CCJ0032-WL-C-AMMA-10-Sistemas de Aplicação da Pena Criminal - Continuação

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DIREITO PENAL II
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SEMANA 5. AULA 10.
DIREITO PENAL II.
Continuação. Aplicação da Pena Criminal.
 
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 OBJETIVOS AULA
► Compreender o sistema trifásico de aplicação de penas.
► Selecionar, na análise dos casos concretos apresentados, as penas cabíveis, respeitados os princípios constitucionais e infraconstitucionais, juízo de reprovabilidade do agente e conforme seja necessário e suficiente para prevenção e reprovação da infração penal.
 
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 CONTEÚDO
 
 Continuação Sistema Trifásico de Aplicação de Pena.
1. Circunstâncias Legais.
2. Causas de Aumento e Diminuição de Pena.
3. Qualificadoras.
4. Confronto entre Agravantes e Atenuantes.
 
 
 
 
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 1ª FASE. Pena-Base (Teoria das Circunstâncias Judiciais).
 2ª FASE. Pena-Provisória (Teoria das Circunstâncias Legais).
 3ª FASE. Pena Definitiva (Causas de Aumento e Diminuição de Pena).
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento
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1. Circunstâncias Legais.
1.1 Agravantes Genéricas – art.61 e 62, CP.
▶ rol taxativo e sua aplicação é obrigatória;
▶ o quantum de alteração de pena não vem predeterminado em lei, logo caberá ao juiz, fundamentadamente, fixá-lo mediante o princípio da razoabilidade. 
▶ não alteram a descrição típica da conduta e somente são aplicadas quando não constituem ou qualificam o crime.
 
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 Art.61, CP
 I. Reincidência - c/c art.63 e 64, CP. Súmula n.241, STJ.
 II. Circunstâncias aplicáveis somente aos crimes dolosos.
 Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; 
 
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 Súmula n.241, STJ. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
 Sentenças que não geram reincidência: perdão judicial (art.120, CP);medida de segurança; transação penal, composição civil dos danos e sursis processual (art.76,§4º, 74 e 89, da Lei n.9099/1995).
ART.62, CP Agravantes no caso de concurso de pessoas.
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1.2. Circunstâncias Atenuantes Genéricas – art.65 e 66, CP.
 No art.66, CP, “encontra-se a chamada circunstância atenuante inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante” (CAPEZ, Fernando. Material Didático pp. 490).
 O verbete de Súmula n.231, do Superior Tribunal de Justiça aplica-se às duas primeiras fases de dosimetria de pena.
 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
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2. Causas de Aumento e Diminuição de Pena.
- rol taxativo e sua aplicação é obrigatória; dividem-se em gerais e especiais, conforme estejam previstas, respectivamente, na parte geral ou especial.
- o quantum de alteração de pena vem predeterminado em lei, por meio de frações. 
 - não alteram a descrição típica da conduta e somente são aplicadas quando não constituem ou qualificam o crime.
 Nesta fase, a pena poderá extrapolar os limites legais; neste sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, a saber: “prevendo o tipo penal os indicies mínimo e máximo para o agravamento da pena, em decorrência de causa especial de aumento, não pode a sentença adotar o índice máximo sem fundamentação específica”. (CAPEZ, Fernando. Material Didático pp. 494/495).
 
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3. Qualificadoras.
 Apresentam uma nova pena abstrata, logo não se aplicam em nenhuma das fases de aplicação de pena.
 
 Concurso entre qualificadoras.
 
 Somente uma será utilizada para fins de fixação de nova pena abstrata, as demais serão utilizadas como circunstâncias agravantes (2ª fase da dosimetria – pena provisória) ou, caso não estejam previstas em lei como tal, como circunstâncias judiciais previstas no art.59, do Código Penal (1ª fase – pena-base).
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4. Confronto entre Agravantes e Atenuantes 
4.1. Circunstâncias Preponderantes.
Art. 67, CP. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
 “Parte da doutrina e da jurisprudência admite, inclusive, que se declare a neutralização ou compensação de uma ou mais agravantes ou de uma ou mais atenuantes.” (QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral. 6.ed. Lumen Juris, pp.370).
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 “O legislador optou por dar prevalência às circunstâncias de caráter subjetivo, as quais possuem preferência sobre as de caráter objetivo”. (CAPEZ, Fernando. Material Didático pp. 496).
4.2. Concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes 
 Adota-se, inicialmente, o critério da preponderância de circunstâncias de caráter pessoal. 
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4.3. Concurso entre causas de aumento e diminuição previstas na parte geral e especial do Código Penal. 
 Ambas serão aplicadas. 
 No concurso de causas de aumento, aplica-se, inicialmente, a causa de aumento da parte especial e, a partir da pena já aumentada, aplica-se a causa de aumento prevista na parte geral.
 No concurso de causas de diminuição, aplica-se, inicialmente, a causa de diminuição da parte especial e, a partir da pena já diminuída, aplica-se a causa de diminuição prevista na parte geral.
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4.4. Concurso entre causas de aumento e diminuição previstas na parte especial do Código Penal. 
 Consoante o disposto no parágrafo único do art.68, do Código Penal, o juiz pode limitar-se a uma só causa de aumento ou a uma só causa de diminuição, aplicando a causa que mais aumente ou que mais diminua.
Cálculo da pena. Art. 68, 
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua
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CASO CONCRETO. Assinale a opção correta quanto à fixação da pena. (EXAME OAB/CESPE-UNB 2009.3.)89
a) Na segunda etapa da dosimetria da pena, o juiz não pode reduzir a pena em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime,visto que tal possibilidade não está prevista expressamente em lei.
b) Será reincidente o réu que possuir condenação por crime anterior, ainda que esta não tenha transitado em julgado.
c) O CP adotou o sistema trifásico de fixação da pena, segundo o qual o juiz fixa a pena-base, considera, em seguida, as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por último, as causas de aumento e de diminuição da pena.
d) Concorrendo circunstâncias atenuantes e agravantes, deve sempre prevalecer a circunstânciaatenuante, em respeito ao princípio in dubio pro reo.
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