOS INDIVIDUAIS
3- Direitos individuais de matriz liberal
4- Constituição escrita- quando a constituição é pequena é chamada de 
5- Fundamentada no poder popular
6- Supremacia- esta no ápice do ordenamento jurídico- todas as leis infraconstitucional deve estar abaixo da constituição. Deve ter um controle de constitucionalidade.
Supremacia material e supremacia formal da constituição: 
Supremacia material: é a constituição que nela tem a organização do estado, direitos fundamentais, tripartição dos poderes (freios e contrapesos)... o material não pode ser abolido da constituição (clausulas pétreas).
Supremacia formal: é tudo que esta dentro da constituição é formal, mas pode não ser material. O material pode ser abolido da constituição. Todo conteúdo material é formal, mas nem todo conteúdo que é formal é material. Ex.: art. 240, § 2.
-Constituição dos EUA, que é a primeira constituição escrita que pregava liberdade contra o arbítrio. Traz também a ideia que todos tem direitos individuais. O direito aplicado era o mesmo da Inglaterra, mas queriam uma ruptura com o direito inglês, então resolveram faze-la escrita. Sua constituição pregava soberania popular, limitação do poder, com a teoria da tripartição dos poderes, garantias de direitos individuais e tem origem do poder “popular”.
-Constituição Francesa, que com a revolução francesa tem uma ruptura com o antigo regime, até mesmo com a religião, estabelecendo então novo sistema politico. Surgindo em 1789 com a declaração Universal dos Direitos do homem, que não é necessariamente uma constituição. 
Quando se discute iluminismo, são teorias politicas que começa a ser discutiras na dec. de XVI. É importante pela queda de paradigma do estado medieval para o estado moderno.
Normas programáticas- estabelecer um programa politico, social e econômica.
Leituras: 1- A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO- KONRAD HESSE
		LASSALE E KONRAD HESSE
 2- ESTADO INTERVENCIONISTA E CONSTITUIÇÃO SOCIAL NO BRASIL: O SILENCIO INSURDECEDOR DE UM DIALOGO ENTRE AUSENTES- GILBERTO BERCOVIT
Classificação das constituições:
Quanto ao conteúdo: 
- formais e materiais
Material- traz como essência assuntos que são tipicamente constitucionais (organização do estado, limitação do poder do estado, estabelecimento de competências, prerrogativas, organização politica da sociedade, direitos e garantias fundamentais, direitos sociais (compromissos), direitos liberais, soberania popular (sufrágio), titularização plena dos direitos políticos...). 
Formal- é aquele conteúdo que integra a constituição e que não diz respeito, necessariamente, ao conteúdo material (ex.: §2º do art. 242, igualdade entre homens e mulheres...). Lembrando que tratados internacionais tem a mesma hierarquia de EC.
Quanto à forma: 
Escritas e não escritas
Escrita: conteúdo faz parte de um só documento. 
Não escrita (consuetudinária ou costumeira): não traz o conteúdo em um único texto (costumes, tradições, e também nas leis infraconstitucionais).
Classificação quanto ao modo de elaboração
Dogmáticas e históricas
Dogmáticas: reflete os dogmas, as ideologia, as ideias, de uma determinada época. Não são fruto das grandes tradições e ela é feita em determinado momento por uma assembleia nacional constituinte. Ex.: Const. Brasileira.
Histórica: é a constituição que se desenvolve durante a historia, que vai incorporando preceitos, costumes, ela demorará a ser concretizada. Ex.: Const. Inglesa. 
Quanto à origem
Promulgadas, outorgas, cesaristas ou napoleônicas ou pactuadas
Promulgada: foi votada, foi fruto de um processo democrático. Ex.: constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e a 1988.
Outorgada: são constituições impostas, logo não são democráticas. Constituição brasileira de 1824, Polaka de 1937 e a da ditadura militar de 1967.
Cesaristas ou napoleônicas ou pactuadas: impõe uma constituição e depois submete este texto a referendo popular.
Quanto à alterabilidade, estabilidade ou mutabilidade (tudo mesma coisa)
Constituições: 
1- imutáveis- alteração na constituição só seria possível com outra constituição, sem qualquer emenda.
2- flexíveis- qualquer lei infraconstitucional poderia alterar a constituição, é facilmente alterada. Não há a necessidade de um processo legislativo mais solene para alterar a constituição e não há hierarquia entre as leis constitucionais e infraconstitucionais. Ex.: Inglaterra, que não precisa de um processo solene para alterar a constituição, com um costume se altera. 
3- semirrígidas- pode existir uma alteração, mas uma parte da constituição regida, e outra parte é flexível. Uma parte não necessita um processo legislativo solene e a outra para que haja qualquer mudança é mais difícil. Ex.: constituição brasileira de 1824. 
4- rígidas- é aquela constituição que demanda( para alteração, supressão de texto, acréscimo de texto, revisão) um processo legislativo solene (processo legislativo mais difícil), não se pode fazer qualquer alteração na CF em períodos de anormalidades institucional. Ex.: CF de 1988 (art. 60).
*5- super rígidas- é a constituição rígida com clausulas pétreas. Ex.: CF de 1988 (art. 60, inciso IV).
Quanto às extensões ou finalidades
Sintética ou analítica
1-Sinteticas, concisas ou breves- aquilo que traz somente oque da essência da constituição (organização politica do estado, princípios fundamentais e estruturais do estado).
2-Constituições analíticas- constituição mais extensa, que traz outros assuntos além daqueles que são essencialmente constitucionais porque o constituinte entende que é apropriada a inclusão dos mesmos. 
Classificação quanto à efetividade
Constituições normativas, semânticas e nominais
- Normativas- é a constituição plenamente eficaz, dotada de efetividade. É a constituição que tem força jurídica. Capaz de estabelecer processos democráticos. Vincula de forma efetiva o legislador infraconstitucional.
- semânticas- só serve para legitimar quem está no poder. Ex.: constituição de 1937.
-nominais- não tem, necessariamente, a intenção de legitimar. É uma constituição ineficaz, carece de efetividade.
Classificação quanto à finalidade
Constituições garantia ou sociais 
- Garantia- ou constituição defensiva , é a constituição que traz os elementos limitativos, limitam a própria atuação do Estado. É um “recado” para o Estado não interferir na esfera privada. Ela garante direitos negativos (direitos assegurados pela abstenção do Estado). Ex.: inviolabilidade do domicilio. 
- Sociais-
. programática- estabelece metas, objetivos, programas, para serem implementados no âmbito infraconstitucional. Vai acontecer através da atividade legislativa, do trabalho do legislador, ou em âmbito administrativo (executivo). Ex.: o legislado infraconstitucional vai regular o funcionamento por exemplo do SUS. Já o executivo colocará programas para ajudar estas leis, por exemplo centros de tratamento para dependentes químicos.
. dirigente- tem por objetivo a própria transformação das relações sociais. Art. 3º da CF, por exemplo. São objetivos no qual os legisladores devem segui. Esta constituição está em países em crescimento. A constituição dirigente é a constituição programática com objetivos socializantes.
. balanço- são constituições sovietes, todas as conquistas eram colocadas na constituição.
Classificação quanto à concretização
Constituição jurídica ou real
Jurídica- a constituição jurídica é nada mais que um pedaço de papel.
Real- é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação
Classificação quanto à ideologia
Constituições ortodoxas e ecléticas
Ortodoxas- só segue uma ideia, uma ideologia... Ex.: constituições do oriente médio.
Ecléticas- diversos seguimentos da sociedade civil organizada puderam manifestar suas vontades, varias ideologias.
Classificação quanto à relação entre estado e religião 
Constituições teocráticas ou confessionais e laicas
Teocrática- o estado tem uma religião, ainda que não haja a imposição desta religião. CF 1824.
Laicas- o Estado não pode professar nenhuma religião.
_____________________________________________________________________________
ESQUEMA: 
1- Quanto ao conteúdo- formal ou material.
2- Quanto à forma- escrita ou costumeira (não escrita).
3- Quanto ao modo de elaboração- dogmática ou histórica.
4- Quanto à origem- outorgada, promulgada, cesarista, napoleônica ou pactuada.
5- Quanto à alterabilidade- rígida, super rígida, flexível, semirrígida ou imutáveis.
6- Quanto à extensão- sintética ou analítica.
7- Quanto à efetividade- normativas, semânticas e nominais.
8- Quanto à finalidade- garantias ou sociais (programática, balanço e dirigente).
9- Quanto à concretização- jurídica ou real.
10- Quanto à ideologia- ortodoxa ou eclética.
11- Quanto à relação entre estado e religião- teocrática ou laica.
A CF É FORMAL, ESCRITA, DOGMATICA, PROMULGADA, RIGIDA OU SUPER RIGIDA, ANALITICA, NORMATIVA, GARANTIA, SOCIAL, DIRIGENTE, REAL, ECLÉTICA E LAICA.
O bloco de constitucionalidade engloba não apenas as normas formalmente constitucionais, mas todas aquelas que versem sobre matéria constitucional, alcançando, assim, a legislação infraconstitucional (como o TIDH Tratado Internacional de Direitos Humanos, por exemplo).
Perguntar sobre a CF de 67 se foi promulgada ou outorgada. Pg. 22 Lenza
Existe uma outra constituição¿ (expansiva)
____________________________________________________________________________
Aponte as características da CF de 88, segundo as classificações estudadas. Fundamente.
R: a CF/88 é formal, porque o conteúdo nela não é apenas um conteúdo material, escrita porque seu conteúdo faz parte de um só documento, dogmática, pois foi promulgada em determinada época por uma assembleia, não foi se desenvolvendo durante a historia, promulgada, pois foi fruto de um processo democrático, rígida ou super-rigida, pois demanda para sua alteração um processo solene e contem clausulas pétreas, analítica, pois traz diversos assuntos, normativa, pois é eficaz e dotada de efetividade, garantia, pois não interfere na vida privada, garante direitos negativos, dirigente, pois têm em seu art. 3º objetivos do qual o legislador deve seguir, jurídica, pois é apenas um pedaço de papel, eclética, pois contem varias ideologias nela, e laica, pois não professa uma religião.
 Teça considerações sobre a (in)efetividade da constituição.
A CF/88 é inefetiva, pois não garante alguns direitos individuais (art. 5º), no art. 3º ela tem como objetivo erradicar a pobreza, mas não faz, e quanto ser um país laico, em vários órgãos públicos existem crucifixos, mostrando a não efetividade não só nestes, como em outros casos. Mas ela é bem efetiva quanto aos processos democráticos, mas, apesar de não ser muito efetiva em muitas vezes em algumas garantias de direitos individuais, em outros casos é sim muito efetiva.
_____________________________________________________________________________
PODER CONSTITUINTE
Mutação constitucional- duplo objetivo- alteração da constituição ou algum dispositivo através de mecanismos “informais”, que são mecanismos que não são emendas à constituição. Acontece em via de regras em decisões constitucionais do STF. 
Duplo objetivo- 
Poder constituinte originário- tem origem na França e EUA- é aquele poder que tem a prerrogativa de elaborar a constituição jurídica e politica e este poder é inicial, pois inaugura a ordem politica jurídica do Estado, autônomo, pois pode encontrar sua própria forma de expressão (respeitando os princípios (direitos humanos)), ilimitado juridicamente, isso significa que o ordenamento jurídico anterior não interfere no atual poder constituinte, incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, pois não precisa se submeter a qualquer forma prefixada de manifestação, poder de fato/politico, é um poder que não é estruturado é um FATO, e permanente, ele pode surgir sempre, ele fica em estado latente, até que em um ele deva voltar. É o poder que elabora a própria constituição do Estado, é o poder criador. O titular do poder constituinte originário é o povo que elegem seus representantes para elaborar uma constituição. Esse poder inaugura a nova ordem politica e jurídica. O poder constituinte originário começa sendo citado por Siyès, que lança um livro durante a revolução francesa que rompia com o antigo regime, que tinha características medievais. Na França surge pela primeira vez uma assembleia constituinte, tirando a legitimidade do rei que era dada por Deus e colocando o poder nas mãos da NAÇÃO (retórica), que teria poderes para formar um novo Estado. Nos EUA a legitimidade surge do pacto que vem do povo. O constituinte originário pode ser dividido em histórico e revolucionário. O histórico é o primeiro poder constituinte que existiu, foi o que fez a primeira constituição. Já o revolucionário é aquele que vem posteriormente, é aquele que já tem o a prerrogativa de formas um novo Estado.
As formas de expressão são: outorgadas, nasce através de golpes e Assembleia Nacional Constituinte, que nasce através de uma revolução.
O poder constituinte pode ser material ou formal. O material é a essência do poder constituinte e o formal é a forma em que ele se apresenta.
Poder constituinte derivado- poder subordinado e condicionado- o poder constituinte derivado,deriva-se do poder constituinte originário, não tem limitação jurídica, não é autônomo, e sim condicionado e vinculado juridicamente à expressão do poder constituinte originário e a própria constituição. Tem a prerrogativa de fazer emendas à constituição. Não pode fazer emendas à constituição em ESTADO DE SITIO E ESTADOS DE INTERVENÇÃO SOCIAL OU EM PERIODOS DE ANORMALIDADE INSTITUCIONAL. 
3.1- Poder constituinte derivado reformador- competente de mudar a constituição sem fazer uma revolução, mas respeitando sempre os limites colocados por ela.
3.2- Poder constituinte derivado decorrente- vai fazer as constituições dos estados federados. É o poder que as assembleias dos Estados têm para fazer suas próprias constituições. ADCT art. 25.
3.3- Poder constituinte derivado revisor- foi o poder que teve a prerrogativa de fazer uma revisão na constituição de 88, como já estava prevista nela própria. Com isso este poder se extinguiu, pois ele só aconteceria uma vez. Esta revisão não poderia mexer nas clausulas pétreas.
_____________________________________________________________________________
PESQUISA SOBRE OS SEGUINTES ASSUNTOS: 
Mutação constitucional-
Inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime nos crimes hediondos.
www.stf.jus.br 
Decisão do supremo sobre a anencefalia.
Competência da justiça trabalhista para julgar ações de indenização decorrentes de acidentes de trabalho. Jurisprudência.
Uniões homo afetivas, interpretação que o STF deu. 
_____________________________________________________________________________