CCJ0058-WL-C-SIA-Revisão AV2

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DIREITOS HUMANOS
Professor Doutor Guilherme Sandoval Góes
REVISÃO DAS AULAS 6 A 10 
Aula de Revisão da AV2
DIREITOS HUMANOS
DIREITOS HUMANOS
A EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS 
A questão da aplicação dos direitos sociais é obstaculizada pelo reserva do possível fática que impede que o Estado, por falta de recursos orçamentários, cumpra seu papel no atendimento de todas as demandas sociais.
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A separação de poderes na obra de Montesquieu
Ativismo judicial x legislador democrático
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O CONCEITO DE MÍNIMO EXISTENCIAL
O mais importante, porém, é verificar a eficácia positiva decorrente da disposição constitucional. Ingressemos no campo da dimensão subjetiva. Ora, referidos direitos criam, desde logo, também, posições jurídico-subjetivas positivas de vantagem (embora limitadas). São posições que decorrem da incidência dos direitos em questão, mas, igualmente, da irradiação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. 
Clémerson Merlin Clève
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A diferenciação entre regras e princípios de Robert Alexy
 Regras: Comandos do tipo “Tudo ou Nada”. Ou valem e são aplicadas ou não valem e não são aplicadas
Princípios: Comandos de Otimização aplicados mediante uma dimensão de peso aferida no caso concreto. A colisão de princípios será resolvida pela ponderação de valores.
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Entretanto, em outro caso, a ministra Ellen Gracie não nega a fundamentalidade dos direitos sociais.
É a conclusão a que se chega ao examinar uma terceira decisão proferida pela jurista gaúcha. Neste último caso, o paciente requerera a concessão de medicamentos para o tratamento de doença vascular encefálica isquêmica. 
STF, SS nº 3158-RN, decisão de 31/05/2007, disponível em www.stf.gov.br 
A Jurisprudência do STF e o Mínimo Existencial
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A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. 
A Decisão do Ministro Celso de Mello na ADPF 45
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Decisão do TJRJ relativo ao núcleo essencial do direito à vida
Há necessidade de garantir-se o seu núcleo, que é o direito à vida. Não garantindo esse mínimo existencial, pode o Judiciário determinar que o Executivo cumpra com o seu dever, pois a Constituição Federal, nesse ponto, possui densidade normativa suficiente para tanto.
A Jurisprudência do TJRJ
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Existe um conjunto de direitos sociais que integram o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana
Direito à Educação Básica
PRINCÍPIO
DA DIGNIDADE
HUMANA
NÚCLEO ESSENCIAL
Outros Direitos Sociais
Direito à Saúde
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 Habeas Corpus
 Mandado de Segurança
 Habeas Data
Direito de petição e o de obter certidões
 Ação Popular
 Mandado de Injunção
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HABEAS CORPUS
CF/88 - Art. 5°, inc. LXVIII: 
Conceder-se-á “habeas corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
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 Habeas Corpus Preventivo (Salvo-conduto) 
 Habeas Corpus Repressivo ou Liberatório
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HABEAS CORPUS
O habeas corpus pode ser impetrado sem advogado, por qualquer pessoa, em nome próprio ou alheio. 
Muito embora não possa ser impetrado pelo juiz, o habeas corpus pode ser concedido de ofício pelo juiz (art. 654, §2º do CPP), bem como pode ser impetrado pelo Ministério Público nos termos do art. 654 do CPP e do art. 32 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (lei nº 8.625, de 12-2-1993). 
O texto constitucional (art. 142 § 2º) proíbe seu uso em punições disciplinares militares. 
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MANDADO SE SEGURANÇA
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
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MANDADO SE SEGURANÇA
Por direito líquido e certo se entende aquele que independe de qualquer outra prova além das apresentadas por ocasião da petição inicial. Assim sendo, falta de demonstração cabal dos fatos junto com a inicial implica na rejeição do writ. Na lição de Hely Lopes Meirelles direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto ser exercitado no momento da impetração (Meirelles: 76). Não há espaço para dilação probatória. 
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MANDADO DE INJUNÇÃO
Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
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MANDADO DE INJUNÇÃO
 Posição Não-Concretista
Posição Concretista.
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HABEAS DATA
Conceder-se-á “habeas data”:
- para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
- para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
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HABEAS DATA
O habeas data não se confunde com o direito de obter certidões em repartições públicas previsto no inciso XXXIV, b. 
Este último dispositivo constitucional pressupõe a necessidade de informações para a defesa de direitos ou então para esclarecimento de situações de interesse pessoal. 
No habeas data o impetrante não necessita demonstrar qualquer motivo para a solicitação de seus dados pessoais, bastando apenas a sua vontade de conhecer ou retificar tais dados constantes nos registros públicos.
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DIREITO DE PETIÇÃO E DE OBTER CERTIDÕES
São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
- a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. 
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EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE CO CONTROLE JURISDICIONAL
Justiça Desportiva
Artigo 217, § 1º da Constituição: 
O Poder Judiciário só admitirá ações
relativas à disciplina e às competições 
Desportivas após esgotarem-se as 
instâncias da justiça desportiva, 
regulada em lei. 
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EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE CO CONTROLE JURISDICIONAL
HABES DATA
Segundo a súmula 2 do STJ, não cabe habeas data se a entidade estatal não recusou entregar as informações ou retificar os dados, sendo, portanto, necessário pedido prévio junto ao ente estatal. No mesmo sentido
decidiu o Plenário do STF ao reconhecer que a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. 
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AÇÃO POPULAR
 
Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
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 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO EXCEPCIONAL DE DIREITO
 No Brasil, para a salvaguarda do Estado Democrático de Direito, no qual a fonte de todo o poder emana do povo, foram instituídas pelo poder constituinte duas medidas chamadas de “Estado de Defesa” e de “Estado de Sítio”.
Limitações circunstanciais ao poder constituinte derivado reformador: 
A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, do estado de defesa ou de estado de sítio (art.60,§ 1º, da CRFB/88).
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 PAPEL DO CONGRESSO NACIONAL NO ESTADO DE DEFESA
As opiniões dos Conselhos não vinculam a decisão do Chefe do Executivo que, tendo decidido pela decretação do Estado de Defesa, deverá submeter, dentro de vinte e quatro horas, o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.
Na hipótese do Congresso estar em recesso, deverá ser convocado extraordinariamente, no prazo de cinco dias, para apreciar o decreto devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa (Comissão representativa). O Congresso Nacional deve apreciar o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento. Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.
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As duas espécies de Estados de Sítio, cada qual diferenciada em função dos direitos que podem ser contidos
 Estado de Sítio Pleno: Art. 137, II – Em caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. 
Estado de Sítio Restrito ou Atenuado: Art. 137, I – Em caso de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; 
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DIFERENÇAS ENTRE O ESTADO DE SÍTIO PLENO E MITIGADO 
INTENSIDADE DA CRISE
 PRAZO DE DURAÇÃO
 AUTORIZAÇÃO OU NÃO DO CONGRESSO NACIONAL 
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Peso relativo de cada um dos princípios contrapostos
Aplicação 
dos princípios
ocorre mediante
Ponderação de valores
ou
Ponderação de interesses
e estabelece
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Ponderação Harmonizante
Aplicação do princípio da concordância prática
PRINCÍPIO A
PRINCÍPIO B
			
Ponto de
Equilíbrio (?)
Concessões Mútuas Prática
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APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA
Todos os domingos, às 7 horas da manhã, um pregador religioso ligava sua aparelhagem de som em uma pequena praça de Copacabana, um bairro populoso e simpático do Rio de Janeiro. Em altos brados, anunciava os caminhos a serem percorridos para ingressar no reino dos céus. Um jovem de vinte e poucos anos, que às 7 horas da manha de domingo mal havia esquentado a cama, pensava daquele pregador coisas que lhe fechariam para todo o sempre as portas do reino dos céus. O conflito entre a liberdade de religião de um e o direito de repouso de outro era manifesto.
Luís Roberto Barroso
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Ponderação Excludente
Aplicação da tríade subprincipial:
Adequação, Necessidade e Proporcionalidade em sentido estrito
PRINCÍPIO A
PRINCÍPIO B
			
Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade
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PONDERAÇÃO EXCLUDENTE
Nem sempre será possível conciliar direitos contrapostos, sendo, pois, imperioso eleger um princípio vencedor. Surge, então, a ponderação excludente como uma "solução de compromisso" por meio da qual uma das normas constitucionais em tensão será privilegiada no caso concreto, sem, entretanto, tornar juridicamente inválida a outra, cuja aplicação foi afastada. 
Assim, a ponderação excludente é o resultado da impossibilidade de se obter concessões recíprocas, ou seja, simplesmente não foi possível alcançar qualquer tipo de harmonização, tornando-se necessário, então, optar pela aplicação de apenas um enunciado normativo. 
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Subprincípio da Adequação
 Subprincípio da Necessidade
TRÍADE SUBPRINCIPIAL DA PROPORCIONALIDADE
 Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito
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HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS
 Artigo 5º, § 3º, CRFB/88 - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 
 Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que não forem aprovados segundo processo legislativo equivalente às emendas constitucionais serão considerados supralegais. 
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Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966
SISTEMA UNIVERSAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS DE ALCANCE GERAL
Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966
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DIREITOS HUMANOS
A diferença entre os dois pactos no tocante ao mecanismo de proteção decorre que do Pacto de Direitos Civis e Políticos surgem "obrigações precisas e imediatas" para os Estados, enquanto que o pacto de direitos econômicos, sociais e culturais é de aplicação progressiva. (N. Valticos). É interessante observar que os pactos de direitos do homem não têm cláusula de denúncia ou de terminação. Em 1976 entraram em vigor os dois Pactos de Direitos do Homem e o protocolo adicional. 
Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966
CELSO DE MELLO
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Aqui é importante ressaltar que os dois sistemas de proteção dos direitos humanos – o global e o regional – coexistem harmonicamente, sem graves dicotomias ou antinomias entre eles. Com rigor, em termos de proteção dos direitos humanos, esses dois sistemas se integram e se complementam na aspiração maior da realização da proteção da pessoa humana, vale dizer, com as palavras de Celso de Mello, a posição do homem como sujeito de direito; do homem como 'um fim em si mesmo' (Maritain). 
SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
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Sistema europeu de proteção dos direitos humanos.
SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
Sistema interamericano de proteção dos direitos humanos.
Sistema africano de proteção dos direitos humanos.
Status Quo: a vida atual sob o atual governo; o governante e seu partido ou grupo.
Status Quo: a vida atual sob o atual governo; o governante e seu partido ou grupo.