CCJ0032-WL-D-AMMA-07-Pena Criminal

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DIREITO PENAL II
AULA 7Prof. Daniela Duque-Estrada
SEMANA 4. AULA 7.
DIREITO PENAL II.
Da Pena Criminal. 
AULA 7
AULA 7
OBJETIVOS AULA
► identificar as espécies de medidas alternativas às penas
privativas de liberdade.
► diferenciar as penas alternativas e substitutivas às penas
privativas de liberdade no que concerne aos seus requisitos e
consectários quando descumpridas.
► aplicar os institutos previstos na parte geral do Código
Penal aos crimes em espécie de modo a analisar a
possibilidade de aplicação de pena restritiva de direitos e/ou
pena de multa como penas alternativas ou substitutivas à
pena privativa de liberdade e as respectivas conseqüências
no caso de seu descumprimento.
AULA 7
CONTEÚDO
1. Medidas Alternativas à Pena Privativa de Liberdade
Distinção entre Penas Substitutivas e Penas Alternativas .
2. Penas Restritivas de Direitos.
2.1 Espécies
2.2. Substituição de Pena
2.3. Questões Controvertidas
1. Medidas Alternativas à Pena Privativa de Liberdade
►Introdução. Desenvolvimento Histórico. A Penalogia e a 
falha da Pena Privativa de Liberdade. 
► Distinção entre Penas Substitutivas e Penas Alternativas .
“A pena substitutiva não se confunde com a pena
alternativa. Esta última, na realidade, é espécie de pena
originária que pode ser aplicada desde o início e de forma
direta. Na pena substitutiva, deve o julgador aplicar
necessariamente a pena originária correspondente, no caso,
a privativa de liberdade, para, em seguida, substituí-la.”
(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal. v.1. 9 ed.
São Paulo:Revista dos Tribunais, 2010, pp 543)
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2 – Penas Restritivas de Direitos.
2.1 Espécies
a) Prestação Pecuniária
b) Perda de Bens e Valores
c) Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades 
Públicas. 
d) Interdição Temporária de Direitos
e) Limitação de Fim de Semana
a) Prestação Pecuniária – ART.45§1º, CP
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior,
proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.
§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro
à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou
privada com destinação social, de importância fixada pelo
juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360
(trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será
deduzido do montante de eventual condenação em ação de
reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
OBS. Prestação Inominada - ART.45§2º, CP
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b) Perda de Bens e Valores - ART.45§3º, CP
§ 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados
dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo
Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for
maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido
pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do
crime.
► “Confisco” – Fundo Penitenciário Nacional ≠ ART. 91, II, CP.
C) Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades
Públicas.
ART.46, §§, c/c ART.43, IV CP.
ART. 149, §2º, LEP.
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas é aplicável às condenações superiores a seis
meses de privação da liberdade.
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao
condenado.
§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e
outros estabelecimentos congêneres, em programas
comunitários ou estatais. AULA 7
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas
conforme as aptidões do condenado, devendo ser
cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada
normal de trabalho.
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado
ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo
(art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de
liberdade fixada.
A natureza jurídica civil da prestação pecuniária, da
perda de bens e valores (art.43, I, II, CP) e da multa
reparatória prevista na Lei n.9503/1997 (art.297).
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d) Interdição Temporária de Direitos
- ART.47, CP
- ART. 154, §§1º e 2º, LEP.
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: 
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade 
pública, bem como de mandato eletivo; 
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que 
dependam de habilitação especial, de licença ou 
autorização do poder público
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir 
veículo;
IV - proibição de freqüentar determinados lugares. 
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e) Limitação de Fim de Semana
-ART.48, CP
- ART. 151, parágrafo único, LEP
Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação
de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco)
horas diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado.
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser
ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas
atividades educativas.
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2.2. Substituição de Pena
a) Pressupostos – ART.44, CP
b) Conversão b1. na sentença condenatória;
b2. no curso da execução penal
( art.180, LEP).
c) Reconversão - art.181, LEP;
- art.44,§§4º e 5º, CP
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PRESSUPOSTOS – ART.44, CP
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro
anos e o crime não for cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se
o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.
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Cominação.
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição
pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de
direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade
pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e
multa ou por duas restritivas de direitos.
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§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de
liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado
da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de
liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da
pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de
trinta dias de detenção ou reclusão.
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade,
por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a
conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
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2.3. Questões Controvertidas
a) A Substituição de Pena e os Crimes Hediondos e
Equiparados – Lei n.8072/1990.
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. tráfico de
drogas.Autoria e materialidade devidamente comprovadas.
depoimentos dos policiais militares que merecem credibilidade
no caso concreto. Redução da pena-base para o mínimo
legal. pena extinta há mais de cinco anos do novo delito não
configura reincidência ou maus antecedentes. Confirmação da
privilegiadora do § 4º, do art. 33 da lei de drogas com redução
pela metade. Alteração do regime inicial para o aberto.
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
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1. Câmara Criminal, Tribunal de JusA materialidade e a autoria
do crime de tráfico de drogas está demonstrada na prova
colhida nos autos. Depoimentos firmes e coerentes dos
policiais militares que realizaram a prisão em flagrante
delito. Eficácia probatória do depoimento dos policiais
prestados em juízo. 2.Análise das circunstâncias judiciais
insertas no artigo 59 do CP recomenda a fixação da pena-
base no mínimo legal. Considerando que as penas dos
crimesanteriores foram extintas nos anos de 2002 e 2003
e o fato ora julgado é de 2010, não há falar em reincidência
ou maus antecedentes. 3.Preenchidos os requisitos do
artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, é impositivo o
reconhecimento do tráfico privilegiado.
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Natureza da droga apreendida (crack) e a quantidade (oitenta
e três pedras) interferem no quantum de redução da pena,
aplicada em metade. 4. Com relação ao regime inicial de
cumprimento de pena, não é aplicável o disposto no art. 2º,
§1º, da Lei 8.072, uma vez que foi adotado, em nosso
ordenamento jurídico, o sistema legal de definição de crime
hediondo. Não constando o delito de tráfico de drogas
privilegiado no rol de crimes elencado pelo art. 1º da Lei
8.072, cabível a fixação do regime aberto, sob pena de
ofensa ao princípio da legalidade. 5. No tocante à
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, revela-se inconstitucional a restrição prevista nos
arts. 33, §4º, e 44, ambos da Lei 11.343/06, por violação ao
direito fundamental à individualização da pena.
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Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
imperativa se mostra a substituição. NEGARAM
PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA
DEFESA. (Apelação Crime Nº 70041483025, Terceira
tiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em
25/08/2011)
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b) A Substituição de Pena e a Violência Doméstica –
ART.17, Lei n.11340/2006.
Ementa: APELAÇÃO CRIME. lesões corporais leves.
violência doméstica. testemunhas que apresentam versão
coerente, uníssona, e corroborada pelo auto de exame de
corpo de delito. materialidade e autoria comprovadas.
condenação mantida. pena. substituição por multa.
inviabilidade. artigo 17, da lei 11.340/06. apelo defensivo
improvido. (Apelação Crime Nº 70041553934, Primeira
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Newton Brasil de Leão, Julgado em 03/08/2011)
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Casos concretos
Questão n. 1) Divino foi condenado definitivamente à pena
privativa de liberdade de 1 ano de detenção, pela prática do
delito previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/1976 (uso de
substância entorpecente). Antes de se iniciar o cumprimento
da pena, foi publicada a Lei n.º 11.343/2006 (nova lei de
drogas), na qual não está prevista pena privativa de
liberdade para condutas análogas à praticada por Divino,
mas, tão somente, as medidas previstas no art. 28. Nessa
situação hipotética, que argumento jurídico o(a) advogado(a)
de Divino poderia utilizar para pleitear a aplicação da nova
lei? Qual seria o juízo competente para decidir sobre a
referida aplicação? Fundamente ambas as respostas.
(Exame OAB CESPE - UnB. Prova Prático-Profissional.
2009.2 Questão 4). AULA 7
Acerca do tema, vide decisão proferida pelo Superior Tribunal 
de justiça em sede de Recurso Especial.
“A Turma deu provimento ao recurso para que o juízo da
execução criminal substitua a pena privativa de liberdade
imposta pela prática do crime do art. 16 da Lei n. 6.368/1976
pelas medidas previstas no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006,
nos termos do art. 27 da nova Lei de Tóxicos. Para a Min.
Relatora, o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 deve retroagir para
beneficiar o condenado pela prática do crime previsto no art.
16 da Lei n.º 6.368/1976, por ser a nova legislação mais
benéfica (CP, art. 2.º, parágrafo único). Nos termos do art.
66, I, da LEP, bem como da Súm. n.º 611-STF, compete ao
juízo da execução criminal, após o trânsito em julgado da
condenação, aplicar lei penal mais benigna.(REsp
1.025.228-RS, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 6/11/2008).
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Questão n. 2) Adalberto,foi denunciado pelo Ministério
Público pelo delito de lesões corporais leves (incurso no
tipo penal previsto no art.129, caput, do Código Penal)
perpetradas em face de Bernardo, seu vizinho, como
restou claro no auto de exame de corpo de delito, sendo
certo que as mesmas tiveram por elemento propulsor a
discussão acerca de uma obra a ser realizada no muro
divisório de suas casas. Cabe salientar que, em momento
oportuno, foi proposta e aceita a transação penal com a
respectiva aplicação imediata de pena restritiva de direitos,
a saber: prestação de serviços à comunidade, entretanto,
Adalberto quedou-se inerte no cumprimento da referida
sanção penal, razão pela qual o parquet propôs a ação
penal.
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Diante dos fatos narrados, com base nos estudos realizados
sobre o instituto da Transação Penal e seus consectários,
responda, fundamentadamente, às questões formuladas:
a) qual a natureza jurídica da sentença homologatória da
transação penal?
b) é possível a propositura da ação penal, pelo parquet,
quando do descumprimento da sanção penal estabelecida
na sentença homologatória de transação penal?
Decisão interessante foi proferida pelo Conselho Recursal dos
Juizados Especiais Criminais do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, o qual segue breve trecho:
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“(...)noutras palavras, o ideal parece ser a homologação da
transação com cláusula de resolução, porém não há
ilegalidade na decisão jurisdicional que condiciona a
homologação ao cumprimento, já que a mesma possui o
condão chancelador jurisdicional da legalidade da transação
proposta e aceita.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro,Apelação n. 2008.700.039872-8, Conselho
Recursal, Rel. Ronaldo Leite Pedrosa, julgado em
31/10/2008).
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Ainda, cabe citar trecho decisão proferida pelo Superior Tribunal 
de Justiça sobre o tema:
A sentença homologatória da transação penal, por sua
natureza, gera eficácia de coisa julgada formal e material,
impedindo, mesmo ante o descumprimento do avençado pelo
paciente, a instauração da ação penal. A decisão que
determina o prosseguimento da ação penal e considera
insubsistente a transação homologada configura
constrangimento ilegal” (Superior Tribunal de Justiça, HC,
Quinta Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em
03/02/2004)
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