APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - DIREITO PENAL - RESUMO

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APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
CONCEITO: A atividade de aplicar a pena exclusivamente judicial, consiste em fixá-la na
sentença, depois de superadas todas as etapas do devido processo legal, em quantidade
determinada e respeitando os requisitos legais. É ato discricionário juridicamente vinculado,
pois o juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece.
PRESSUPOSTO: Culpabilidade do agente (constituído por imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
Ausente a culpabilidade, será impossível a imposição da pena. Mas, na hipótese de
inadequação da pena, poderá o réu suportar uma medida de segurança.
SISTEMAS OU CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA PENA: O art 68, caput do CP, filiou-se
ao critério trifásico:
1ª fase: o juiz fixa a pena-base, com apoio nas circunstâncias judiciais.
2ª fase: aplica as atenuantes e agravantes genéricas.
3ª fase: aplicação das causas de diminuição e de aumento de pena.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código;
em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por
último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na
parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
→ Entretanto, a pena de multa adota o sistema bifásico. Fixa-se inicialmente o número de
dias-multa e, após, calcula-se o valor de cada dia-multa.
ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS:
Elementares: São os fatores que compõem a estrutura da figura típica, integrando o tipo
fundamental. Exemplo: “alguém” no crime de homicídio (art. 121, caput).
Circunstâncias: são os dados que agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou
diminuir a quantidade de pena. Exemplo: “motivo torpe” e o "relevante valor moral”. Formam
o tipo derivado.
a) Legais: previstas no Código Penal e na legislação penal. Espécies:
- qualificadoras
- atenuantes
- agravantes genéricas
- causas de diminuição
- causas de aumento de pena
b) Judiciais: relacionadas ao crime e ao agente. Tem natureza residual ou subsidiária,
pois somente incidem quando não configuram circunstâncias legais.
***Compensação entre circunstâncias legais e judiciais → somente é possível essa
operação quando dentro da mesma fase, sob pena de frustrar o sistema trifásico
estabelecido em lei.
Exemplo: na primeira fase, o magistrado pode compensar os maus antecedentes
(circunstância desfavorável ao réu) com o comportamento inadequado da vítima
(circunstância favorável ao réu).
É vedada a compensação envolvendo fases distintas.O juiz não pode compensar a
personalidade desajustada do réu (desfavorável 1ª fase), com a menoridade relativa
(atenuante genérica (2ª fase).
A forma mais segura para distinguir o que é uma elementar ou uma circunstância é pelo
método da exclusão.
Se a sua retirada resultar na atipicidade do fato = Trata-se de elementar.
Se o crime subsistir, alterando-se somente a quantidade de pena = Circunstância.
AGRAVANTES GENÉRICAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
*também são chamadas de qualificadoras
em sentido amplo.
Previstas taxativamente na Parte Geral do
Código (arts. 61 e 62) e são aplicáveis aos
delitos em geral.
Incidem na 2ª fase da aplicação da pena.
Obrigatórias ou facultativas.
Situam-se na parte geral do código e
também na legislação especial.
São previstas em quantidade fixa (exem
(aumenta-se a pena de ⅙ a ⅔ ).
Aplica-se na 3ª fase da dosimetria da pena.
CAUSAS DE AUMENTO QUALIFICADORAS
Utilizáveis na 3ª fase da aplicação da pena
e funcionam exclusivamente como
percentuais para a elevação da
reprimenda, em quantidade fixa ou variável.
Tem pena própria e o magistrado utiliza na
primeira fase da dosimetria da pena.
ATENUANTES GENÉRICAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA
Estão localizadas na parte geral do código
(arts. 65 e 66) e serem aplicáveis aos
delitos em geral. O abrandamento da pena
é definido pelo juiz no caso concreto, uma
vez que a lei não indica a quantidade de
diminuição, sendo observado o limite
máximo cominado pelo legislador.
→ Na 2ª fase de aplicação da pena.
a) obrigatórias
b) facultativas
Previstas na parte geral e na parte
especial, em quantidade:
- fixa, ou
- variável
Podem reduzir a pena abaixo do mínimo
legal.
→ Na 3ª fase de aplicação da pena.
O CRITÉRIO TRIFÁSICO: O CP adotou o sistema trifásico.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do
art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas
de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de
diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a
um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Impõe-se a dosimetria da pena em três fases sucessivas.
→ A ausência de fundamentação leva nulidade à sentença, ou pelo menos, à redução da
pena ao mínimo legal pela instância superior.
REGRAS DO SISTEMA TRIFÁSICO:
● Na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais (não pode ultrapassar
o mínimo e nem o patamar máximo correspondente ao crime ou contravenção
penal pelo qual o réu foi condenado).
● Se estiverem presentes agravantes ou atenuantes genéricas, a pena não pode ser
elevada além do máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do
mínimo legal.
● Causas de aumento e diminuição são aplicáveis à reprimenda resultante da 2ª
fase, e não sobre a pena-base. E, se existiram causas de aumento ou de
diminuição, a pena pode ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites
máximo e mínimo abstratamente definidos pelo legislador.
● Na ausência de agravantes ou atenuantes, e também de causas de aumento ou
diminuição da pena, a pena-base resultará como definitiva.
1ª FASE: Circunstâncias judiciais (fixação da pena-base).
2ª FASE: Atenuantes e agravantes.
3ª FASE: Causas de aumento e diminuição da pena
Depois de concretizada a sanção penal, o juiz fixará o valor mínimo para a reparação dos
danos causados, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
→ E se não for possível a SUBSTITUIÇÃO ou a SUSPENSÃO condicional da pena
privativa de liberdade?
R: O magistrado, decidirá na sentença, fundamentalmente, sobre a manutenção ou, se for o
caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar.
1ª FASE: Circunstâncias judiciais (fixação da pena-base).
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se
cabível.
Para o cálculo da pena-base o juiz se vale das circunstâncias judiciais previstas no art. 59.
Algumas observações:
● Ainda que todas as circunstâncias sejam extremamente favoráveis ao réu, a
pena-base não pode ser inferior ao mínimo abstratamente cominado ao crime.
● O juiz está adstrito aos parâmetros legais não podendo ultrapassá-los.
● As circunstâncias tem caráter residual → apenas podem ser utilizadas quando não
configurarem elementos do tipo penal, qualificadoras ou privilégios, agravantes ou
atenuantes genéricas, ou ainda causas de aumento ou diminuição de pena.
● O julgador deve evitar o bis in idem de uma mesma circunstância para elevar a
reprimenda. As circunstâncias não podem funcionar simultaneamente como
circunstância judicial e agravante genérica.
● Quando o preceito secundário do tipo penal cominar penas alternativas (ex:
detenção ou multa), o magistrado deve, optar por qual delas irá aplicar. Se o crime
imputado for qualificado, inicia-sea fixação da pena-base a partir da pena
correspondente à qualificadora.
● Quando estiverem presentes duas ou mais qualificadoras → o magistrado deve
utilizar uma delas para qualificar o crime, e as demais como agravantes genéricas
na segunda fase. A circunstância que funciona como qualificadora do crime deve
também ser prevista como agravante genérica. Se não houver essa
correspondência, as demais qualificadoras passam a funcionar como circunstâncias
judiciais desfavoráveis, incidindo na fixação da pena-base (1ª fase).
● Entendimento majoritário: na pluralidade de qualificadoras, somente uma pode ser
empregada pelo julgador, menosprezando-se as demais.
● É necessário o respeito na fixação da pena-base ao princípio da proporcionalidade.
● Algumas circunstâncias dizem respeito ao agente e outras à infração penal.
➔ O magistrado deve indicar quais as circunstâncias e fundamentá-las, sob pena de
nulidade da sentença. Não é suficiente indicar de forma genérica!! Se a pena-base
for majorada sem fundamentação, estará configurado o excesso de pena.