CCJ0058-WL-O-LC-02-02-Sobre as Teses

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Sobre as teses 
 
Note-se que as quatro possíveis teses foram apresentadas em ordem a 
apresentar, primeiramente, aquela que dá maior ênfase aos tratados 
internacionais sobre direitos humanos, até chegar à posição mais tímida das 
quatro, que equipara tais tratados às leis ordinárias do país. Através do 
mundo o que se nota é uma tendência no sentido de conferir uma proteção 
reforçada aos direitos humanos, especialmente por meio da adoção das teses 
II ou III. Com efeito, consideram os tratados normas supralegais (tese III) a 
Alemanha, a Colômbia, a Grécia e Guatemala. A Argentina, após uma reforma 
constitucional realizada em 1994, Equador, El Salvador, Venezuela e Honduras 
são exemplos de países que adotam a hierarquia constitucional para os 
tratados (tese II). 
 
O Brasil, neste ponto, começa a avançar na proteção aos direitos humanos 
através do reconhecimento de um status privilegiado dos tratados 
internacionais apenas recentemente, e mesmo assim, ainda não se sabe ao 
certo a dimensão da proteção que será reconhecida pelo Judiciário, 
notadamente pelo seu órgão de cúpula – o Supremo Tribunal Federal (STF). 
 
No julgamento do RE 80.004/SE, ocorrido no ano de 1977, ficou decidido que 
os tratados internacionais podem ser revogados por leis ordinárias federais, o 
que significa dizer que o Brasil, partir daquele ano, adotou a tese IV (natureza 
legal) para fins de definir a posição hierárquica de um tratado internacional 
frente ao direito interno. Não havia, à época, qualquer distinção entre os 
tratados internacionais sobre direitos humanos e outros tratados 
internacionais. A Constituição da República de 1988, no entanto, trouxe um 
dispositivo que contribuiu para uma interpretação mais favorável das normas 
internacionais que se referissem aos direitos humanos: o parágrafo 2º do 
artigo 5º, verbis: 
 
 
 
 
 
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CRFB/88, art. 5º, § 2º. Os direitos e garantias previstos nesta 
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e 
princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em 
que a República Federativa do Brasil seja parte. 
 
Impulsionada pela redação do dispositivo constitucional acima transcrito, boa 
parte da doutrina brasileira passou a defender que os tratados internacionais 
que versassem sobre direitos humanos passariam a ter prevalência em face do 
direito interno. O já falecido internacionalista Celso Duvivier de Albuquerque 
Mello defendia a tese da supraconstitucionalidade, enquanto autores como 
Flávia Piovesan e Antonio Augusto Cançado Trindade afirmavam a tese da 
constitucionalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos. O 
Ministro do STF (já aposentado) Sepúlveda Pertence, por sua vez, entendia 
que os tratados internacionais sobre direitos humanos possuiriam staus 
supralegal. 
 
O STF, no entanto, não corroborou com o avançado entendimento doutrinário, 
e manteve o entendimento segundo o qual os tratados internacionais em geral 
(ou seja, qualquer que fosse o seu conteúdo) seriam equivalentes às leis 
ordinárias federais. Os principais argumentos a favor desta tese são os 
seguintes: 
a) O artigo 102, III, ‘b’ da Constituição de 1988, ao estabelecer o 
cabimento do recurso extraordinário sempre que houver a 
declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, 
permite que seja feito o controle de constitucionalidade dos 
tratados internacionais, o que serve para colocá-los em patamar 
inferior àquele ocupado pela Constituição; 
b) O artigo 105, III, ‘a’, também da Constituição de 1988, prevê 
o cabimento do recurso especial sempre que a decisão recorrida 
“contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”. Com 
isto, ficaria estabelecido o caráter legal dos tratados, na medida 
 
 
 
 
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em que o STJ não resolve sobre questões de constitucionalidade, 
colocadas sob a guarda do STF; 
c) O rigoroso procedimento exigido para a aprovação de uma 
emenda à Constituição (que consagra o caráter rígido de nosso 
texto constitucional), estabelecido no art. 60 da CRFB/88, deve 
ser seguido sempre que se desejar a incorporação de normas 
com hierarquia constitucional. Os tratados internacionais, 
porém, não se submetem a este procedimento, sendo 
incorporados simplesmente com a sua ratificação, pelo Chefe do 
Executivo, condicionada à prévia aprovação do Congresso 
Nacional – por maioria simples de votos (art. 84, VIII c/c art. 49, 
I, ambos da CRFB/88); e 
d) A dificuldade em se determinar quais tratados versam 
efetivamente sobre “direitos humanos” e merecem, portanto, 
receber o status privilegiado no ordenamento jurídico. 
 
Por outro lado, os defensores da hierarquia constitucional dos tratados 
internacionais sobre direitos humanos argumentam que: 
a) O art. 5º, § 2º da Constituição expressamente atribui a 
qualidade de direitos fundamentais aos direitos e garantias 
previstos nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil; e 
b) A Constituição, em outras passagens, demonstra a prevalência 
dos direitos humanos, como no art. 1º, III (que consagra a 
dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado 
brasileiro) e art. 4º, II (que estabelece que o Brasil, em suas 
relações internacionais, será regido pelo princípio da prevalência 
dos direitos humanos). 
 
O STF acabou resolvendo a discussão, num primeiro momento, 
favoravelmente à primeira tese (que mantinha os tratados em posição 
equivalente às leis ordinárias). Este foi o entendimento manifestado no 
julgamento do HC 72.131, em que se discutia a possibilidade da prisão civil do 
 
 
 
 
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alienante fiduciário, equiparado à figura do depositário infiel pelo Decreto-Lei 
911/69, uma vez que o Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil 
em 1992 (Decreto 678) só admite a prisão por dívida do devedor de alimentos. 
O relator do feito, Ministro Moreira Alves, assim sintetizou os argumentos 
decisivos: 
Por fim, nada interfere na questão do depositário infiel em 
matéria de alienação fiduciária a Convenção de San José da 
Costa Rica, por estabelecer, no § 7º de seu artigo 7º que: 
“Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita 
os mandados de autoridade judiciária competente expedidos 
em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Com 
efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados 
internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão 
somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda mais 
evidente em face de o artigo 105, III, da Constituição que 
capitula, como caso de recurso especial a ser julgado pelo 
Superior Tribunal de Justiça como ocorre em relação à lei 
infraconstitucional, a negativa de vigência a tratado ou a 
contrariedade a ele), não se lhes aplicando, quando tendo eles 
integrado nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição 
de 1988, o disposto no artigo 5º, § 2º, pela singela razão de que 
não se admite emenda constitucional realizada por meio de 
ratificação de tratado. Sendo, pois, mero dispositivo legal 
ordinário este § 7º do artigo 7º não pode restringir o alcance 
das exceções previstas no artigo 5º, LVII, da nossa atual 
Constituição (e note-se que essas exceções se sobrepõem ao 
direito fundamental do devedor em não ser suscetível de prisão 
civil, o que implica em verdadeiro direito fundamental dos 
credores de dívida alimentar e de depósito convencional ou 
necessário), até para o efeito de revogar, por interpretação 
inconstitucional de seu silêncio no sentido de não admitir o que 
a Constituição brasileira admite expressamente, as normas 
sobre a prisão civil do depositário infiel, e isso sem ainda se 
levarem consideração que, sendo o artigo § 7º, § 7º, dessa 
 
 
 
 
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Convenção norma de caráter geral, não revoga ele o disposto, 
em legislação especial, como é a relativa à alienação fiduciária 
em garantia, no tocante à sua disciplina do devedor como 
depositário necessário, suscetível de prisão civil se se tornar 
depositário infiel. 
 
Este entendimento foi mantido até a aprovação da Emenda Constitucional nº 
45/2004, que trouxe uma inovação que torna necessária, mais uma vez, a 
discussão sobre este tema: o parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição da 
República: 
 
CRFB/88, art. 5º, § 3º. “Os tratados e convenções 
internacionais que forem aprovados, em cada Casa do 
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos 
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas 
constitucionais”. 
 
Houve uma tentativa, pelo Constituinte Derivado, de conciliar as duas 
principais proposições acerca da situação hierárquica dos tratados sobre 
direitos humanos no Brasil: de um lado passou-se a possibilitar que eles 
tenham, efetivamente, status de norma constitucional, como pretendiam 
alguns autores. De outro, previu-se exatamente o mesmo quórum exigido na a 
aprovação das emendas à Constituição para sua ratificação, de maneira a 
superar o argumento do STF, que, baseado na supremacia e rigidez 
constitucionais, entendera que tais diplomas teriam força legal. 
 
Apesar da tentativa de resolver a questão por uma via conciliatória, ainda há 
problemas não resolvidos e que vêm dividindo a doutrina quanto às suas 
respostas. Veja algumas questões polêmicas: 
 
a) A Emenda Constitucional 45/2004, ao prever a necessidade de 
aprovação por três quintos dos membros de cada Casa do Congresso 
Nacional, em dois turnos de votação, não teria dificultado, em vez de 
 
 
 
 
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ter facilitado, a aprovação de novos tratados internacionais sobre 
direitos humanos? A resposta para esta indagação só pode ser negativa, 
mas, para tanto, é necessário aceitar a idéia de que os tratados, 
quando submetidos à votação no Legislativo, poderão seguir dois 
trâmites distintos: ou serão votados por maioria simples, hipótese em 
que não terão hierarquia constitucional, mas apenas legal (ou 
supralegal), ou então serão submetidos à votação pelo quórum exigido 
para as emendas, hipótese em que terão força constitucional. É o que 
determina, por exemplo, o Projeto de Resolução nº 204, de 2005, que 
visa alterar o Regimento Interno da Câmara dos Deputados. 
b) Os tratados internacionais aprovados na forma exigida pelo art. 5º, § 3º 
da CRFB, ou seja, após o advento da EC 45/2004, terão 
incontestavelmente força de normas constitucionais. No entanto, qual 
a posição hierárquica ocupada pelos tratados internacionais ratificados 
pelo Brasil antes da EC 45/2004? Esta indagação se torna mais 
importante se nos lembrarmos que o Brasil já ratificou os principais 
tratados sobre direitos humanos existentes no mundo. Para respondê-
la, há basicamente três opções. Uma leitura mais conservadora 
responderá afirmativamente à indagação, afirmando que será 
necessário que tais tratados sejam submetidos novamente à votação no 
Congresso Nacional para que adquiram status de normas 
constitucionais. Dois Ministros do STF, no entanto, já se manifestaram 
em sentido diverso: Gilmar Mendes, que defende a hierarquia 
supralegal dos tratados internacionais ratificados antes da EC 45/2004 
e Celso de Mello, que atualmente sustenta que os tratados ratificados 
antes da promulgação da EC 45/2004 já possuem a hierarquia de 
normas constitucionais.