TEORIA DA CONSTITUIÇÃO- resumo

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TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
CONCEITO: é a norma de maior hierarquia de um OJ, que organiza o Estado e seus poderes, além de tratar dos direitos e garantias individuais.
· Movimento do neoconstitucionalismo: a pessoa humana é colocada no centro do sistema, em uma posição de destaque. 
1. FORMA COMO DIREITO CONSTITUCIONAL SE INTER -RELACIONA COM OUTRAS CIENCIAS
- SENTIDO SOCIOLOGICO DA CONSTITUIÇÃO: Uma constituição só seria legitima se representasse a vontade popular, refletindo a somatório dos fatores reais de poder numa sociedade. Caso isso não aconteça a Const. Seria apenas uma folha de papel. 
- SENTIDO POLITICO DA CONSTITUIÇÃO: A decisão politica fundamental. Segundo o autor, validade de uma constituição não se apoia na justiça de suas normas, mas na decisão politica que lhe da existência. 
· Para Carl Schitt: existe diferença entre constituição e leis constitucionais. A constituição seria aquilo que realmente importante, como direitos fundamentais, organização de estado. O resto que está lá não tem a mesma importância, são leis constitucionais. 
- SENTIDO JURÍDICO DA CONSTITUIÇÃO: Hans Kelsen diz que a constituição estaria no mundo do dever ser e não no mundo do ser (real, como as coisas são), caracterizada como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais. Ela seria uma norma pura, sem qualquer consideração de cunho sociológico, politico ou filosófico.
-SENTIDO NORMATIVO DE CONSTITUIÇÃO: Konrad Hesse, nem sempre os fatores reais de poder de uma sociedade prevaleceriam sobre a constituição normativa. E por conta da força normativa a constituição seria capaz de imprimir ordem e conformação a realidade politica e social, mas ela não poderia realizar as coisas sozinhas, mas poderia impor tarefas. A constituição deve ser entendida como ordem jurídica fundamental de uma comunidade, e por ter status de norma jurídica, seria dotada de força normativa suficiente para impor os seus comandos. 
-SENTIDO CULTURALISTA DE CONSTITUIÇÃO: JH Meirelres Teixeira: a Constituição é um produto de um fato cultural, produzida pela sociedade e que ela pode influir. 
2. CLASSIFICAÇÃO/TIPOLOGIA DAS CONSTITUIÇÕES
- QUANTO A ORIGEM: a Constituição brasileira atual é promulgada.
· OBS: A Carta Magna do Rei João sem terra: importante saber: 1) nela que surgiu o HC, 2) devido processo legal e 3) ela inaugura a classificação de constituição baseada no pacto entre duas forças Rei+ Legislativo.
- QUANTO A FORMA: a Constituição brasileira atual é escrita
- QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO: A constituição brasileira atual é dogmática
- QUANTO A EXTENSÃO: Nossa constituição é analítica. Ela tem 250 artigos e sofreu cerca de 100 emendas e exatamente por ser extensa (prolixa, analítica). A EUA contem poucos artigos. 
- QUANTO AO CONTEUDO: é material a constituição que versa apenas sobre matérias constitucionais – organização de estado, direitos e garantias fundamentais e poderes. Por outro lado, o texto que abrigasse muitos extras seria classificada como formal. A nossa constituição é formal. 
OBS: com a inserção o §3 no artigo 5, mesmo algumas normas que estão fora do texto constitucional (tratados de direitos humanos aprovados sob rito de emendas constitucionais) são considerados como norma constitucional. 
- QUANTO A ESTABILIDADE OU POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO OU ALTERABILDIADE: a nossa constituição é rígida. 
- QUANTO AO CONTEUDO IDEOLOGICO: a nossa constituição é social (dirigente)
-QUANTO A IDEOLOGIA: A nossa atual é eclética. 
- QUANTO A CORRESPONDENCIA COM A REALIDADE (critério ontológico): no primeiro degrau está a constituição semântica, na qual não há correspondência com a realidade, é uma constituição “fachada”. 
No segundo degrau, teríamos a constituição que é a normativa, nela, há plena correspondência entre vida real e o mundo dever ser. 
O terceiro degrau contempla o modelo de ideal de constituição, que é a normativa, nela há plena correspondência entre a vida real e o mundo do deve ser. 
· Há doutrinadores que entendem que a constituição brasileira atual é normativa, enquanto outros defendem que ela seja nominal ou nominalista. 
· O professor entende que seja nominal, na medida em que, embora a CF realmente tenha boas intenções, não há uma perfeita correspondência entre seu texto e o mundo real. Mas para a grande maioria das bancas, a CF é normativa. 
- QUANTO A FINALIDADE: a constituição brasileira atual é dirigente. 
- QUANTO AOS SISTEMAS: pouco cobrada. A Constituição Brasileira atual é principio logica. 
- QUANTO A UNIDADE DOCUMENTAL: a nossa atual é orgânica/unitextual/codificada. 
- QUANTO A ORIGEM DA SUA DECRETAÇÃO: a nossa é autoconstituição/homo constituição. Em regra, a constituição é criada e aplicada no mesmo país, ocorre casos raros de constituição criada em um pais, mas para ser aplicado em outro. 
- QUANTO A FUNÇAO: a constituição pode ser provisória ou definitiva. As provisórias (pré constituições) também recebem nome de constituições revolucionarias e trariam normas estruturando o poder politico no intervalo entre um e outro regime, estabelecendo o modo de eliminação e erradicação o regime anterior. Por outro lado, as constituições definitivas (ou de duração indefinida para o futuro) são aquelas que pretendem ser o produto final do processo constituinte. A nossa atual é definitiva. 
CONSTITUIÇÕES EM BRANCO: aquelas em que não há limitações explicitas ao poder de emenda. Nelas, a reforma estaria subordinada a discricionariedade do governante.
CONSTITUIÇOES SUAVES: seria aquela que não conta como exageros ou preceitos impossíveis de serem realizados. 
CONSTITUIÇOES CHAPA BRANCA: porque traz regras, em sua maioria, criadas para atender o lobby de entidades estatais e paraestatais e de seus membros. 
CONSTITUIÇÃO UBIQUA: é aquela onipresente, uma vez que qualquer disciplina encontra ponto de contato com a constituição. Ela incorporaria uma infinidade de valores substanciais, princípios abstratos e normas concretas no seu programa. 
CONSTITUIÇÃO SUBCONSTITUCIONAL: as constituições só devem trazer aquilo que interessa à sociedade como um todo, sem detalhamento inúteis, e que a praxe de inserir assuntos infindáveis na constituição geraria um totalitarismo constitucional. Assim, as subconstituições seriam um conjunto de normas que, mesmo elevadas formalmente ao patamar constitucional, não são verdadeiramente, porque encontra-se limitadas nos seus objetivos. 
A CF 88 seria liberal patrimonialista, uma vez que apesar de conter certas aparências e proclamações “objetiva preponderantemente garantir os indivíduos os direitos individuais, preservando fortes garantias ao direito de propriedade e limitar a intervenção estatal na economia. 
· EM RESUMO: a CF 88 é promulgada, escrita, dogmática, analítica, formal, rígida, eclética, normativa, dirigente, principiológica, orgânica, autoconstituição, definitiva, chapa branca, ubíqua, liberal-patrimonialista
3. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO
Existem cinco categorias: orgânicos, limitativos, socioidelogicos, estabilização constitucional e formais de aplicabilidade. 
- ELEMENTOS ORGANICOS: são as normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Exp: titulo III e titulo IV da CF, são respectivamente: organização do estado e organização dos poderes. 
- ELEMENTOS LIMITATIVOS: são os que limitam a ação dos poderes estatais, estabelecendo balizas do Estado de Direito e consubstanciando o rol de df. Exemplo: titulo II- Direitos e garantias const. Dica: lembrar dos direitos fundamentais do artigo 5, dentro da 1ª geração/dimensão dos df, são os que impõe limites ao poder do Estado. 
-ELEMENTOS SOCIOIDEOLOGICOS: são ligados aos direitos sociais – do art. 6º da CF. Se ligam aos df da 2ª geração/dimensão, neles nasce a ideia de atuação positiva do Estado, que atuará dentro da ideia do estado do bem estar social.
-ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL: quando estamos diante de uma grave perturbação, precisamos de instrumentos para restabelecer a ordem social,dai entram as figuras do estado de defesa e o de sitio. A intervenção, medida extrema, mexe diretamente com a autonomia, ou seja, deve ser usada de modo excepcional. Na mesma logica se coloca a intervenção, tanto a federal quanto a estadual. Insere-se também nesse tipo a ADI, porque ela existe pare retirar do OK normas que sejam inconstitucionais. 
-ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE: coloque os elementos formais de aplicabilidade o preambulo (vem antes do texto) e o ato das disposições gerais e transitórias – que aparece depois do art. 250. E por fim, o artigo 5§1 segundo o qual “as normas definidoras do direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”. Prestando atenção apenas as palavras você acertaria o item, pois é elemento formal de aplicabilidade o dispositivo que fala em aplicação imediata dos df. 
4.PRINCIPIOS E REGRAS: 
Tantos os princípios quanto as regras- não há hierarquia entre eles. Para Humberto Ávila, cita outra espécie de norma, a intitulada de postulados normativos- seriam metanormas, definidos como de segundo grau. Os postulados, seria o da proporcionalidade que funcionaria como uma condição de possibilidade do raciocínio com princípio, embora Bernardo Fernandes prefira intitulá-la de regra de proporcionalidade. 
Existem dois tipos de postulados: específicos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade) e inespecíficos (ponderação, concordância prática e proibição de excesso). 
Para Ávila, um sistema não poderia ser formado apenas por princípios ou regras, porque no primeiro caso ele seria excessivamente flexível e do outro, seria excessivamente rígido/formalista, sem espaço para adaptações. 
Quanto ao critério de generalidade e abstração: princípios seriam mais abstratos, na medida em que funcionariam como premissas aplicáveis a situações heterogêneas, enquanto as regras seriam mais concretas, restringindo-se a situações homogêneas. 
Já o critério da determinabilidade dos casos de aplicação: os princípios seriam normas que demandam a mediação concretizadora por parte do legislador/julgador/administração. Por outro lado, as regras estariam aptas a serem praticadas de forma imediata. 
Canotilho ensina que os princípios teriam caráter multifuncional, ao contrário das regras, uma vez que desempenhariam função argumentativa, isso porque eles são mais abrangentes que as regras. 
4.1 VISAO DE DWORDIN E ALEXY
Para Dworkin existem três espécies de normas: regras, diretrizes politicas e princípios.
Para ele, as regras devem ser aplicáveis no tudo ou nada, ou seja, “se os fatos que uma regra estipula ocorrem, então ou a regra é válida, e a solução que dela resulta deve ser aceita, ou não é valida, e não contribuirá em nada para a decisão”. Os princípios, por sua vez, teriam dimensão inexistentes nas regras, que é a questão do peso. Assim, um princípio poderia interferir no outro, devendo resolver-se o conflito fazendo a ponderação do peso de cada um. Para Dworkin, os princípios captariam os valores morais de determinada sociedade e os tornaria elementos do próprio discurso judicia. A sua aplicação seria útil na solução de casos difíceis
Para Alexy, haveria uma diferença qualitativa entre princípios e as regras- não havendo uma variação de grau. Em sua ótica, os princípios seriam normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida dentro das possibilidades jurídicas existentes. Por isso eles apresentariam como mandados de otimização. Deveriam ser considerados sobre dois aspectos centrais: possibilidade de satisfação em variados graus, e a medida dessa satisfação dependeria ou não apenas da possibilidades fáticas, mas também possibilidades jurídicas. 
[...]
4.2 SUPERABILIDADE OU DERROTABILIDADE DAS REGRAS
Para Ávila as regras devem ser obedecidas não somente por existirem e terem sido editadas por uma autoridade competente, ao contrário, eles devem ser obedecidas, de um lado, porque a sua obediência é boa e, de outro, porque ela produz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio OJ, como segurança, paz e igualdade. 
Assim, no conflito com princípios, o afastamento das regras somente deve ocorrer nos casos de inconstitucionalidade, de manifesta injustiça ou em situações excepcionais, que escaparem da normalidade. A não aplicação das regras válidas ante circunstancias especificas do caso concreto é conhecida como derrotabilidade ou superabilidade. 
5. PODER CONSTITUINTE
Sieyes entendia que o titular do poder constituinte é a nação. No entanto, Pedro Lenza adverte que a doutrina moderna indica o povo como titular do poder constituinte. O artigo 1º da CF fala que todo poder emanada no povo, e distingue titularidade x exercício de poder. Assim, a concepção moderna entende que o titular é o povo, mas normalmente ele (o poder) é exercido por meio dos representantes eleitos (democracia representativa). Em situações excepcionais, a Const. Prevê ferramentas do exercício direito do poder pelo povo, quais sejam: plesbicito, o referendo e iniciativa de lei popular. 
Assim, entende-se por poder constituinte, como o poder de elaborar ou atualizar uma constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais. Costuma-se dividir o poder constituinte em originário ou derivado. Para parte da doutrina, há também o poder constituinte difuso e o supranacional. 
- PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO: também chamado de inicial, genuíno, primário. Ele seria o poder de criar uma constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou quando a Constituição é substituída por outra, em um Estado já existente (poder constituinte revolucionário). A CF 1824 é PCO histórico, enquanto todas as demais, seria PCO revolucionário. 
Quando se fale em revolução, não é um conflito armado, uma guerra, embora isso aconteça. A revolução é que a norma de maior envergadura foi modificada, o que vai gerar uma grande transformação no esquema normativo daquele país. Ou seja, todo panorama jurídico é revisto. Não existe direito adquirido perante uma nova Const, isso porque uma das características do PCO é ilimitado juridicamente. Além disso, o PCO não é temporário e não se esgota quando a nova constituição é redigida, ao contrário, ele é um poder latente e permanente. Assim, ele se torna perigoso, visto que não respeita direito adquirido, clausulas pétreas.
Podem ser enumeradas as seguintes características:
a) Inicial: instaura uma nova ordem jurídica, rompendo com OJ anterior. 
b) Autônomo: a estruturação da nova Const será determinada autonomamente, por quem exercer o poder const. Originário. 
c) Incondicionado e soberano: não tem de se submeter a qualquer forma prefixada de manifestação
d) Ilimitada juridicamente: ele não tem que respeitar os limites postos na Cons anterior. É exatamente dai que vem a afirmação segundo a qual não se pode invocar direito adquirido à época da Const. Anterior perante o novo texto constitucional. 
Para corrente jusnaturalista- O PCO encontraria limites de ordem econômica, cultura, social e espiritual, ética, etc. 
GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL: MINIMO, MEDIO OU MÁXIMO.
Quando a CF entra em vigor, deve ser buscado saber como ficarão os fatos anteriores a ela. STF entende que as normas constitucionais fruto da manifestação do PCO têm, em regra, a chamada retroatividade mínima, ou seja, elas serão aplicadas a fotos que venham ocorrer após a sua promulgação, mesmo que relativos a negócios firmados no passado. 
· Já as editadas pelo Constituinte originário: possui eficácia medica (alcançando prestações vencidas anteriormente a essas normas não pagas) ou retroatividade máxima (atingindo fatos consumados no passado). 
· Artigo 5 XXXVI – constituição assegura direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada?
Sintetizando:
 a) não existe a invocação de direito adquirido frente ao PCO
b) legislador ordinário e o PCD (reformador, revisor e decorrente) precisam respeitar o direito adquirido. 
6. PODER CONSTITUINTE DERIVADO (PDC)
· Poder Instituído, Secundário, de 2º Grauou Remanescente.
Sua característica principal é ser criado pelo Poder Constituinte Originário. 
· -obedece a certos limites impostos pelo PCO. PCD é limitado e condicionado.
· O constituinte derivado se subdivide em três: decorrente*, revisor e reformador*. 
	
6.1 DECORRENTE
É a possibilidade que os Estados membros tem, em virtude de sua autonomia politica administrativa, de se auto organizarem por meio de suas respectivas Constituições Estaduais, sempre respeitando os princípios colocados na CF. Posto isso, devem respeitar os princípios:
a) Princípios constitucionais sensíveis: previstos no artigo 35, VII da const. Se forem violados, autorizam decretação de intervenção federal
b) Princípios constitucionais estabelecidos (organizados): são aqueles que limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Por isso, funciona como balizas reguladoras da capacidade de auto organização dos Estados. Se subdividem em:
I- Limites explícitos vedatórios ou mandatórios: proíbem os estados de práticos atos ou procedimentos contrários aos fixados pelo Constituinte Originário ou impõe restrições à liberdade de organização. 
II- Limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedariam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos estados membros. 
III- Limites decorrentes: assim chamados por decorrerem de disposições expressas – exp: necessidade de respeitar a dignidade da pessoa humana. 
Constituição distrital: confronto entre lei distrital x lei orgânica distrital configura inegável controle de constitucionalidade. A TJDFT pode realizar controle de constitucionalidade tanto na via difusa quanto na concentrada. Mais: o Governador do DF e a mesa CLDF figuram entre os legitimados para propositura das ferramentas de controle concentrado perante o STF.
EM RESUMO: DF e os estados possuem poder constituinte derivado decorrente. Tal poder, entretanto, não foi estendido aos municípios. 
7. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR (ECR)