CCJ0058-WL-O-LC-05-03-O Magistrado e a Reserva do Possível Jurídica

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O magistrado e a reserva do possível jurídica 
 
 
O magistrado não pode imiscuir-se no jogo democrático do processo político 
propriamente dito, desconsiderando a reserva do possível jurídica e 
substituindo a vontade majoritária pela sua própria. Eis aqui o cerne da 
reserva do possível jurídica: impedir que magistrados – mediante sua atividade 
jurisdicional normal - tenham o poder de fixar políticas públicas, agindo como 
legisladores positivos, pois não têm autorização constitucional para participar 
do processo legislativo atinente ao orçamento público. 
 
No entanto, o leitor deve compreender, com agudeza de espírito, que na 
proteção do núcleo essencial dos direitos sociais, isto é, naquele seu conteúdo 
mínimo garantidor da igualdade de oportunidades, aos juízes não faltará 
legitimidade constitucional - com base no artigo 5 § 1º de nossa Carta Ápice - 
para gerar prestações estatais positivas, na medida em que tal núcleo não 
pode ficar na dependência de condições macroeconômicas ou de atividade 
parlamentar legiferante superveniente. Há que se garantir o núcleo essencial 
a despeito de qualquer que seja a qualificação da reserva do possível. É a 
aplicação do princípio da mínima efetividade fazendo valer a proteção do 
conteúdo jurídico mínimo ou essencial do direito, sem o qual estaria 
completamente esvaziado. 
 
Entendemos que há um rol de direitos sociais que integra o núcleo essencial da 
dignidade da pessoa humana e por isso mesmo são direitos subjetivos 
diretamente sindicáveis perante o poder judiciário com validade erga omnes. 
 
Concordamos com Ingo Sarlet quando explicita que a liberdade de 
conformação do legislador encontra seu limite no momento em que o padrão 
 
 
 
 
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mínimo para assegurar as condições materiais indispensáveis a uma existência 
digna não for respeitada, isto é, quando o legislador se mantiver aquém desta 
fronteira. (Cf ob.cit.p.311). A nosso juízo, esta é a pedra angular do direito 
internacional contemporâneo, isto é, conceber um núcleo constitucional 
mínimo, englobando aqueles direitos fundamentais imprescindíveis para a 
garantia de uma vida digna para todos os cidadãos brasileiros. Como bem 
salienta Norberto Bobbio citado por Patrícia Glioche os direitos do homem são 
aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos 
quais nenhum homem pode ser despejado. (Cf. Direito penal internacional, p. 
149). Esta nobre tarefa somente será plenamente atingida quando doutrina, 
jurisprudência e legisladores forem capazes de delinear os contornos daquilo 
que seria o mínimo existencial, as condições mínimas garantidoras da 
igualdade de oportunidades e não a mera igualdade formal perante a lei. Esta 
é a tônica da nossa próxima aula, qual seja os desafios da construção 
hermenêutica do mínimo existencial.