01 Questões Prejudiciais

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�LFG – PROCESSO PENAL – Aula 01 – Prof. Renato Brasileiro – Intensivo II – 28/07/2009
Questões Prejudiciais
	
QUESTÕES PREJUDICIAIS
	Questões prejudiciais é o tema da aula de hoje e, felizmente, é o tema da primeira aula do semestre, já que trabalhar com isso na última aula do semestre seria complicado porque não é dos temas mais prazerosos. Mas cuidado, porque cai muito em prova. Há necessidade de decorar alguns nomes, algumas expressões que o examinador adora.
	Para a gente começar a entender questões prejudiciais, vou usar o exemplo da balada. Imagine o seguinte exemplo: Rafael, depois que passou no concurso, saiu à noite na balada em São Paulo. Quando chega na balada, se depara com uma moça linda e vê que vai rolar alguma coisa. Mas quando isso acontece, ele vira pra ela e diz: “vou parar por aqui e antes que você pense que o problema é com você, eu tenho que dizer que tenho uma questão prejudicial. Eu não posso estar aqui, nada pode acontecer entre a gente porque, na verdade, eu tenho um rolo antigo que estou resolvendo.” Ou seja, ele primeiro vai resolver esse problema antigo, antes de encarar o novo. 	Essa é a questão prejudicial.
	Brincadeiras à parte, vamos ver uns exemplos sempre citados pela doutrina. E é impressionante. Você pode ver um livro da década de 40 e um de edição de 2009 e é sempre o mesmo exemplo. Vamos ao artigo 235, do Código Penal:
	Bigamia - Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
	
	Este é o crime de bigamia. Qual é o detalhe importante para que vocês entendam? Eu só posso ser processado criminalmente pelo delito de bigamia se sou casado e caso novamente. Imaginem vocês que eu esteja sendo processado por bigamia. Na minha defesa, eu digo que não posso estar respondendo criminalmente pelo delito de bigamia porque o meu primeiro casamento é nulo e, inclusive, tramita no cível uma ação que visa à anulação do meu primeiro casamento. Se o meu primeiro casamento é nulo, eu não posso ser condenado pelo delito de bigamia. Essa é a idéia da questão prejudicial. Ou seja, é uma questão que deve ser enfrentada pelo juiz e que vai repercutir no mérito da causa. Se amanhã dizem que o meu primeiro casamento é nulo, eu não posso ser condenado por bigamia. 
	Então, é esta a idéia inicial que vocês têm que ter em mente sobre questão prejudicial.
1.	CONCEITO
	“Questões prejudiciais são questões que devem ser avaliadas pelo juiz com valoração penal ou extrapenal e devem ser decididas antes do mérito da ação principal.”
	Essa questão pode ser de valoração penal ou extrapenal. No exemplo que eu dei é extrapenal (questão do casamento) e deve ser decidida antes do mérito da ação principal, ou seja, o juiz não pode me condenar por bigamia sem antes analisar se o meu primeiro casamento seria válido ou não.
2.	NATUREZA JURÍDICA
	Apesar de alguma posição bem minoritária em sentido contrário, prevalece na doutrina o seguinte: as questões prejudiciais funcionam como elementar da infração penal. 
	O art. 235, por exemplo fala em “contrair alguém, sendo casado, novo casamento.” Percebam vocês que a questão prejudicial aí em relação ao casamento (sendo casado) está inserida dentro do tipo penal. Se está inserida dentro do tipo penal, temos aí o quê? Uma elementar da infração penal. Por isso, prevalece na doutrina que a natureza jurídica da questão prejudicial é de elementar da infração penal. 
3.	CARACTERÍSTICAS	
	A doutrina vai trabalhar com três características das questões prejudiciais:
3.1.	Anterioridade – A questão prejudicial deve ser decidida antes da questão prejudicada. Isso é lógico e claro: Antes de o juiz me condenar pelo crime de bigamia ele precisa, antes, analisar a questão prejudicial, ou seja, o meu primeiro casamento.
3.2.	Essencialidade ou Interdependência – Significa o seguinte: “o mérito da ação principal depende da resolução da questão prejudicial.” Você tem que analisar sempre se essa questão prejudicial é importante para o deslinde da causa. Vamos imaginar o Romário, que está enfrentando alguns pequenos problemas aí. Quanto a isso, o art. 244, do CP:
	
	Abandono Material - Art. 244 - Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: 
	Imagine você que eu esteja sendo processado em relação a esse crime do abandono material e esteja tramitando no cível uma ação negatória de paternidade. Como é que eu posso ser condenado pelo crime de abandono material se aquela pessoa que se está dizendo que eu abandonei não é meu filho? Esse é o raciocínio: há uma relação de essencialidade e interdependência. Eu só posso julgar a demanda penal após resolver essa questão prejudicial. 
3.3.	Autonomia - “A questão prejudicial pode ser objeto de uma ação autônoma.” No exemplo que eu estou trabalhando (bigamia), a questão da anulação do casamento tem existência autônoma, mesmo que amanhã o processo penal amanhã venha a ser extinto pela extinção da punibilidade ou qualquer outra causa, aquela ação de anulação de casamento vai tramitar normalmente. Por isso se diz que a questão prejudicial tem essa característica.
	Pergunta que já caiu em segunda fase: Diferenciar as questões prejudiciais das questões preliminares.
4.	QUESTÃO PREJUDICIAL vs. QUESTÃO PRELIMINAR	
	
Questão Prejudicial - Como vimos, “prejudiciais são as questões que devem ser avaliadas pelo juiz com valoração penal ou extrapenal, e devem ser decididas antes do mérito da ação principal.”
Questão Preliminar - “É o fato processual ou de mérito que impede que o juiz aprecie o fato principal ou uma questão principal.”
	Essas questões preliminares são muito bem e facilmente trabalhadas no âmbito cível, agora, geralmente a pessoa que vai advogar na área criminal pela primeira vez (e é engraçado você perceber isso), a preocupação dela é saber se o seu cliente praticou ou não praticou o crime, se é culpado ou se é inocente. Na verdade, para o advogado criminal, a preocupação deve ir muito além disso. Quer dizer, você não deve, jamais, pautar a sua defesa tão somente no mérito, se é culpado ou inocente. Às vezes você consegue provocar uma certa lentidão no processo e até mesmo a prescrição somente com base nessas questões preliminares. Às vezes você pode arguir uma exceção de litispendência, uma exceção de suspeição, ou seja, são fatos processuais ou de mérito que, se acaso ocorrerem no caso concreto vão impedir que o juiz analise o mérito. Então, o juiz não vai chegar ao ponto de dizer se você é culpado ou inocente porque antes ele vai declarar extinto o processo, vai mandar para outro juiz e assim por diante.
2ª Diferença:	“As questões prejudiciais estão ligadas ao direito material (funcionam como elementar da infração penal), enquanto que as questões preliminares estão ligadas ao direito processual.”
3ª Diferença:	“As questões prejudiciais estão ligadas ao mérito da infração penal, enquanto que as questões preliminares estão ligadas à existência de pressupostos processuais de existência e de validade.”
4ª Diferença: 	Cuidado porque as questões prejudiciais, como já vimos, são autônomas. Cuidado com a autonomia que é uma característica das questões prejudiciais, enquanto que as questões preliminares são sempre vinculadas àquele processo penal específico.
5ª Diferença:	Quem decide uma questão prejudicial e quem decide uma questão preliminar? A pergunta pode parecer boba, mas é interessante você raciocinar o seguinte: pensa bem! Se a questão preliminar tem natureza vinculada (está vinculada ao processo penal), quem pode decidir essa questão? Somente o juízopenal. Agora, e o caso da questão prejudicial? Se tem existência autônoma significa tranquilamente que pode ser decidida tanto por um juízo penal, quanto por um juízo extrapenal. “A questão preliminar deve ser sempre decidida por um juízo penal, enquanto que a prejudicial pode ser decidida tanto por um juízo penal quanto por um juízo extrapenal.”
	QUESTÃO PREJUDICIAL
	QUESTÃO PRELIMINAR
	Penal ou extrapenal
	Processual ou de mérito
	Ligada ao direito material
	Ligada ao direito processual
	Ligadas ao mérito da infração penal
	Ligadas à existência de pressupostos processuais
	Sempre autônomas
	Sempre vinculadas
	Decidida por um juízo penal ou extrapenal
	Sempre decidida por um juízo penal
5.	SISTEMAS DE SOLUÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS	
	Como eu faço para resolver uma questão prejudicial? São quatro os sistemas trabalhados pela doutrina para solução das questões prejudiciais. 
	
5.1.	Sistema da Cognição Incidental ou do Predomínio da Jurisdição Penal (Importante ficar atento para as expressões sinônimas) - “De acordo com esse primeiro sistema, o juiz penal é sempre competente para conhecer a questão prejudicial, mesmo sendo ela heterogênea” (questão prejudicial de outro ramo do direito, do patrimônio, estado civil. Depois vou explicar.).
	O próprio nome desse sistema já diz tudo: sistema do predomínio da jurisdição penal. Significa que o juiz penal decide tudo, inclusive, a questão prejudicial heterogênea. Se fôssemos discutir sobre os pros e os contras deste sistema, qual seria a nítida vantagem da adoção desse primeiro sistema? Celeridade. Então, esse primeiro sistema, sem dúvida, vem ao encontro da celeridade e da economia processual. Em um único processo, você vai decidir tudo. E qual é a crítica que recai sobre ele? De certa forma, esse sistema acaba violando o princípio do juiz natural porque, ao permitir que o juiz penal analise questões prejudiciais de outros ramos do direito ele, de certa forma, estaria usurpando uma competência do juízo extrapenal. Já imaginou um juiz penal, com 20 anos em uma vara penal ter que examinar uma questão sobre casamento? Ia complicar para ele, e muito. Seria uma violação do princípio do juiz natural. Então, esse sistema, da mesma forma que atende à celeridade, de certa forma viola o juiz natural ao permitir que o juiz penal valore uma questão prejudicial de outro ramo do direito.
5.2.	Sistema da Prejudicialidade Obrigatória ou da Separação Jurisdicional Absoluta - É o segundo sistema trabalhado pela doutrina. O que significa esse segundo sistema? Como será resolvida a questão prejudicial? “O juiz penal nunca será competente para decidir a questão prejudicial heterogênea, nem mesmo de maneira incidental.” 
	É fácil visualizar que é absolutamente contrário ao anterior, no qual o juiz decidia tudo. Aqui, a separação é absoluta. Ou seja, quando o juiz penal se deparar com uma questão prejudicial de outro ramo do direito, ele para tudo e manda para o juízo extrapenal. Ele não pode decidir. Qual é a vantagem e qual é a desvantagem? A vantagem é que há respeito ao juiz natural (cada juiz decide as questões pertinentes à sua matéria, de seu âmbito de competência). O grande problema dessa separação jurisdicional é a celeridade. Já há grande lentidão em um processo, quanto mais se eu tiver que separar.
5.3.	Sistema da Prejudicialidade Facultativa – “De acordo com esse terceiro sistema, o juiz penal tem a faculdade de decidir ou não sobre as questões prejudiciais heterogêneas.” O nome já está dizendo tudo! Sistema da prejudicialidade facultativa. É o juiz que decide.
5.4.	Sistema Eclético ou Misto – “Ele, nada mais é do que a fusão do sistema da prejudicialidade obrigatória com o sistema da prejudicialidade facultativa.”
	*Qual o sistema adotado pelo Código de Processo Penal?
“Quanto às questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas, vigora o sistema da prejudicialidade obrigatória.”
	Quando eu me deparar com uma questão prejudicial de outro ramo do direito heterogêneo, pertinente ao estado civil das pessoas, eu tenho que paralisar tudo. O juiz penal não pode, de forma alguma, enfrentar essa questão. Prova disso, o art. 92, do CPP:
Art. 92 - Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
	Aqui, o CPP adotou o sistema da prejudicialidade obrigatória. Quando você se deparar com uma questão prejudicial heterogênea que diga respeito ao estado civil das pessoas, automaticamente você para, manda para o cível para essa questão ser dirimida pelo juízo extrapenal. 
“Quanto às demais questões heterogêneas, vigora o sistema da prejudicialidade facultativa.”
	Se for uma questão heterogênea que versa sobre estado civil, você para tudo. Se for outra questão heterogênea, aí o juiz decide. Prova disso é o art. 93, que consagra o sistema da prejudicialidade facultativa:
Art. 93 - Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. 
	
Então, percebam que pela própria expressão usada no art. 93, “poderá”, nesse sistema, colocado no art. 93, vige o sistema da prejudicialidade facultativa, ou seja, o juiz penal vai decidir se ele manda ou não par o cível.
6.	CLASSIFICAÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS	
	
6.1.	Quanto à NATUREZA da Questão Prejudicial
	Quanto à natureza da questão prejudicial, a doutrina faz a seguinte classificação:
a)	Questão prejudicial HOMOGÊNEA ou COMUM ou IMPERFEITA – “A questão prejudicial homogênea pertence ao mesmo ramo do direito da questão prejudicada.” 
As duas questões, tanto a prejudicial quanto a prejudicada, pertencem ao mesmo ramo, ou seja, obviamente do direito penal. Qual é o melhor exemplo? Pense bem. Você está julgando um crime e surge uma questão prejudicial só que também pertencente ao direito penal. O melhor exemplo é a receptação e o crime anterior. Vamos dar uma olhada no art. 180, do Código Penal:
	
Receptação - Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
	
Alguém já foi na 25 de Março? Para que eu seja condenado por receptação o juiz penal tem que, antes disso, enfrentar uma questão prejudicial, qual seja, a de que aquela coisa que eu adquiri seria produto de crime. É uma questão prejudicial porque deve ser enfrentada pelo juiz, está dentro do tipo penal (grifado) e é homogênea porque pertence também ao direito penal. Não é questão patrimonial, não é questão relativa ao estado civil, não tem nada disso. É questão de direito penal. 
Um segundo exemplo, bem na moda: lavagem de capitais e o crime antecedente. Mesmíssima coisa da receptação. Nesse crime há questão prejudicial homogênea. Para que o juiz me condene por lavagem, não basta que ele demonstre que eu estou dissimulando, que estou ocultando aqueles valores. Ele tem que, na sentença, analisar a questão de que aqueles valores que eu estava ocultando eram provenientes de um dos crimes antecedentes. Um dos exemplos é, exatamente, o tráfico de drogas. Olha o art. 1º, I, da Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98):
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitosou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
O juiz vai ter que demonstrar que os valores que estou ocultando ou dissimulando são provenientes, de acordo com o art. 1º, de tráfico de drogas. 
	Prestem atenção na pergunta: Quando o CPP trata, em seu Capítulo I, “das questões prejudiciais”, inaugurado pelos arts. 92 e 93, a quais questões prejudiciais o Código se refere? Ele está se referindo à questão prejudicial homogênea ou está falando de uma questão prejudicial heterogênea? Vamos entender. Leia comigo o art. 92, para que você entenda:
Art. 92 - Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada (até aí podia ser receptação, mas aí vem:), sobre o estado civil das pessoas (...).
	Se está falando sobre o estado civil das pessoas, isso é questão prejudicial heterogênea. Agora vamos para o art. 93:
Art. 93 - Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior (...).”
Quando fala “diversa”, é qualquer questão prejudicial que não seja relativa ao estado civil, mas da competência do juiz cível. Eu pergunto: O art. 93 está se referindo a qual questão prejudicial? À homogênea ou à heterogênea? Também à heterogênea.
“O CPP não trata das questões prejudiciais homogêneas nos arts. 92 e 93, mas tão-somente das heterogêneas.”
Interessante você perceber que o CPP, quando se preocupa com a questão prejudicial, ele se preocupa com a questão prejudicial de outro ramo do direito, que são as heterogêneas. Aí fica a pergunta no ar, para a gente concluir: se o legislador não se preocupou com as prejudiciais homogêneas nos arts. 92 e 93, como é que eu soluciono o problema de uma questão prejudicial homogênea no processo penal? Cuidado e isso é bem tranquilo. Para pra pensar: Como é que eu resolvo o problema de um crime de receptação e o crime anterior? Como é que eu resolvo o problema da lavagem de capitais e do crime antecedente? 
“As questões prejudiciais homogêneas são resolvidas por meio da conexão e da continência.”
	O art. 76, III, do CPP traz uma das modalidades de conexão, a chamada conexão probatória, instrumental. 
Art. 76 - A competência será determinada pela conexão: III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.
	Pensem nos exemplos da receptação e da lavagem de capitais. Então, como é que você resolve a questão prejudicial homogênea? Reunindo os processos. Ao reunir os processos da lavagem e do crime antecedente, da receptação e do crime anterior, você proporciona ao juiz uma melhor visão do quadro probatório. É melhor juntar porque ele já avalia tudo ali.
	Um exemplo interessante: uma quadrilha na região de Campinas (tráfico de drogas). O que eles faziam com o dinheiro? Lavavam. Mas não se lava na esquina de casa. Eles faziam isso, abrindo várias contas correntes em todo o interior paulista. São várias contas. Conseguiram pegar todas as contas. O juiz de Campinas separou o processo e mandou que o agente fosse processado em cada uma dessas cidades onde ele abriu conta. Seria a melhor coisa a fazer? Não. Não dá para fazer um negócio desses. Quando você manda uma denúncia para cada uma dessas cidades, você vai dificultar em muito a produção probatória. Em cada uma dessas cidades você terá que provar que aquele dinheiro que estava sendo lavado era proveniente do tráfico de uma quadrilha de Campinas. O ideal é que esse juiz de Campinas reunisse todos os processos com base na conexão probatória (questão prejudicial homogênea) e ele, juiz, decidisse tudo porque ele teria uma melhor visão do quadro probatório. 
b)	Questão prejudicial HETEROGÊNEA ou INCOMUM ou PERFEITA ou JURISDICIONAL – “A questão prejudicial heterogênea pertence a ramo do direito diverso da questão prejudicada.” 
	Essa é a que nos interessa na aula de hoje. Nós vamos trabalhar com ela. Na homogênea, tudo é direito penal. Na heterogênea, as questões pertencem a ramos diversos (um é necessariamente direito penal e outro civil, por exemplo). Só para ficar claro: tem gente que responde na prova que questão heterogênea é aquela relativa ao estado civil das pessoas. Está errado. É um erro comum você achar que é só isso. O estado civil é espécie de questão prejudicial heterogênea. Mas não necessariamente toda questão prejudicial heterogênea tem que versar sobre estado civil.
	Exemplo bem tranquilo: Imagine que eu, Renato, estou sendo processado por ter subtraído um celular aqui na sala. Diante do juiz eu digo que não posso estar respondendo por furto porque da última vez que eu li, furto era subtrair coisa alheia móvel e esse celular, que estou sendo acusado de ter subtraído, é meu. Eu comprei com Tício na semana passada e tenho testemunhas que confirmam isso. Essa é uma questão prejudicial heterogênea porque diz respeito ao patrimônio, a outro ramo do direito. No exemplo é questão prejudicial heterogênea que não tem nada a ver com o estado civil das pessoas.
6.2.	Quanto à COMPETÊNCIA da questão prejudicial
	A doutrina divide entre:
a) 	Questão prejudicial NÃO DEVOLUTIVA - “Uma questão prejudicial não devolutiva será sempre analisada pelo juízo penal.” 
	Não vai devolver o conhecimento da matéria a qualquer outro órgão jurisdicional. Sempre é decidida pelo juiz penal. Quais são as questões prejudiciais que sempre são decididas pelo juízo penal? As homogêneas, logicamente. Pertencem ao mesmo ramo. Então, as questões prejudiciais não devolutivas são exatamente as homogêneas.
	
	b)	Questão prejudicial DEVOLUTIVA – “O juiz penal devolve o conhecimento dessa questão 	prejudicial ao seu juiz natural.”
	Ele vai remeter, então, o conhecimento dessa matéria ao órgão jurisdicional com competência para dirimi-la. Cuidado: essa questão prejudicial devolutiva subdivide-se em:
Questão prejudicial devolutiva ABSOLUTA – “Jamais poderá ser analisada pelo juízo penal.” É aquela questão que o juiz penal odeia porque na hora que se depara com ela, tem que mandar para o cível, para o juiz extrapenal decidir. Quais são elas? São as questões heterogêneas relacionadas ao estado civil das pessoas. Sempre que o juiz penal se deparar com isso, jamais poderá decidir. Automaticamente cessa a sua competência e ele se vê obrigado a remeter as partes para que o cível dirima a questão.
	
Questão prejudicial devolutiva RELATIVA – “Pode, eventualmente, ser analisada pelo juízo penal.” Quais são as questões prejudiciais de natureza relativa que podem ser avaliadas pelo juízo penal? São as heterogêneas, à exceção daquelas relativas ao estado civil das pessoas. Sempre que você se deparar com uma questão prejudicial devolutiva relativa, de outro ramo do direito e que não diga respeito ao estado civil, fica na mão do juiz. É o exemplo que eu dei do celular. Se aquele celular foi comprado ou não pelo suposto autor do crime, é uma questão prejudicial devolutiva relativa. O juiz penal vai decidir se ele analisa essa questão ou se vai aguardar a decisão do cível sobre essa questão patrimonial.
6.3.	Quanto aos EFEITOS da questão prejudicial
a)	Questão prejudicial OBRIGATÓRIA ou NECESSÁRIA ou EM SENTIDO ESTRITO – “Sempre acarreta a suspensão do processo”. 
	Como o próprio nome já diz, questão prejudicial obrigatória. O juiz penal, deparando-se com ela, obrigatoriamente vai ter que suspender o processo. Se eu estou falando que é questão prejudicial obrigatória, se obrigatoriamente vai acarretar a suspensão do processo, você já pode imaginar porque é obrigatória: porque é uma questão que jamais vai poder ser analisada pelo juiz penal. Tanto é que ele se vê obrigado a suspender o processo. E qual é a questão prejudicial obrigatória? É exatamente a questão prejudicial devolutiva absoluta. Ou seja, é aquela heterogênea relacionada ao estado civil das pessoas porquecomo ela não pode ser enfrentada pelo juiz penal, não por outro motivo, ele se vê obrigado a suspender o processo.
b)	Questão prejudicial FACULTATIVA ou EM SENTIDO AMPLO – “Podem, eventualmente acarretar a suspensão do processo”. 
	
	O próprio nome já diz tudo. Quais seriam essas questões? Seria o caso da devolutiva relativa porque vai depender do caso concreto. O juiz penal tem ou não, de acordo com a lei, a faculdade de determinar a suspensão do processo, daí ser chamada de questão prejudicial facultativa que corresponde exatamente à questão prejudicial devolutiva relativa.
	Agora, vou falar sobre a devolutiva absoluta e depois sobre a devolutiva relativa.
7.	QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA ABSOLUTA
	“A questão prejudicial devolutiva absoluta é uma questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas.” 
	7.1. 	PRESSUPOSTOS da questão prejudicial devolutiva absoluta
a)	Primeiro pressuposto:	 “Tem que ser uma questão prejudicial relativa à existência da infração penal, ou seja, deve ser uma elementar da infração penal.”
	Para que eu possa falar em questão prejudicial gerando a suspensão do processo, tem que ser uma questão prejudicial a que a existência da infração esteja condicionada. Essa é a idéia, ou seja, uma elementar. Aí surge um ponto em que você é obrigado a saber diferenciar uma elementar de uma circunstância. Isso é importante, não só para o direito penal, mas também para o direito processual penal, especificamente neste ponto.
Elementar – “É um dado essencial da figura típica, cuja ausência pode produzir uma atipicidade absoluta ou relativa.”
	Quando eu falo em elementar, é um dado que está ligado ao tipo penal. Lembrem-se: alguns doutrinadores simplificam e vão dizer que a elementar está ligada ao tipo penal. E aqui, tipo diz respeito ao tipo principal. Não estou falando de qualificadoras. Quando eu falo numa elementar, é da elementar que está dentro do fato típico, ou seja, se você retira essa elementar, de duas uma: ou você produz uma atipicidade absoluta (não é crime, a conduta é atípica) ou relativa (desclassificação). Então, quando você retira essa elementar, ou você vai produzir uma atipicidade absoluta ou vai produzir uma atipicidade relativa. Exemplo: funcionário público é uma elementar do crime de peculato. Se você retira o funcionário público, você vai sair do crime de peculato e cai na apropriação indébita. Mas o particular pode responder por peculato. E para entender o porquê é importante entender essa diferença. O art. 30 tem a chave do problema:
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 
	Daí você saber a importância do que é elementar. Porque tudo aquilo que é elementar se comunica ao terceiro, desde que ele tenha consciência. 
Circunstâncias – “São dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica. Podem aumentar ou diminuir a pena, mas não interferem no crime.”
É fácil você perceber que, enquanto a elementar acaba afetando o tipo penal, a circunstância, ao contrário, acaba alterando a pena. O tipo continua o mesmo, mas a pena vai ser alterada. Exemplos: agravante e atenuante. Ou seja, o fato de incidir ou não uma agravante ou uma atenuante, vai aumentar ou diminuir a minha pena, mas o meu crime continua sendo o mesmo. Isso pode parecer bobagem, mas vocês vão perceber que não porque já caiu em prova. Para que eu possa falar uma questão prejudicial, essa questão prejudicial deve recair sobre uma elementar e uma circunstância? Ou só elementar ou só circunstância? As questões prejudiciais que acarretam a suspensão do processo, somente quando recair sobre uma elementar. Então, se recair sobre uma circunstância, não vai produzir a suspensão do processo. O juiz não vai se preocupar com isso não. 
Mas isso cai em prova? Cai. E olha o exemplo campeão! Foi uma questão feita pela UNB, Cespe (DPU ou AGU). Imaginem que um filho tenha praticado um roubo contra o seu pai. Então não entram aquelas escusas porque aquelas escusas incidiriam só se o crime não for cometido com violência. Então, eu dei um chute, um soco, apontei uma arma e pratiquei um roubo contra o meu pai. A questão dizia que o cidadão estava respondendo pelo crime de roubo. Como foi praticado contra o pai, vai incidir uma circunstancia agravante. Isso está no art. 61, II, e:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: II - ter o agente cometido o crime: e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
Então, olha a questão da prova: eu estou respondendo contra um crime de roubo praticado contra ascendente. Aí a questão dizia: “Durante o processo, o acusado disse: ele não é meu pai. Tramita no cível uma ação negatória de paternidade.” É questão prejudicial devolutiva absoluta, vai gerar a suspensão do processo? Percebem por que essa questão é campeã? Ela é maravilhosa! Por que? Porque o aluno, desavisado, na hora que ele vê ‘paternidade’, 	‘ação negatória de paternidade’, pensa logo: ‘isso diz respeito ao estado civil, então, é uma questão prejudicial’. Aí ele erra e erra bonitinho. O detalhe é que, nesse caso, diz respeito a uma circunstancia agravante. Então, não tem nada a ver com a existência do crime. O roubo, independentemente de ele ser meu pai ou não, o roubo está caracterizado, não guardando relação com a existência da infração penal. Por isso, não se trata de uma questão prejudicial devolutiva absoluta. O juiz vai decidir normalmente. Mas e se ele condena e aplica a agravante e amanhã o cível diz que não é pai. Não tem problema. Depois é só entrar com uma revisão criminal e extirpa essa agravante.
Primeiro pressuposto:	Deve versar a prejudicial sobre uma elementar, sobre a existência do crime. Caso contrário, não acarreta a suspensão do processo.
(Intervalo)
b)	Segundo pressuposto:	 “A questão prejudicial deve ser séria e fundada”
	Para que o juiz suspensa o processo, não basta você alegar. Tem que demonstrar uma certa plausibilidade da prejudicial que você está invocando. 
c)	Terceiro pressuposto:	 “Deve envolver o estado civil das pessoas.”
	Então os pressupostos devem recair sobre a existência, deve ser séria e fundada e deve versar sobre o estado civil das pessoas. Vejamos agora quais são as consequências de uma questão prejudicial devolutiva absoluta.
	7.2. 	CONSEQUÊNCIAS da questão prejudicial devolutiva absoluta
	a)	“Obrigatória suspensão do processo e do prazo prescricional.”
	Nesse ponto, vamos fazer uma incursão. 
	Essa suspensão do processo e da prescrição vai perdurar até qual momento? Imagina no velho exemplo da bigamia. Suspendeu o processo penal para aguardar o resultado da decisão.
	“Deve permanecer suspenso até o trânsito em julgado da ação civil.”
Art. 92 - Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
	Então, vejam vocês, eu vou suspender o processo penal e também a prescrição até o trânsito em julgado da ação civil. Eu estou dizendo que vai ocorrer a suspensão do processo e, concomitantemente à suspensão do processo também vai ocorrer a suspensão da prescrição. Essa suspensão da prescrição está prevista no Código Penal, em seu art. 116, I:
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (que é exatamente a questão prejudicial heterogênea)
	
Então, a primeira consequência é a suspensão do processo e da prescrição. Aí, olha a pergunta boa para prova oral: Sempre que o processo ficar suspenso, a prescrição fica também?E quais são as outras hipóteses de suspensão do processo? Essa pergunta é muito boa. O primeiro erro do aluno: é o aluno acreditar que pelo fato do processo ficar suspenso, automaticamente a prescrição também. Você não pode pensar em suspensão da prescrição automática porque suspensão da prescrição é norma prejudicial ao acusado. Então, depende de expressa previsão legal. Sempre você deve procurar no dispositivo legal para ver se ele prevê, ao lado da suspensão do processo, também a suspensão da prescrição. E, geralmente, é isso que acontece. Por isso, a pergunta é difícil de ser respondida. Já dei um exemplo aqui da questão prejudicial. Vamos lembrar exemplos em que o processo fica suspenso e a prescrição também. 
O primeiro exemplo importante: art. 366, do CPP. Vou falar muito sobre ele na aula de procedimento. Ele se refere ao cidadão que é citado por edital, que não comparece e não constitui advogado. Para esse indivíduo, o art. 366, CPP (EU NÃO ENTENDO PORQUE O RENATO INSISTE EM CITAR ESSE ARTIGO. PELO QUE SEI, FOI REVOGADO PELA LEI 11.719/08 – MAS É ESSE MESMO QUE ELE ESTÁ LENDO NA AULA – A REDAÇÃO NOVA, IGNORADA POR ELE ESTÁ ABAIXO), suspende o processo e também a prescrição. Vocês vão perceber que o legislador é expresso sobre o assunto:
Art. 366 - Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no Art. 312.
Art. 366. A citação ainda será feita por edital quando inacessível, por motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu.  (Alterado pela L-011.719-2008)
	Vejam que o legislador falou sobre as duas coisas (O RENATO ESTÁ FALANDO DO ARTIGO REVOGADO COMO SE ESTIVESSE VIGENTE): suspende o processo e também a prescrição. É o que acontece no art. 366.
	Qual é a outra hipótese em que o processo fica suspenso e a prescrição também? Tem outra hipótese importante, que é a do art. 89, da Lei dos Juizados. É a famosa e conhecida suspensão condicional do processo para os crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano. Então, quando o processo fica suspenso lá nos juizados, a lei prevê que, além da suspensão do processo, também ficará suspensa a prescrição. Então, a lei é expressa nesse sentido. Quando você pega a lei dos Juizados, você vai perceber que está prevista a suspensão da prescrição no art. 89, § 6º:
Art. 89 - Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (Art. 77 do Código Penal).
§ 6º - Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
	Geralmente, suspenso o processo, também estará suspensa a prescrição, mas quando é que suspende o processo e a prescrição continua correndo? Aí é que é a pergunta difícil de ser respondida. Cuidado com isso. Tem uma hipótese que não pode ser ignorada por vocês: no caso de superveniência de doença mental, ou seja, é aquele caso em que a doença mental surge após a prática delituosa. Fiquem atentos para não errar na hora da prova. Quando o pancadão pratica o crime já no estado pancadão (art. 26, caput), ou seja, no momento do crime ele já é inimputável, o processo continua ou não? Continua. Eu faço o incidente de insanidade, vejo lá que ele é inimputável, o que o juiz providencia? A nomeação de um curador e o processo segue. É exatamente por isso que a gente tem a chamada sentença absolutória imprópria, que é a sentença que impõe medida de segurança ao inimputável. Mas se a doença é superveniente à prática do crime, o que eu faço? Suspendo o processo. E, quanto a isso, o legislador vacilou. E vacilou por quê? Porque de apesar de ter previsto a suspensão do processo, ele não previu a suspensão da prescrição. Então, é essa a pergunta campeã, ou seja, em qual hipótese o processo fica suspenso mas a prescrição corre normalmente? Resposta: superveniência de doença mental. É o que diz o art. 152, do CPP:
	Art. 152 - Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2º do Art. 149 (prevê nomeação de curador).
	§ 1º - O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.
	§ 2º - O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.
	A lei não previu a suspensão da prescrição. Não adianta você querer colocar ela aí porque você estaria fazendo uma analogia em malam partem, estaria criando via analogia, uma norma prejudicial ao acusado.
	b)	“Possibilidade de produção de provas urgentes.”
	É a segunda consequencia de uma questão prejudicial devolutiva absoluta. Imaginem vocês uma testemunha doente, alguém com idade avançada. Neste caso, se você tem uma prova qu eo juiz reputa urgente, ela será produzida.
c)	“Nos crimes de ação penal pública, o MP pode promover a ação civil referente à questão prejudicial, ou dar prosseguimento àquela já iniciada, mesmo que não tivesse legitimação originariamente.”
	Essa última consequencia talvez seja uma das mais interessantes porque para o MP vige, nos crimes de ação penal pública, o princípio da obrigatoriedade. Ele é obrigado a oferecer denúncia caso haja elementos ali. Se, diante de uma prejudicial heterogênea, relativa ao estado civil das pessoas, se o MP ficasse com suas mãos presas, pensem bem: você acha que o acusado ia ingressar com ação civil para discutir o estado civil das pessoas. O acusado não iria propor essa ação civil porque ele sabe que enquanto ela não for proposta, o processo penal não terá seguimento contra mim. E o acusado ficaria de braços cruzados. Por isso, a lei prevê a possibilidade de o MP entrar com essa ação civil, mesmo que não tivesse legitimidade originariamente. Então, essa é a idéia, um desdobramento lógico do princípio da obrigatoriedade.
	Vamos concluir o estudo da questão prejudicial devolutiva absoluta fazendo a leitura do art. 92, do CPP, que é o dispositivo que trata da devolutiva absoluta:
	Art. 92 - Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
	Parágrafo único - Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.
	Então, vejam vocês que é a síntese do que aqui foi trabalhado em relação à questão prejudicial devolutiva absoluta.
8.	QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA RELATIVA
	
	8.1. 	PRESSUPOSTOS da questão prejudicial devolutiva relativa
	a)	Primeiro pressuposto:	 “Deve versar sobre a existência da infração penal.”
	Até aí, mesma coisa da anterior: não pode recair sobre uma circunstância, sobre uma agravante, sobre uma atenuante. Deve recair sobre uma elementar.
	b)	Segundo pressuposto:	 “Deve ser de difícil solução”
	É o exemplo do furto em que eu disse que, na verdade, o celular era meu, que eu tinha comprado da vítima. Analisar essa questão prejudicial é relativamente simples. O juiz ouve as testemunhas e pronto. Se é questão simples, pode ser enfrentada pelo próprio juiz penal, ou seja, não é de difícil solução.
	c)	Terceiro pressuposto:	 “Não podeser uma questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das 		pessoas.”
	Já foi dito isto, mais de uma vez. Se for uma prejudicial heterogênea que diga respeito ao estado civil, você já não está mais diante de uma devolutiva relativa, mas sim diante de uma devolutiva absoluta.
	d)	Quarto pressuposto:	 “Não deve o direito civil limitar a prova quanto à questão prejudicial.”
	Esse é o pressuposto, a meu ver, mais interessante, e que poderia ser questionado pelo examinador. Vamos ao art. 93:
	Art. 93 - Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível (leia-se, questão prejudicial heterogênea), e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite (pressuposto), suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. 
	
	Quando fala em “diversa da prevista no artigo anterior”, qual é a prejudicial prevista no artigo anterior? É aquela relativa ao estado civil. Então, o art. 93 trata de qualquer questão que não aquelas relativas ao estado civil. E, vejam vocês, que o pressuposto para o reconhecimento desta prejudicial é que a lei civil não limite a produção da prova quanto a essa prejudicial. 
	Aí o examinador pergunta: Por que existe esse pressuposto? Qual a justificativa para a existência desse pressuposto? Presta atenção: nesse pressuposto, você anotou que a lei civil não pode limitar a prova. Raciocine comigo: no processo penal, em sede de provas, vige um princípio muito importante, que foi trabalhado com vocês no semestre passado, o chamado princípio da liberdade das provas. No processo penal, devido à importância do bem jurídico em disputa, que é a sua liberdade de locomoção, você tem um princípio importante, que é o princípio da liberdade das formas e que diz o seguinte: eu tenho liberdade para produzir, me valer de qualquer meio de prova, salvo as ilícitas, ilegítimas. Mas no processo penal, eu tenho liberdade. Essa mesma liberdade se repete no processo civil? No direito civil, quanto à dívidas, por exemplo, há certa limitação. Não dá para querer provar a existência dessa dívida alta com base em prova testemunhal. 
	
	Por que existe esse pressuposto que você acabou de anotar? Se, por acaso lei civil limitasse a prova, quanto à questão prejudicial, o acusado estaria sendo prejudicado. E é bem tranquilo o raciocínio. Pensando no exemplo do celular, no processo penal, eu posso provar uma dívida com prova testemunhal. No processo civil, eu estaria sujeito a uma limitação. Então, o raciocínio é esse: Eu não posso mandar alguém para o cível se no cível a produção probatória vai sofrer algum cerceamento. E aí eu estaria violando o princípio da ampla defesa que no processo penal acaba decorrendo toda essa liberdade probatória. A razão de ser desse pressuposto é exatamente o princípio da liberdade das provas, de modo a favorecer a defesa do acusado no processo penal. Por isso, a lei civil não pode limitar a prova quanto à essa questão prejudicial.
	e)	Quinto pressuposto:	 “Já deve ter sido proposta a ação civil.”
	Vejam que, ao contrário do anterior, em que a ação civil não precisava ter sido proposta, a ação civil, aqui, já deve ter sido proposta para não provocar uma lentidão ainda maior no processo.
	8.2. 	CONSEQUÊNCIAS da questão prejudicial devolutiva relativa
	a)	“O juiz tem a faculdade de reconhecer a existência ou não da questão prejudicial”
	Já comentamos sobre isso. Aqui, o juiz tem essa faculdade. A própria lei diz: “o juiz criminal poderá”. Então, é ele que entende se é caso ou não de reconhecer uma prejudicial. Se ele reconhecer, qual é a consequencia? Mesma coisa que anteriormente: Vai ocorrer a suspensão do processo e também a suspensão da prescrição. 
	Mas, cuidado! Por quanto tempo esse processo fica suspenso? Na prejudicial anterior, era até o transito em julgado. Aqui, vocês vão anotar e tomar muito cuidado porque aqui, na devolutiva relativa, é o juiz que estabelece um prazo para a suspensão do processo. Vejam a diferença. Agora o juiz fala: 'reconheço a prejudicial, suspendo o processo por dois anos, três anos, quatro anos.' Ele pode até prorrogar esse prazo, mas não é um prazo indefinido e indeterminado como era anteriormente.
	Mas, e se por acaso, esse prazo venha a termo e não há decisão no cível? Se esse prazo acaba se esgotando sem decisão do juízo extrapenal, o juiz penal reassume a competência para solucionar a prejudicial. Não adianta você dizer que ele marca um prazo sem consequencia alguma. Tem que ter alguma consequencia. Para encerrar esse prazo, sem decisão, o juiz penal reassume sua competência. O juiz penal diz: “Eu te dou dois anos para você resolver isso. Se você não resolver, me devolve que eu mesmo vou decidir isso aqui no processo penal. 
	b)	“Produção de provas de natureza urgente.”
	A mesma coisa que a anterior: prova pericial em testemunha gravemente enferma pode ser determinada em razão de seu caráter urgente.
	c)	“Nos crimes de ação penal pública deve o MP intervir na ação civil já proposta.”
	Percebam que agora o MP não tem mais aquela legitimação que a gente comentou. Mas ele intervém para provocar uma movimentação, para que o processo venha a termo e haja uma decisão definitiva.
	O art. 93 vai tratar da questão prejudicial devolutiva relativa:
	Art. 93 - Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. 
	§ 1º - O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.
					§ 2º - Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
	§ 3º - Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.
9.	OBSERVAÇÕES FINAIS
	9.1.	RECURSOS CABÍVEIS
	A primeira pergunta que eu gostaria de fazer para vocês no que tange às observações finais seria quanto ao cabimento de recurso. Será que cabe recurso nessas hipóteses questão prejudicial? Temos que trabalhar com as possibilidades:
O juiz indefere a suspensão – Cabe recurso? O § 2º, do art. 93, é categórico:
	§ 2º - Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
O juiz defere a suspensão – O juiz fala: realmente, existe uma questão prejudicial relativa ao estado civil, vou suspender o processo. Cabe recurso? Em caso afirmativo, qual seria? Vamos ao art. 581, XVI, que prevê o cabimento do RESE:
	
	Art. 581 - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;
		
	Então, se o juiz suspende, cabe RESE, se ele não suspende, não cabe recurso, porém, não se impressione com isso: a doutrina vai dizer que cabe habeas corpus em favor do acusado. Imaginando que o ato do juiz seja arbitrário, você pode dizer que há certo constrangimento à sua liberdade de locomoção então, por esse motivo, você pode impetrar um habeas corpus.
	
	9.2.	O MOMENTO DE ARGUIR A NULIDADE
	Imaginem vocês que o juiz penal decide uma prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas. Suponhamosque, no caso de bigamia, em que se discutia se o primeiro casamento seria ou não nulo, o juiz penal tenha dito assim: “no moderno direito processual penal, o juiz criminal decide tudo.” Ele inovou, dizendo: “deixa comigo porque eu já fui juiz cível durante alguns anos e sei se o casamento é nulo ou não.” então, o juiz penal apreciou uma prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas. Qual a consequência? Algum problema? Cuidado com isso porque esse juiz, na verdade, é como se ele estivesse decidindo uma causa da justiça do trabalho, da justiça militar. Ele está praticando uma grave violação de sua competência. Então, nesse caso, vocês podem concluir o seguinte: se o juiz penal resolve uma prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas, vai ocorrer uma nulidade absoluta. E nulidade absoluta por qual motivo? Sem dúvida alguma, em razão de sua incompetência em razão da matéria. Já foi dito mais de cinco vezes que a prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas tem que ser, obrigatoriamente, analisada pelo juízo cível. Então, se o juiz penal decidiu sobre ela, ele maculou o processo com uma nulidade absoluta por conta da incompetência em razão da matéria. 
	Aí eu pergunto, só para enriquecer: essa nulidade absoluta pode ser questionada até quando? Será que tem momento para você arguir isso aí, ou se você ficar calado morre? Quando eu pergunto sobre o momento de se arguir a nulidade absoluta você, automaticamente, já tem que me dizer o seguinte: Renato, uma nulidade absoluta não está sujeita à preclusão. Essa é uma diferença absoluta da nulidade absoluta para a relativa. Mas você não respondeu à minha pergunta. Até quando? Será que eu posso arguir a qualquer momento? Aí é que está o erro do aluno porque, em regra, a nulidade absoluta só pode ser questionada até o trânsito em julgado. Quer dizer, você não tem um momento. Ela não está sujeita à preclusão. Você pode arguir na resposta à acusação, no interrogatório, em alegações, preliminar de apelação, etc., mas, em regra, você só pode arguir até o trânsito em julgado. Transitou em julgado, acabou. Agora, por que é que eu fiz questão de dizer ‘em regra’? Você tem que tomar cuidado, e a gente até comentou isso no Intensivo I, porque no processo penal, quando falamos da defesa do acusado, a situação muda um pouco porque, no caso de uma nulidade absoluta o vício é tão grave, tão grave, que você pode discutir isso mesmo após o trânsito em julgado. Então, basicamente, você tem que anotar o seguinte: 
“Em regra, uma nulidade absoluta pode ser questionada até o trânsito em julgado, salvo em benefício do acusado, quando a nulidade absoluta poderá ser questionada mesmo após a formação da coisa julgada, seja por meio de habeas corpus, seja por meio de revisão criminal.”
É interessante você ficar atento a isso porque a gente acha que é até o trânsito em julgado sempre. Mas quando é em benefício da defesa, você tem instrumentos. Então, em uma situação dessas, mesmo que já estivesse transitado em julgado eu poderia ingressar com uma revisão criminal, com habeas corpus, por causa da gravidade dessa violação do juiz natural, aqui colocado para vocês. 
	9.3.	QUESTÃO PREJUDICIAL SUSPENDE IPL?
	Existe suspensão de inquérito policial por conta de questão prejudicial? Negativo. Não há suspensão de inquérito policial. O que se suspende é o curso do processo penal. Suspende o processo e suspende também o prazo prescricional. Agora, cuidado para não achar que o inquérito policial pode ser suspenso por conta de uma questão prejudicial. Não pode!
	9.4.	A VINCULAÇÃO ENTRE OS JUÍZOS CÍVEL E CRIMINAL
	Vamos fazer um raciocínio sobre uma pergunta boa: vamos imaginar que, de um lado esteja o juízo cível e, do outro lado, o juízo penal. No juízo penal, o cidadão está sendo processado pelo art. 235 (bigamia – não tem como fugir. Para ficar claro tem que ser esse mesmo). Aí o acusado diz que o primeiro casamento dele é nulo. Temos uma prejudicial heterogênea relativa ao estado civil. O juiz penal pode decidir sobre a validade desse casamento? Não. Então, ele manda para o cível para apreciar a questão da validade do casamento. A pergunta que faço é a seguinte: Essa decisão do juízo cível vincula o juízo penal? O juízo penal está obrigado a acatar o que o juiz cível decidir? E o contrário? Imagine o exemplo do furto, em que eu invoquei a questão do patrimônio (“o celular é meu, eu comprei”). O juiz penal, nesse exemplo, vai decidir a questão patrimonial porque não é de difícil solução. Mas vou mudar a pergunta: na hora que o juiz penal aprecia essa prejudicial heterogênea, será que essa decisão dele vincula o juízo cível? Imagine que amanhã o cidadão ingresse com uma ação para verificar a propriedade desse celular. Será que o juízo cível fica preso à decisão do juiz penal? O raciocínio é tranquilo:
	Quando o juiz penal aprecia a questão patrimonial, ele faz isso de maneira incidental porque, na verdade, o que interessa e vai estar protegido pela coisa julgada é o crime. Mas a questão patrimonial como é enfrentada de forma incidental, isso, de modo algum faz coisa julgada no cível. O juiz cível não vai ficar preso ao juízo penal. E o contrário? O juiz cível que decide sobre o casamento vincula o juiz penal? Sem dúvida alguma que sim. Essa decisão do juiz cível repercute no juízo penal. E cuidado! Mesmo que não fosse sobre o casamento. Só para ficar bem claro! Se essa questão do patrimônio se, ao invés de ter sido apreciada pelo juízo penal, tivesse sido apreciada pelo juiz cível, ela também vincularia a decisão do juiz penal. Então, o que for decidido no cível vai vincular o juízo penal, mas o que for decidido pelo juízo penal, não vincula o cível. Anote o seguinte:
	“Tem força de coisa julgada na esfera penal a decisão cível quando a questão prejudicial for heterogênea, pouco importando se houve ou não a suspensão do processo criminal. Por outro lado, a decisão do juiz criminal sobre questão prejudicial facultativa não faz coisa julgada na esfera civil, na medida em que sua apreciação se dá de maneira incidental.”
	Quando se diz que houve a suspensão, é mais óbvio, você fala: ‘se houve a suspensão, é óbvio que vai repercutir, por isso ficou suspenso’. Agora, quando fala que não houve a suspensão, o aluno erra! Mesmo que não tenha havido a suspensão, a partir do momento que o juiz cível me dá uma decisão dizendo que aquilo ali é o patrimônio, essa decisão repercute. Então, mesmo que não tenha havido suspensão, eu posso ingressar com uma revisão criminal, mas aquela decisão cível vai repercutir na esfera criminal.
	O juiz criminal não tem que se preocupar com a questão patrimonial. É óbvio que ele enfrenta isso. Mas a decisão dele é dizer se você subtraiu ou não coisa alheia móvel. É o furto que está protegido pelos limites objetivos da coisa julgada e não a questão patrimonial. Então você tem que estar preparado para ver o que está protegido, o que faz coisa julgada e o que não faz coisa julgada.
	9.5.	PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA AÇÃO PENAL
	Isso cai em prova? Caiu na DPU (fase oral). Essa pergunta é boa porque você não acha isso nos livros pelo índice. Para começar, não está na parte dos princípios. Você entra no capítulo de ação penal e também não acha. É que a matéria está relacionada às questões extrajudiciais. Quando o examinador pergunta o que é princípio da suficiência da ação penal? Por que está ligado a questões prejudiciais? Em algumas espécies de questões prejudiciais, a ação penal já é suficiente. Ou seja, basta a ação penal para que a prejudicial seja resolvida. Já em outras questões prejudiciais, a ação penal não é suficiente. Por isso que é preciso remeter para o cível. É essa a idéia do princípio da suficiência da ação penal. Anotem:
	“Em relação às questões prejudiciais heterogêneas que não versam sobre o estado civil das pessoas, e desde que essa questão não seja de grande dificuldade, o juiz criminal pode enfrentar toda a matéria, ou seja, a ação penal é suficiente para aanálise da questão.”
	O juiz penal pode, só no processo penal, resolver tudo. Já nas questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil, não vige esse princípio porque, com relação a essas prejudiciais, ele vai ter que remeter para o cível.
10.	DECISÃO FINAL DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
	É um tema de dissertação de concurso que guarda pertinência com a aula de hoje. Isso caiu recentemente na última prova da 2ª fase do MPF.
	No Brasil, o cidadão pratica crime contra a ordem tributária direto. Muitas vezes o processo penal referente a um crime contra a ordem tributária tem início e processamento sem que a Receita Federal tenha decidido administrativamente ainda. É um grande problema em razão das decisões contraditórias. O juiz criminal condena: você sonegou imposto de renda. E se depois a Fazenda diz que não havia aquele débito tributário? Então, esse é o grande problema. A relação entre a instância criminal e a administrativa no que tange aos crimes contra a ordem tributária.
	Se isso cai em dissertação de concurso, o primeiro ponto que vocês devem abordar é o art. 83, da Lei 9.430/96 (dispõe sobre a legislação tributária), que em 1996, provocou muita controvérsia.
	
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
	Esse artigo está dizendo que a representação fiscal (é uma representação) só será encaminhada ao MP após a decisão final administrativa. Quando surge esse artigo, muitos advogados de defesa, que atuam nessa área, começaram a sustentar o seguinte? A partir desta lei, deste artigo 83, o MP, em relação a crimes contra ordem tributária, só estaria autorizado a oferecer denúncia após o esgotamento da instância administrativa. Vocês acham que o MP gostou disso? Vocês acham que o MP gosta de ficar dependendo de decisão administrativa para oferecer denúncia? Óbvio que não. Anotem:
	Contra este art. 83 foi ajuizada a ADI 1571 e nessa ADI, três conclusões foram firmadas pelo STF:
	1ª Conclusão do STF:	“O art. 83 não criou condição de procedibilidade na ação penal por crimes contra a ordem tributária”. O MP ficou feliz, já que ele não queria que isso fosse condição de procedibilidade.
	2ª Conclusão do STF:	Esse dispositivo tem como destinatário as autoridades fazendárias, prevendo o momento em que devem encaminhar ao MP notitia criminis de crime contra a ordem tributária.”
	Não faz sentido o fisco encaminhar ao MP uma comunicação da prática do delito se, no próprio fisco ainda não há decisão definitiva. É algo lógico.
	3ª Conclusão do STF:	“Portanto, o MP pode oferecer denúncia independentemente dessa representação fiscal, caso tenha conhecimento da prática do delito por outros meios”.
	Apesar do Supremo não ter declarado a inconstitucionalidade, ele simplesmente fez uma interpretação do dispositivo, o MP ficou superfeliz. 
	Passo seguinte: Natureza jurídica dessa decisão final administrativa.
	Posto isso, o problema que se coloca é o seguinte: se essa decisão final do procedimento administrativo não é condição de procedibilidade, qual é a sua natureza jurídica? Duas correntes.
1ª Corrente – Essa primeira corrente é uma corrente que examinador de MP gosta de ouvir, apesar de minoritária: “O MP não é obrigado a aguardar o exaurimento da via administrativa para oferecer denúncia.” Aí você se pergunta. Tudo bem que não é obrigado a aguardar, mas como fica a apuração do débito tributário? Sabe o que o examinador do MP gostaria de ouvir? “Logo, a apuração do débito tributário na via administrativa funciona como uma questão prejudicial facultativa.” Posso denunciar e, na verdade, é uma prejudicial. Então, quer dizer, se, por acaso o acusado discutir isso no processo, o juiz criminal pode, reconhecendo essa prejudicial, suspender o processo aguardando a decisão na instancia administrativa com base no art. 93, do CPP. É minoritária, mas é corrente que examinador de MP adoraria ouvir.
2ª Corrente – “A decisão final do procedimento administrativo funciona como condição objetiva de punibilidade.” Essa hoje é a posição que tem prevalecido nos tribunais superiores. A título de exemplo, dois julgados: STF: RHC 90.532 e no STJ: HC 54.248.
CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE x CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE
	E qual a diferença entre uma condição objetiva de punibilidade e uma condição de procedibilidade? Uma pergunta como essa complica pro aluno que decora e não quer entender. Para concluir, vamos colocar, de um lado a condição de procedibilidade e a condição objetiva de punibilidade, que não se confundem. Não são muitos os manuais que trazem essa diferença. Um doutrinador que trata sobre isso é Júlio Mirabette. 
Condição de procedibilidade 
Está ligada ao direito processual. 
As condições de procedibilidade são condições necessárias ao regular exercício do direito de ação. 
Essas condições de procedibilidade, como visto no Intensivo I, podem ser genéricas (legitimidade, interesse, possibilidade e justa causa) ou condições específicas (representação do ofendido, requisição, entrada do agente no território, laudo de exame de verificação da natureza da droga, etc.). 
Qual a consequência da ausência de uma condição de procedibilidade? Por exemplo, o MP ofereceu denúncia em um crime de ação penal privada, ou seja, ilegitimidade ad causam. Lembrem-se:
Se essa ausência da condição de procedibilidade for verificada no início do processo, o que vai acontecer? Rejeição da peça acusatória. Uma das hipóteses de rejeição é essa: ausência de uma das condições da ação penal. 
Agora, se essa ausência for verificada durante o curso do processo, qual a consequência? Apesar de alguns doutrinadores acharem que, se o juiz já recebeu. Não poderia reavaliar isso, você tem que prestar atenção que são questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação. Nesse caso, durante o processo, a gente viu no Intensivo I, você vai aplicar o Código de Processo Civil de maneira subsidiária e isso vai gerar a extinção do processo sem julgamento do mérito. 
E uma última diferença importante: essa decisão, relativa à ausência de uma condição de procedibilidade faz coisa julgada formal e material ou só coisa julgada formal? SE o juiz está rejeitando a peça acusatória, se amanhã eu corrijo o defeito, nova demanda pode ser instaurada. Então prestem atenção, aqui só vai haver formação de coisa julgada formal.
Condição objetiva de punibilidade 
Está ligada ao direito material. A gente sabe que a punibilidade não faz parte do conceito de crime. Ela é uma consequência. 
Conceito: “Cuida-se de condição exigida pelo legislador para que o fato se torne punível, e que está fora do injusto culpável. Chama-se condição objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente. A condição objetiva de punibilidade encontra-se entre o preceito primário e o secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado.” Essa é uma condição objetiva de punibilidade. Percebam que está ligada ao direito material. É como se existisse uma condição entre o tipo penal e a pena. Se essa condição não é implementada, eu não posso impor a você essa sanção penal. É mais ou menos isso. 
Para concluir. Eu pergunto: Qual é a consequência da ausência de uma condição objetiva de punibilidade? “Se não ocorre o implemento da condição, não há fundamento de direito para o ajuizamento de uma ação penal.”
Como é que eu posso oferecer denúncia contra alguém se essa condição, da qual fica dependendo a pretensão punitiva, não foi implementada? Mutatis mutandis é a mesma coisa que eu oferecer denúncia contra você por uma conduta que não é prevista como tipo penal. E, para concluir, essa decisão, comoestá relacionada ao direito material e como para chegar na punibilidade eu antes preciso dizer se a sua conduta é típica, ilícita e culpável, cuidado! Essa decisão fará coisa julgada formal e material. 
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