Teoria da Constituicao

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SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO 
 
Sentido Sociológico (Ferdinand Lassale): Buscar observar e analisar a sociedade. Analise 
empírica. 
A folha de papel não deve ser diferente dos fatores de reais do poder. O que esta escrita na 
folha só servira se estiver de acordo com os fatores reais. Os fatores reais do poder são o 
poder econômico e politico. A constituição deve conter os fatores reais do poder para ser útil. 
 
Sentido como Força Normativa (Konrad Hesse): Mesmo se ninguém cumprir o que esta no 
papel, a norma ainda é valida. Os fatores reais do poder são importantes, mas não são únicos e 
não devem extinguir uma norma. Apenas em casos de muita tensão entre a realidade e o 
texto, será possível a mudança da constituição, algo que quase nunca ocorre. Conservação e 
exaltação do texto 
 
-Lassale tem uma visão mais depressiva enquanto o Konrad tem um mais otimista. 
 
Sentido Jurídico (Kelsen): Se importa com a construção logica e formal da constituição. A 
cadeia de superioridade deve estar em harmonia com a constituição no topo da pirâmide 
seguida pelos outros tipos de normas de forma hierárquica. Se algo estiver indo contra a 
constituição deve ser anulado. Nessa pirâmide de Kelsen, o nazismo é possível porque ela se 
importa apenas com a logica formal (estrutura) da constituição, sem se preocupar com os 
valores das normas. A interpretação da constituição deve ser de um órgão separado, a Corte 
Constitucional. 
Sentido Politico (Carl Schmitt): Constituição é um ato de poder. A interpretação da 
constituição deve ser ao poder executivo. O poder executivo irá decidir se uma norma é 
constitucional ou não. Dentro de uma constituição poderia existir normas não constitucionais 
já que existiam dois tipos de normas, as materiais (estruturais) que são consideradas 
importantes e as formalmente constitucionais que não eram importantes e muitas vezes nem 
validas. Cabe ao executivo definir o que será formal ou material. Caso alguma lei tiver muita 
força ela pode se tornar uma lei constitucional. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Sentido da Constituição como Processo Público (Peter Hable): Busca uma analise dogmática 
da constituição. 
1- Classificação da Constituição (1988): 
 
Origem Promulgada-Não foi imposta, se fosse outorgada se 
chamaria carta. 
Forma Escrita. 
Extensão Analítica- Amplos todos os assuntos considerados 
fundamentais, regras que deveriam estar em leis 
infraconstitucionais estão presentes na constituição. 
Conteúdo Formal- O critério presente será o processo de 
formação e não o conteúdo da norma. 
Modo de elaboração Dogmático- Sempre escritas, possuem os 
dogmas estruturais e fundamentais do Estado. 
Alterabilidade Rígida: Para alterar precisa de um processo 
legislativo muito mais difícil e complexo do que o processo de 
alteração de normas não constitucionais. 
Sistemática Reduzida: Presente em um só código básico e 
sistemático. 
Dogmática Eclética: Presença de vários dogmas, ideologias. 
Correspondência com a Realidade normativa: A limitação do 
poder se implementa na pratica, havendo correspondência 
entre o texto e a realidade. 
Sistema Principiológica: Predominam os princípios, 
identificados como normas constitucionais de alto grau de 
abstração. 
Função Definitiva: Produto final do processo constituinte. 
Origem da decretação Autônomas: Elaboradas e aplicadas no 
próprio Estado. 
2- Elementos: Orgânicos- (títulos, elementos estruturantes). 
Limitativos- (Direitos individuais; vida, liberdade, propriedade). 
Socioideologicos - (Direitos Sociais). 
Formais de Aplicabilidade - (Como deve ser interpretada a constituição, forma de aplicação). 
 
Estabilidade – ( Elementos que buscam proteger a constituição, como a ação de 
inconstitucionalidade, o Estado e das instituições .) 
 
 
 
 
PODER CONSTITUINTE 
 
É aquele poder que forma uma constituição, é o exercício de fato. Dividido em Originário, 
derivado, difuso e supranacional. 
PC Originário 
 
PC Originário: Primeiro ato de fundar a constituição. Poder inicial, ilimitado, forma de 
manifestação de poder politico, não esta limitado a nada e é soberano. Informa se a 
constituição será outorgada ou promulgada. 
-Consequência: A consequência de criar outra constituição é a transição das normas da 
constituição passada para a nova. Algumas normas são revogadas pelo ADCT que informa o 
que irá acontecer com os cargos. A chamada revogação tácita é presumir que tal norma que 
deveria ter sido revogada nesse filtro, mas que ainda existe não deve ser utilizada em casos 
normais. 
-O controle de constitucionalidade através do ADI (Ação direta de inconstitucionalidade) não 
pode ser aplicado à lei anterior a constituição. Para isso é preciso de uma ADPF (Arguição de 
descumprimento de preceito fundamental) aonde o Supremo pode revogar uma lei anterior à 
constituição. A ADPF é realizada em duas etapas, na primeira olha se a lei esta com um 
problema de formalidade (lei ordinária ou complementar) ou de conteúdo. Mesmo se a forma 
estiver com um problema, mas o conteúdo ser constitucional, a lei é aprovada e passa para 
segunda fase aonde será feita uma analise dessa norma na constituição em que ela foi criada, 
para verificar sua constitucionalidade, e em todas as outras constituições entre a que foi criada 
e a atual. Outra forma de discutir a inconstitucionalidade da norma anterior à constituição é 
com o controle difuso, que pode ser por qualquer juiz. 
PC 
Derivado 
 
- A constituição já existe, ideia dos limites agora. Também conhecido como PC limitado, 
condicionado. Deve obedecer ao núcleo criado no originário, não podendo ser criado 
qualquer coisa. Poder jurídico presente. Dividido em reformador, decorrente e revisor. 
Derivado Reformador: Aquele que permite a alteração da constituição. Poder ser formal ou 
informal (poder constituinte difuso). 
 
Formal: É a revisão constitucional (ADCT) e as emendas constitucionais. As 
emendas são utilizadas pelo legislativo, mas existe uma limitação a esse poder de reforma 
de três formas: 
 
1- Forma de Apresentação da PEC (Proposta de emenda constitucional): Pode ser feita 
pelo Presidente, 1/3 da Câmara dos Deputados OU 1/3 do Senado, mais da metade 
da Assembleia Legislativa (maioria simples). Não cabe a iniciativa popular para PEC. 
2- Forma Constitutiva ou objetiva: Deliberação parlamentar (Votação Câmara MAIS 
Senado): 3/5 dos Deputados e dos Senadores + 2 turnos + 2 casas (Câmara e 
Senado). Quórum de Votação. 
Deliberação executiva (Presidente não pode vetar depois de aprovado na 
votação parlamentar). 
Vícios materiais: Verifica se é compatível com o texto constitucional essa alteração. 
Observam-se as quatro clausulas pétreas da constituição: a forma federativa do 
Estado, o voto direito secreto universal e periódico, a separação dos poderes e os 
direitos e garantias individuais. 
3- Forma Circunstancial A constituição não pode ser alterada em período 
de instabilidade (Estado de guerra, de sitio ou interferência federal). 
Derivado Revisor: É um poder derivado reformador mais simples. Usado nos primeiros cinco 
anos da constituição para ajudar na adaptação do texto com a realidade. Precisa apenas de 
uma maioria absoluta (50% + 1 do total de membros), sem dois turnos tendo apenas uma 
votação única no Congresso com os deputados e os senadores. Revisão constitucional 
(ADCT). 
Derivado Decorrente: É uma consequência de o Brasil ser uma Federação. Os estados 
membros podem criar uma “Constituição Estadual” que deve ser condicionada/limitada pela 
Constituição Federal. Mas as mesmas restrições encontradas na CF devem ser aplicadas 
para a CE pelo principio da simetria que diz que a CEdeve seguir o modelo da CF. Já no caso 
dos municípios, não existe uma “Constituição Municipal” mas sim leis orgânicas, que é a lei 
maior do município sendo através dela que o município se organizara. Ela tem que ser 
compatível com a CE e com a CF e caso não seja, se aplica uma ADI. Dentro do município 
ainda existe a lei municipal que deve obedecer à orgânica e caso ao contrario usa-se uma 
ação de legalidade contra a lei municipal. 
 
 
 
Poder Constituinte Difuso 
É o poder praticado pelo judiciário aonde se realiza a “mutação constitucional” que é a 
alteração informal da constituição, mudando o sentido da norma sem alterar o texto. 
Poder Constituinte Supranacional 
É o poder que busca estabelecer uma constituição supranacional legitima, a partir de um 
conjunto de Estados que se relacionam validando a cidadania universal, a vontade de 
integração dos Estados e um conceito remodelado de soberania. Possui duas visões, a visão 
do Comunitarismo e a visão do Universalismo. No Comunitarismo, se houver alguma 
problema entre a norma do Estado próprio e a norma do tratado internacional, a própria 
constituição do Estado deve ser privilegiada, essa é a visão mais forte/comum. Já a visão do 
Universalismo entendesse que as normas presentes no tratado devem se incorpora no 
nosso direito e na nossa constituição. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Normas Constitucionais 
 
Norma Constitucional ≠ Norma Legal: A aplicação da norma constitucional é diferente, possui 
hierarquia superior e é chamada de norma prima facie quando são os direitos fundamentais 
(princípios). 
Positivismo: Na visão do positivismo prevalece a ideia de que o direito é a lei/regra. Em caso 
de conflitos entre normas, o conflito deve ser resolvido no plano da validade. Existem três 
critérios para isso: critério cronológico, pelo principio da especialidade ou pela hierarquia. 
Pós Positivismo: Na visão do pós-positivismo, prevalece à ideia de que o direito é a regra mais 
o principio ou que o direito é a norma mais a justiça. Essa visão resolve o caso de conflitos de 
normas constitucionais. A norma constitucional é aplicável em qualquer caso. Se existe um 
conflito entre uma norma constitucional e outra dentro de uma situação ambas continuam 
validas mesmo após a resolução do conflito, pois suas aplicabilidades vão depender do caso 
em si, sendo que o conflito não será resolvido pelos critérios do positivismo. No pós-
positivismo existe normas implícitas fazendo que o direito não se esgote na lei. 
Classificação das Normas Constitucionais 
 
Podem ser classificadas pela sua eficácia. A classificação teve origem nos EUA aonde a doutrina 
separava as normas em auto executável (efeito imediato; direito funciona sozinho sem 
necessidade de outra norma) e em não auto executável (só produziam efeito se existisse outra 
norma para completar). No Brasil, José Afonso criou sua divisão: 
 
Plena: São praticamente as normas executáveis no modelo dos EUA; maior número. 
 
Limitada: Normas que só surgem efeito se tiverem alguma norma infraconstitucional ou 
alguma emenda para completarem. Em caso de ausência dessas normas complementares usa-
se um mandado de injunção ou uma ADI por omissão. No caso do mandado de injunção a 
própria pessoa deve iniciar o processo no judiciário, aonde pode ser que o júri mande utilizar 
outra norma para completar, mas o resultado só se aplicaria para o caso especifico desse 
individuo. Já a ADI por omissão, a ação não pode ser iniciada pelo beneficiado, mas sim por 
algum dos legitimados presentes no art.103 da CF. Os efeitos da ADI por omissão são ergas 
omnes, ou seja, o efeito vale para todos. Essa decisão é responsabilidade do Supremo 
 
Contida: É quase uma norma de eficácia plena, mas é restringível. O direito se aplica sozinho 
com efeito imediato, mas seu efeito é limitado por outra norma. 
 
Estrutura da Constituição 
Preambulo + normas + atos das disposições constitucionais transitórias. 
Preambulo: Declaração de propósitos que antecede o texto normativo, revelando os 
fundamentos filosóficos, políticos, ideológicos informadores da novar ordem constitucional. 
Não tem valor jurídico apenas politico. 
Normas Exauridas: Normas que sua eficácia já se esgotou, eram normas aplicáveis mas 
perderam seus efeitos. 
Normas de Recepção: Receber normas da constituição passada na nova se for compatível e 
dando uma nova eficácia. 
Hermenêutica – Métodos 
Historia: Para a Filosofia da Consciência o significado da norma é “interpretado da cabeça do 
interprete”, ele sozinho busca analisar a norma e interpretar um sentido. Com a evolução das 
ciências do espirito/humano o modo de pensar da Filosofia da Consciência foi perdendo 
espaço para a alteridade, aonde os indivíduos como seres sociais se desenvolvem quando se 
relacionam com outros seres sociais, mostrando que o homem possui uma relação de 
interação e dependência com o outro. Os métodos seriam o meio que os interpretes usam 
para compreender/aplicar o caso. 
Método Jurídico (Hermenêutica Clássica): É composto pelos métodos tradicionais de 
interpretação. Sendo eles históricos (analisar o contexto histórico que a lei foi produzida e o 
motivo), gramatical (Utilizar as regras da língua e observar a semântica da palavra) e o logico 
(Uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo, não podendo existir contradição). 
Método Tópico Problemático: A constituição tem que ser analisada/aplicada através do caso 
concreto. Precisa do caso concreto para estudar a constituição. 
Método Hermenêutico Concretizado: O interprete deve analisar/aplicar a constituição para 
depois levar ao caso concreto. Não precisa do caso concreto para estudar a constituição. 
Método Cientifico Espiritual (Rudolf Smoud): Ideia que o direito não é igual a lei ou que 
justiça não é igual a lei. Os fatores sociais, culturais podem influenciar a 
compreensão/aplicação da lei. Exemplo: “Casamento é homens e mulheres na lei, mas fatores 
sociais permitem casamento gay”. 
Método Normativo Estruturante (Friedch Muller): O texto é diferente da norma. O direito é 
um fenômeno que só ocorro no caso concreto. O texto não é nada sem o caso concreto, 
programa normativo + âmbito normativo = norma (texto + fato=norma). Não possui os fatores 
sociais, culturais, mas usa como ponto de partida as vontades objetivas e subjetivas. Critica o 
Mains Lege. 
Método Comparação Constitucional: Uma decisão deve ser comparada com outro decisão de 
outro Estado. Como que o EUA julgou? Como que o tribunal alemão julgou? 
 
Teorias 
Dworkin: Critica ao positivismo pelo falo que ele impossibilita uma construção racional do 
direito, pois reduz a complexidade das normas e aumenta o subjetivismo nas decisões. As 
normas se dividem em dois, regras politicas (visa um objetivo a ser alcançada sendo 
normalmente a melhora em um fator econômico, politico ou social) e princípios (exigência de 
justiça e parecido com moralidade). 
Alexy: Não há princípios absolutos. Acredita na ponderação de valores de acordo com 
principio da proporcionalidade, dentro dessa proporcionalidade existem três critérios 
(idoneidade ou capacidade, necessidade e proporcionalidade stricto sensu). Em caso de 
conflito entre princípios e regras, deve-se pesquisar qual o principio que sustenta a regra. 
Tribunal Federal adota as ideias de Alexy. 
Critica de Jurgen ao Alexy: Alexy confunde moral com direito e que o juiz não deve ter 
autoridade para fazer ponderação. Além que Alexy viola o código binário do direito.