apostila+teoria+geral+dos+contratos

Prévia do material em texto

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 
 
 
Gisele Pereira Jorge Leite 
(Gisele Leite) 
professoragiseleleite@yahoo.com.br 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 ii 
Sumário 
1. PROGRAMA DA DISCIPLINA 1 
1.1 EMENTA 1 
1.2 CARGA HORÁRIA TOTAL 1 
1.3 OBJETIVOS 1 
1.4 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 1 
1.5 METODOLOGIA 1 
1.6 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO 1 
1.7 BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA 2 
CURRICULUM RESUMIDO DO PROFESSOR 3 
2. INTRODUÇÃO 3 
3. 4 
 
 
 
 
 
 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
1 
1. Programa da disciplina 
1.1 Ementa 
Os novos princípios contratuais. Interpretação dos contratos. Classificação. Contratos 
Preliminares. Circulação e efeitos dos contratos. Invalidade e Ineficácia dos contratos. 
Resolução por onerosidade excessiva. Revisão dos contratos e a teoria da Imprevisão. 
Lesão nos contratos. 
. 
1.2 Objetivos 
Propiciar reciclagem no conhecimento jurídico sobre a teoria geral dos contratos, 
tipos e, fundamentalmente nas feições do contrato contemporâneo com foco no 
Código Civil de 2002, no CDC, na Constituição Federal Brasileira de 1988, 
portanto, com plena articulação do chamado “diálogo das fontes”. Abordar 
principais correntes doutrinárias e jurisprudenciais praticadas pelos tribunais 
brasileiros. 
1.3 Conteúdo programático 
1. Teoria Geral das Obrigações. 2. Por um novo paradigma de contrato. 3. O 
contrato contemporâneo. 4. Vício redibitório e evicção 5. Abordagem sobre a 
classificação dos contratos. 6. Roteiro sobre a boa-fé objetiva. 7. Considerações 
sobre o contrato de adesão. 8. Considerações sobre a extinção dos contratos. 9. 
Comentários sobre o contrato de prestação de serviços e empreitada. 10. A 
controvérsia sobre prescrição e decadência em face do NCC. 
 
1.4Metodologia 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
2 
Exposição áudio-visual, tarefas coletivas e individuais, realização de casos 
concretos. Exposição doutrinária, reflexiva e crítica sobre a disciplina legal 
instituída sobre os contratos. 
1.5 Bibliografia recomendada 
GAGLIANO, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil. Tomo 
1(Teoria Geral), volume IV, São Paulo, Saraiva. 
 
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, volumes I e III, Rio de 
Janeiro, Forense. 
 
ASCENSÃO, José de Oliveira. Alteração das Circunstâncias e Justiça Contratual no 
Novo Código Civil. IN: Questões Controvertidas – Sèrie Grandes Temas de Direito 
Privado. V. II, São Paulo, Editora Método. 
 
AZEVEDO, Álvaro Villaça. O Novo Código Civil Brasileiro: Tramitação; Função 
Social; Boa-fé Objetiva; Teoria da Imprevisão e, em Especial, Onerosidade Excessiva 
(Laesio Enormis). In: Questões Controvertidas – Série Temas de Direito Privado. 
Coord. Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. São Paulo. Método. 
 
BESSONE, Darcy. DO Contrato – Teoria Geral. São Paulo: Saraiva. 
 
DE MELO, Marco Aurélio Bezerra. Novo Código Civil anotado, volume III, Tomo I 
(arts. 421 a 652) , Rio de Janeiro, 2003, Editora Lúmen Juris 
 
FARIAS, Cristiano Chaves. Das obrigações. Rio de Janeiro, Lúmen Iuris. 
 
GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro. Forense. 
_____________. Contratos, Rio de Janeiro. Forense. 
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v.I, II e III, São Paulo, 
Saraiva. 
 
MATTIETO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. 
In: Problemas de Direito Civil Constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, 
Renovar. 
 
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, t. 
XXII. 
 
NERY JR., Nelson , Rosa Maria de Andrade. Contratos no Código Civil. In: Estudo em 
Homenagem ao Prof. Miguel Reale. São Paulo, LTr. 
 
___________________________________. Código Civil Anotado e Legislação 
Extravagante. São Paulo: RT. 
 
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Série Concursos Públicos Teoria Geral dos Contratos 
e Contratos em Espécie, volume 3, São Paulo, 2006, Editora Método 
 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
3 
TEPEDINO, Gustavo, Heloisa Helena Barboza, Maria Celina Bodin de Moraes. Código 
Civil interpretado conforme a Constituição Federal Brasileira, Rio Janeiro, 2004, 
Editora Renovar 
Curriculum resumido do professor 
Gisele Leite é Mestre em Direito pela UFRJ, Mestre em Filosofia pela UFF, Doutora 
em Direito pela USP. Pedagoga e advogada. 
Vencedora do prêmio Brazilian Web Corporation em primeiro lugar como a 
doutrinadora mais lida na internet brasileira ( na área de artigos jurídicos) em 2003; 
Ganhadora do Prêmio Pedro Ernesto do 43º Congresso Científico do Hospital 
Universitário Pedro Ernesto na qualidade de co-autora no trabalho sob o título” A 
terceira idade e a cidadania com dignidade: Reflexões sobre o Estatuto do Idoso”, em 
26/08/2005; 
Conselheira Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ);Articulista de 
vários sites jurídicos, www.jusvi.com , www.uj.com.br, www.forense.com.br, 
www.estudando.com , www.lex.com.br, www.netlegis.com.br. Revista Justilex, Revista 
Consulex. Revista Eletrônica Forense. 
Professora universitária há mais dezoito anos. Professora da EMERJ – Escola de 
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
4 
2. Introdução 
2.1 Teoria Geral das Obrigações 
 
A importância dos direitos das obrigações compreende as relações jurídicas que 
constituem as mais desenvoltas projeções da autonomia privada na esfera patrimonial. 
Dotado de grande influência na vida econômica, regula as relações da infra-estrutura 
social de relevância política, as de produção e as de troca. Também é nos direitos das 
obrigações que percebemos as limitações impostas à liberdade de ação dos particulares 
retratando a estrutura econômica da sociedade. 
 
Dentro de nosso C.C. a palavra obrigação comporta vários sentidos. Podem designar-lhe 
o lado ativo, também chamado crédito, e o lado passivo, denominado débito. 
 
Obrigação é o crédito considerado sob ponto de vista jurídico; crédito é a obrigação sob 
ponta de vista econômico. A mais antiga definição remonta das Institutas primando ser 
um vínculo jurídico que necessita adstringir o devedor a cumprir a prestação ao credor. 
 
 Destaca que a obrigação é uma relação jurídica entre o credor e o devedor caracterizada 
pelo vínculo jurídico, destacando o conteúdo como uma prestação e externar-lhe 
também a sua peculiar coercibilidade. Há uma ressalva exagerada do devedor e, certo 
ostracismo do credor. Segundo Clóvis não faz a distinção entre obrigação e qualquer 
dever juridicamente exigível. 
 
Já a definição de Paulo não chega a definir obrigação, mas evidencia os seus elementos: 
sujeitos prestação e vínculo jurídico. É através de tal definição que podemos 
abalisadamente estabelecer a contraprestação entre direitos reais e direitos 
obrigacionais; descreve com maior exatidão o conteúdo e o objeto do vínculo; revela a 
essência ou substância da obrigação (vínculo entre duas pessoas). 
 
O vocábulo obligatio é recente tanto que não foi utilizado na Lei das XII Tábuas, o 
vocábulo primitivo empregado para externar o vínculo obrigacional, era nexum 
(advindo do verbo nectere significando atar, unir, vincular). 
 
A obligatio caracterizava-se como direito de garantia sobre a pessoa física do obrigado, 
tal submissão do devedor ao credor só veio a cessar com a Lex Poetelia Papiria que no 
século IV a.C., substituiu o vínculo corporal pela responsabilidade patrimonial onde os 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
5 
bens e, não o corpo do devedor deveriam responder pelas suas dívidas. 
 
Alguns Códigosdefiniram obrigação como o Código de Obrigações da Polônia (art. 2 º 
§ 1º), já o Código Civil (BGB) Alemão prefere conceituar a obrigação pelo lado oposto, 
ou seja, do credor em relação ao devedor (art. 241). 
 
O Código Civil Brasileiro escudou-se da tarefa definitória assim como o Código Civil 
Francês. 
 
Apreciemos algumas das definições sobre obrigações fornecidas pelos nossos melhores 
doutrinadores: 
 
Clóvis Bevilácqua: Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a 
dar, a fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável em proveito de 
alguém, que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em 
virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão. 
 
Não alude tal definição ao elemento responsabilidade Washington de Barros Monteiro 
assim definiu: obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecido entre 
devedor e credor e, cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou 
negativa, devida pelo 1 º ao 2 º, garantindo-lhe adimplemento através de seu patrimônio. 
 
Apesar de impecável, tal definição exagera pleonasticamente ao caracterizar a prestação 
tendo em vista que deverá ser sempre economicamente apreciável ainda que tal fato só 
advenha da vontade das partes. 
 
Como relação jurídica, o direito obrigacional sedia-se no campo jurídico e seu 
adimplemento é devido à espontaneidade do agente que não pode ser compelido a 
qualquer prestação. 
 
O caráter provisório evidencia que uma vez cumprida e satisfeita a prestação, quer 
amigavelmente, quer pelos meios jurídicos disponíveis ao credor, exaure-se a obrigação, 
o devedor resta liberado e ao credor cabe a extinção de seu direito. 
 
Não há obrigações perpétuas nem mesmo as de direito família puro que quando muito 
poderão perdurar enquanto vida tiver o alimentado. 
 
Radbruch afirma que o direito do crédito traz em si o germe de sua morte. À obligatio 
sempre se contrapõe, a solutio ( do verbo solvere, desatar, soltar), ou seja, a exoneração 
do devedor através do pagamento. A obligatio liga, ata e a solutio desata, libera. 
 
Desta forma, a locação indefinida degenera em servidão, tanto assim que a lei fixa-lhe a 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
6 
duração máxima (art. 1.220 CC) mesmo o contrato de sociedade chega por alguns 
motivos legais de dissolução (art. 1.399). O usufruto instituído para pessoa jurídica, 
extingue-se com esta. 
 
A obrigação corresponde a uma relação pessoal que induz a responsabilidade 
patrimonial, mas seria exagero concordar com Gaudemet e Polacco que vislumbraram 
na obrigação um vínculo entre dois patrimônios sob uma ótica despersonalizada do 
vínculo. 
 
Trabucchi assinalava que nos últimos tempos, quanto a essa tutela judicial, é visível a 
aproximação entre os direitos reais e os direitos obrigacionais. 
 
A patrimonialidade constitui assim o caráter específico da obrigação. Quanto ao objeto 
da prestação, pode ele ser positivo ou negativo que constitui a coisa ou o fato devido 
pelo obrigado ao credor. 
 
Dentre as inúmeras evoluções sofridas pelo direito das obrigações podemos destacar em 
especial a que corresponde à viabilidade de indenização para o dano moral ainda que 
dele não advenham prejuízos materiais em face da Constituição Federal de 1988. 
 
A idéia da obrigação encerra três elementos conceituais o vínculo jurídico; as partes na 
relação obrigatória, isto é, credor e devedor, um objeto da prestação que é devido por 
uma parte à outra. 
 
Vínculo é qualificado como jurídico por ser disciplinado por lei e acompanhado de 
sanção. 
 
No direito moderno destacam-se dois elementos: a dívida e a responsabilidade. O 
elemento dívida (Schuld) consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de presta 
aquilo que se compromete. O elemento responsabilidade (haftung) é representado pela 
prerrogativa conferida ao credor ocorrendo inadimplência, de proceder à execução do 
patrimônio do devedor, para obter a satisfação de seu crédito. Da maneira que o devedor 
se obriga, seu patrimônio responde. 
 
Processualistas como Alfredo Buzaid fundados nesta diferença, sustentam que o 
elemento dívida (schuld) é de direito privado e o elemento responsabilidade (haftung) é 
instituto do direito processual. 
 
A prestação consiste em dar, fazer ou não fazer. Ou seja, entrega de um bem, numa 
prestação de serviço ou numa omissão ou abstenção. 
 
Silvio Rodrigues ensaia uma definição de obrigação é o vínculo de direito pelo qual um 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
7 
sujeito passivo fica adstrito a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em favor de um 
sujeito ativo, sob pena de se não o fizer, espontaneamente, seu patrimônio responder 
pelo equivalente. 
 
Quanto à distinção entre os reais e pessoais podemos dizer que os primeiros incidem 
diretamente sobre a coisa; e a segue em poder de quem quer que a detenha (seqüela); é 
erga omnes; é perpétua enquanto que os segundos dependem de uma prestação de um 
devedor. 
 
Emilio Betti aduz que o direito real propõe um problema de atribuição, o direito pessoal 
propõe um problema de cooperação (ou de reparação se advier obrigação de ato ilícito). 
 
Fontes das obrigações são atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro. Gaio, no 
direito romano diz que a obrigação vem do delito ou surge do contrato e, ainda, 
recorrem as possíveis causas genéricas das obrigações. Justiniano enumera fontes, a 
saber: contrato, o delito (atos ilícitos), o quase-contrato (atos lícitos tais como gestão de 
negócios) e o quase-delito. 
 
A formula das Institutas vai ser acolhida por Pothier que adiciona a lei às demais 
fontes.O CC Brasileiro declaradamente nomeia três fontes de obrigações; o contrato, a 
declaração unilateral da vontade e o ato ilícito. 
 
As obrigações sempre derivam da lei, sendo que nalguns casos, embora esta apareça 
como fonte mediata, outros elementos despontam como causa imediata dos vínculos, 
como por exemplo, a vontade humana ou o ato ilícito. Silvio Rodrigues classifica as 
obrigações como as que têm fonte imediata à vontade humana; obrigações que têm 
fonte imediata o ato ilícito e as obrigações que têm fonte direta à lei. 
 
A etimologia da obrigação advém do latim ob + ligatio contém uma idéia de 
vinculação, de liame, de cerceamento de liberdade de ação, em benefício de pessoa 
determinada ou determinável. 
 
A causa genitrix da obligatio tanto pode ser autodeterminada como pode provir de uma 
heterodeterminação. Toda obrigação há um liame, um laço entre os sujeitos, vínculo que 
o Professor Serpa Lopes assinalava que não é de subordinação e, sim de coordenação 
porque respeita a essência da liberdade humana. 
 
Savigny: A obrigação consiste na dominação sobre uma pessoa estranha, não sobre toda 
pessoa (pois que importaria em absorção da personalidade). 
 
Caio Mário sucinto definiu a obrigação como o vínculo jurídico em virtude do qual uma 
pessoa pode exigir de outra a prestação economicamente apreciável. Nela está 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
8 
caracterizado o requisito objetivo (a prestação) que deverá ser dotada de 
patrimonialidade, e ainda é de vislumbrar a dualidade de aspectos, o débito e a 
responsabilidade. 
 
Nela está caracterizado o requisito objetivo (prestação) que deverá ser dotada de 
patrimonialidade, e ainda é de vislumbrar a dualidade de aspectos, o débito e a 
responsabilidade. 
 
Dentro do quadro evolutivo histórico da obrigação ela ocorreu primeiramente com 
caráter coletivo, ocorrendo o vínculo e a sanção comprometendo o grupo inteiro. Bem 
mais tarde, ela se individualiza e surge o nexoobrigacional e sobrevive a punição do 
infrator dirigida ao seu próprio corpo. 
 
Na passagem da obrigação coletiva para individual conservou-se ainda o sentido 
criminal, ou seja, delitual de responsabilidade. 
 
O nexum e o manus iniectio em razão da pessoalidade do vínculo estabelecia o poder do 
credor sobre o devedor, compatível com a redução do obrigado à escravidão. 
 
O direito obrigacional romano é de extremado formalismo, recheado de cerimônias e 
rituais que prevaleciam completamente sobre a manifestação de vontade. A 
sacramentalidade jamais abandonou o direito romano. 
 
A Lex Poetelia Papiria 428 a.C. aboliu a execução sobre a pessoa do devedor, 
projetando-se a responsabilidade sobre seus bens – e constitui uma autêntica revolução 
no conceito obrigacional. 
 
O Direito medieval dotado de maior espiritualidade via mesmo a falta de execução de 
obrigação como se fosse peccatum equiparada à mentira, e condenada toda quebra de fé 
jurada. Por amor à palavra empenhada que os canonistas e os teólogos instituíram o 
pacta sunt servanda o respeito aos compromissos assumidos. 
 
No direito moderno atribui-se a vontade plena como força geradora do vínculo e 
também a impessoalidade da obrigação. A relação obrigacional é entre pessoas e, não 
entre pessoa e bens. Somente na execução da obrigação que se atinge o patrimônio do 
devedor, como garantia geral do cumprimento. 
 
Barassi salienta que a atividade pessoal ocupa o centro ativo do patrimônio mesmo. 
 
O direito obrigacional moderno já inova as concepções dominantes e registra a 
predominância do princípio de ordem pública. 
 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
9 
A obrigações decompõem-se em três elementos distintos: sujeitos, objeto e vínculo 
jurídico. 
 
 Quanto ao elemento subjetivo este há de ser duplo e distinto (não-coincidente). É 
relevante a questão da determinação subjetiva, sendo mesmo a determinabilidade 
indisponível, nem que seja no momento da solutio (do pagamento) como é o caso do 
título ao portador ou título à ordem. 
 
Toda obrigação há de ter um objeto que é a prestação do devedor. Não confundi-la com 
a coisa em que a prestação se especializa. 
 
A prestação é sempre um fato humano, uma atividade do homem, se é um facere 
consistirá numa prestação de serviço, se for um non-facere será uma omissão, uma 
abstenção e se, for um dare será de efetuar a entrega daquele bem (tradição). 
 
O objeto da obrigação poderá variar, será positivo quando for um dare ou um facere e, 
será negativo quando se fala que há obrigação negativa implica num não-fazer. 
 
Exige-se da prestação que tenha possibilidade, liceidade, determinabilidade e a 
patrimonialidade que são características essenciais à própria integração jurídica da 
obligatio. 
 
Finalmente, o objeto há de ter caráter patrimonial, revestida de cunho patrimonial, seja 
por conter em si mesmo um dado valor, seja por estipularem as partes uma pena 
convencional para o caso do descumprimento que é antecipação estimativa das perdas e 
danos. 
 
Desta forma, a patrimonialidade se inscreve como qualidade essencial para Savigny, 
Dernburg, Kohler, Brinz, Endemann, Oser, Giorgi, Ruggiero, Salvat, Mazeaud, 
Bevilácqua, Orozimbo Nonato. 
 
Já na trincheira oposta encontram-se Windscheid, von Ihering, Demogue, Ferrara, 
Alfredo Colmo, Barassi, Saleilles e Eduardo Espínola. 
 
Em prol da patrimonialidade erguemos dois fortes argumentos; o primeiro por que a lei 
o admite implícito tanto assim que o converte em equivalente pecuniário, o devedor que 
culposamente falta a cumprir a prestação. 
 
Como argumento em contrário, invoca-se que a reparação do dano moral. Como fato 
voluntário gera obrigações da prestação patrimonial, também o delito cria o dever de 
prestar pecuniariamente (sem que se possa tecnicamente definir obrigação) de objeto 
patrimonial, senão preexistia o dever negativo de respeitar a integridade jurídica alheia 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
10 
(o principio de não lesar a ninguém). 
 
Para alguns doutrinadores italianos como Pacchioni a patrimonialidade pode não 
significar o valor de troca ou economicamente intrínseco. Porém subsiste o valor de 
afeição (o pretium affectionis) e, nem por isso inábil a configuração da obrigação. 
 
Apesar de se admitir que o interesse do credor possa ser apatrimonial, a prestação deve 
ser suscetível de avaliação em dinheiro. 
 
O débito (schuld) é o dever de prestar e que não deve ser confundido com o objetivo da 
obrigação. O schuld é o dever que tem o sujeito passivo na relação obrigacional poderá 
ser um facere ou um dare ou um non facere. 
 
Haftung há um princípio de responsabilidade e que permite ao credor carrear uma 
sanção sobre o devedor, sanção sobre o devedor, sanção que outrora ameaçava a sua 
pessoa e, hoje tem sentido puramente patrimonial. 
 
Betti ensina que a responsabilidade é um estado potencial de dupla função: preventiva 
visto que cria uma situação de coerção, e a outra é de garantia, para assegurar a efetiva 
satisfação do credor. 
 
Haftung é o fiador; debitum é o afiançado. 
 
A obrigação natural é um débito sem responsabilidade, isto é, é um dever sem garantia. 
Diferentemente da obrigação civil, pois temos de um lado o sujeito ativo, ou credor, e, 
de outro lado o sujeito passivo, o devedor, como objeto à prestação e o estabelecimento 
de um liame entre os sujeitos que contém uma garantia, o vínculo jurídico, que faculta 
aos reus credendi a mobilizar o aparelho do Estado para perseguir a prestação, com a 
projeção no patrimônio do reus debendi. 
 
A obrigação natural é um tertium genus, uma entidade intermediária entre o mero dever 
de consciência e a obrigação juridicamente exigível, por isto, no meio do caminho entre 
moral e o direito. 
 
É mais que um dever moral e menos que uma obrigação civil. Falta-lhe o poder de 
exigibilidade. O traço de distinção mais visível entre a civilis e a naturalis era a actio, 
presente na primeira e, ausente na segunda, e isto lhe retirava a qualidade de vínculo 
jurídico. 
 
É uma obrigação civil degenerada. Era uma obrigação civil que perdia a actio e se 
convertia em natural. Mas em compensação, o direito lhe conferia a soluti retentio, cujo 
principal efeito era a retenção do pagamento não credenciando o devedor requerer a 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
11 
restituição. 
 
O débito está contraído, mas não existe o haftung, porém, se o sujeito voluntariamente 
solve, reconhecendo-lhe, portanto a responsabilidade, o outro (credor) é protegido pela 
soluti retentio que não dá origem à obrigação, porém, consolida o seu efeito. 
 
As obrigações propriamente ditas chamadas indevidamente de pessoais.É intruncada a 
questão quanto a categorias de direitos para uns como Demogue (que negam uma 
diferenciação fundamental entre os direitos de crédito e os direitos reais, afirmando ser 
uma só natureza de todos os direitos, só distintos entre si, pela intensidade (direitos 
fracos e direitos fortes). E outros, como Thon e Scholossman que entendem que a 
diversificação é artificial). 
 
Outros, no entanto, filiados à corrente clássica (Vittorio Polacco) enxergam nos direitos 
uma relação de subordinação da coisa mesma ao seu titular, traduzindo um 
assenhoreamento ou dominação direta. 
 
Alguns como Windscheid e Planiol situam a diferença respectiva da noção de 
relatividade dos direitos de créditos e absolutismo dos direitos reais. 
 
Já a teoria personalista situa a diferença na caracterização do sujeito passivo – o 
devedor: o direito de crédito implica numa relação que se estabelece entre o sujeito 
ativo e passivo criando uma faculdadepara aquele de exigir uma prestação positiva ou 
negativa. 
 
Ao revés, o direito real, com o sujeito ativo determinado tem por sujeito passivo uma 
generalidade anônima de pessoas (pois é erga omnes). 
 
A situação jurídica-creditória é oponível a um devedor enquanto que a situação jurídica-
real é oponível a todos (erga omnes). 
 
O direito de crédito realiza-se mediante a exigibilidade de um fato, a que o devedor é 
obrigado: o direito real efetiva-se mediante a imposição de uma abstenção, a que todos 
se subordinam. Na relação creditória, o objeto é um fato. Na relação real, o objeto é uma 
coisa. 
 
A obrigação ius in re é devida pelo labor dos juristas canonistas conforme assinala 
Rigaud que erige uma terceira categoria que corresponde à obrigação stricto sensu ou 
propter rem. 
 
Situamos assim como uma obrigação acessória mista. Quando a um direito real acende 
uma faculdade de reclamar prestações certas de uma pessoa determinada. Há uma 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
12 
relação jurídico-real em que se insere, adjeto à faculdade de não ser molestado, o direito 
a uma prestação específica. 
 
Tem caráter acessória e mista, pois dotada de prestação especifica incrustada em um 
direito real. São as chamadas obrigações híbridas (uma mistura de direito pessoal com 
direito real) podem ser incluídas as com ônus reais e as com eficácia real. É também 
denominada de obrigação ambulatorial. 
 
As normas de direito de vizinhança, a de condomínio, o IPTU, a conservação de 
tapumes divisórios, os ônus reais são obrigações que limitam o uso e gozo da 
propriedade, constituindo direitos reais sobre coisas alheias, oponíveis erga omnes. 
 
Já as de eficácia real transmitem-se e são oponíveis a terceiros que adquire o direito 
sobre determinado bem, é o caso do art. 1.197 CC. 
 
Obrigação de dar consistem na tradição constitutiva de direito, ou seja, a efetiva entrega 
da coisa com a transferência de domínio. 
 
É bom lembrar que em nosso direito só se efetiva a transferência inter vivos da 
propriedade com a tradição quando for coisa móvel, ou através da inscrição do imóvel 
(que é uma tradição solene) quando se tratar de imóvel. 
 
Na restituição, ocorre em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao dono 
coisa havida temporariamente em seu poder como se dá na locação ou no penhor. 
 
A classificação das obrigações em divisíveis e indivisíveis não tem em vista o objeto, 
porém este em atenção aos sujeitos, ou um deles, já que seu interesse somente se 
manifesta quando ocorre pluralidade subjetiva (Clóvis Bevilácqua, Hudelot et 
Metmann). Pode-se, em linhas gerais, dizer que são divisíveis as obrigações suscetíveis 
de cumprimento fracionado, e indivisíveis as que somente podem cumprir-se na sua 
integralidade. O que se fraciona é prestação. 
 
O legislador francês destacou, no entanto apenas duas indivisibilidades. 
 
A indivisibilidade material e a jurídica, contrariamente a opinião de Colmo para quem 
toda a indivisibilidade é material. 
 
A divisibilidade jurídica corre em paralelo com o fracionamento que o objeto pode 
suportar. E quando as partes em que se fracione não percam as características essenciais 
do todo e nem sofrem depreciação acentuada, e indivisível, o justamente oposto. 
 
Casos há em que o imóvel, a exemplo do módulo rural não pode suporte divisibilidade 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
13 
em razão de lei, onde exista a fixação de um mínimo, temos aí a indivisibilidade 
jurídica, não obstante a divisibilidade material, resultante da impropriedade da coisa ao 
preenchimento de sua finalidade natural e sua destinação econômica. 
 
A obrigação de restituir é, em regra, indivisível já que o credor não pode ser compelido 
a receber pro parte a coisa que se achava na posse alheia, salvo se nisto consentir. 
 
Também a obrigação de fazer poderá ser divisível ou indivisível, dependendo se a 
realização do trabalho é por si mesmo friccionável. 
 
A obrigação de não fazer é, via de regra, indivisível, pois sendo o devedor obrigado a 
uma abstenção, deve-a por inteiro, não sendo cabível ser parcelada. 
 
Mas é admissíveis a divisibilidade da prestação negativa, e conseguintemente da 
obligatio non faciendi, quando o objeto consiste num conjunto de omissões que não 
guardem entre si relação orgânica. 
 
É lícita a convenção no sentido de tornar a indivisibilidade juridicamente divisível. Ou 
vive-versa, é o que chamamos de indivisibilidade convencional (e Barassi denomina de 
teleológica). 
 
A regra, segundo o Código Civil de 1916, é a indivisibilidade da prestação ex vi o art. 
889CC. Se há, todavia, pluralidade de sujeitos, quer ativa ou passivamente, 
decompõem-se a obrigação em tantas outras iguais e distintas, quanto os credores ou os 
devedores, se a obrigação for divisível (o art. 890CC) o caso de não haver estipulação 
em contrário. 
 
Na unidade de devedor e de credor, a prestação é realizada na integralidade, a não ser 
que as partes tenham ajustados o contrário. Na pluralidade de sujeitos, a prestação 
reparte-se pro numero virorum, criando obrigações distintas, e recebendo cada credor 
do devedor comum, ou pagando cada devedor ao credor comum, a sua cota-parte – 
concursi partes fiunt. 
 
Cada devedor se exonera pagando a sua parte. Porém, se ao contrário, a prestação é 
insuscetível de fracionamento, não tem qualquer devedor o direito de solver pro parte. 
Qualquer credor tem o poder de demandar o devedor pela totalidade da dívida 
(devedores solidários). 
 
Para restabelecer o princípio de justiça que a solutio integral desequilibrou, o devedor 
solvente fica sub-rogado no direito do credor, em relação aos demais coobrigados. A 
fórmula de partilhar entre eles a responsabilidade é prescrita no título, e no silêncio 
deste mediante divisão em partes iguais. Consubstanciando que solidariedade não se 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
14 
presume, ou advém do contrato ou da lei. 
 
Indivisibilidade e solidariedade substancialmente muito diferem, a par desta 
exteriorização comum, pois que numa e noutra a solutio pro parte não pode fazer-se, 
mas a prestação da dívida inteira; intimamente diversificam-se: 
 
1º a causa da solidariedade é o título, e a da indivisibilidade é (normalmente) a natureza 
da prestação; 
 
2º na solidariedade cada devedor pago por inteiro, porque deve por inteiro, enquanto 
que na indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade jurídica de 
repartir em cotas a coisa devida. 
 
3ºa solidariedade é uma relação subjetiva, e indivisibilidade objetiva em razão de que, 
enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa 
facilitar a exação do crédito e o pagamento do débito; 
 
4º a indivisibilidade justifica-se, às vezes, com a própria natureza da prestação, quando 
o objeto é em si mesmo insuscetível de fracionamento, enquanto que a solidariedade é 
sempre de origem técnica, resultado ou da lei ou da vontade das partes, porém, nunca 
um dado real e concreto. 
 
5º a solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade subsiste 
enquanto a prestação suportar; 
 
6º a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos 
enquanto que a solidariedade conserva este atributo. 
 
A solidariedade para se vislumbrar é mister que haja concorrência de mais de um 
credor, ou de mais de um devedor, ou de vários credores e vários devedores 
simultaneamente. Aponta-se a unidade. 
 
Não há solidariedade sempre que for incompatível com o fracionamento do objeto 
 
Pluralidade subjetiva e unidade objetiva é a essência da solidariedade quenuma 
obrigação em que concorram vários sujeitos ativos e passivos e haja uma unidade de 
prestação, ou seja, cada credor pode receber a dívida inteira e cada um dos devedores 
tem a obrigação de solvê-la integralmente. 
 
A indivisibilidade que se opõe ao parcelamento da solutio, enquanto que a solidariedade 
não decorre ex re (da coisa), não provém da incindibilidade do objeto, mas possui 
origem puramente técnica, pode ser imposta pela lei ou pela vontade das partes. 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
15 
 
O princípio consursu partes fiunt não se presume, a solidariedade convencional deve ser 
expressamente ajustada. 
 
Alguns sistemas como o francês e o belga, admitem uma extensão da solidariedade 
afora legalmente previstos, a qual recebeu a denominação de solidariedade 
jurisprudencial ou costumeira, e não se acha acolhida pelo sistema pátrio. 
 
Para nós, a obrigação solidária possui uma só natureza: uma obrigação com unidade 
objetiva. Na solidariedade existe unidade de prestação e unidade de vínculos. Mas há 
doutrinadores que entendem pela pluralidade de vínculos. 
 
Não é a qualquer tempo que o pagamento feito ao credor solidário exonera o devedor, 
pois somente se ocorre antes da prevenção judicial. 
 
A prevenção judicial tem sentido de exceção, sentida estritamente interpretada não pode 
ser ampliada para fora do âmbito literal do dispositivo.Merece a preferência àquele que 
tomou à iniciativa de perseguir a solutio. Perdura a prevenção judicial enquanto 
permanecem os efeitos jurídicos da demanda ajuizada. 
 
 
3. Por um novo paradigma de contrato 
. 
Temos hoje um novo paradigma de contrato, conforme já foi ressaltado por mim em 
dois artigos: “O contrato contemporâneo” e “Abordagem a classificação dos contratos” 
disponíveis no site www.forense.com.br. 
 
Nas sábias palavras de Eros Roberto Grau :”todo contrato instrumenta a jurisdicização 
de uma ou mais relações negociais travadas entre as partes que dele participam e, por 
ele se obrigam.” 
 
O vínculo contrato instaura uma certeza e segurança jurídicas de sorte que havendo 
descumprimento da avença, poderá o contratante prejudicado recorrer aos meios 
jurídicos adequados à obtenção de reparação ou mesmo da execução coativa do 
contrato. 
 
A alteração dos paradigmas clássicos do contrato bem esculpida nas últimas décadas, 
impõe uma releitura da teoria geral do contrato. 
 
Salienta ainda Eros Grau que a crise do contrato nos revela e nos remete a certos 
doutrinadores que chamam de “morte do contrato” (Gilmore), mas que na verdade 
resulta da superação da clássica acepção liberal do contrato, com a limitação da 
liberdade contratual e com quid plus extra da função social atribuída a esse nouveau 
contrato. 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
16 
 
É evidente que a antiga versão contratual do Estado Liberal se mostra inadequada e 
retrógrada, quando, por exemplo, nos deparamos com o e-commerce, por exemplo. 
Aliás, urge que se disciplinem os contratos eletrônicos e as negociações pela internet. 
 
É certo que o contrato não é instituto único e uno e, sim, um feixe de institutos jurídicos 
assim como o é, a propriedade. E, tanto o contrato como a propriedade passam pela 
releitura da função social, ora alterando-se o conteúdo, ora alterando-lhe a amplitude e 
os direitos que se conferem aos seus titulares. 
 
Note-se que ambos conceitos (contrato e propriedade) receberam princípios norteadores 
que transcenderam o original e egoísta modelo que tiveram nos ordenamentos jurídicos 
do mundo. E até mesmo a ciência econômica sofreu essa releitura, passando a se 
preocupar mais com o social, o que redundou numa ideologia mais humanitária e menos 
ferozmente capitalista. 
 
Arruda Alvim destaca que os diversos mandamentos que se encontram expressos no 
novo Código Civil significam uma maior sintonia com os diplomas mais recentes, como 
,por exemplo, o Código Civil Português, o Código Civil italiano, Código Civil grego. 
 
Na verdade, a tão propalada “morte do contrato” por Gilmore expõe publicamente o fim 
da teoria clássica do contrato que mormente cede lugar aos interesses concretos que o 
acordo entre as partes, expressa, mas dos interesses substanciais, o que corresponde a 
maior objetivação e despersonalização do contrato. 
 
O contrato que se enfatiza como fruto da autonomia privada, como negócio jurídico 
inter partes, na qual as intervenções (tanto do legislador como a do juiz) devem ser 
consideradas como atos de exceção, é a concepção contratual baseada “na entidade do 
contrato”, como queria Pothier como “lei entre as partes”, não mais se coaduna com a 
realidade hoje vivida. 
 
Já outra concepção, admite o contrato como “fato das partes” e, exposto portanto às 
intervenções externas consentidas pelo ordenamento jurídico. É como “fasto” pode ser 
criado pelo poder Judiciário e pode ser delineado livremente também pelo legislador, é 
o que corresponde a versão mais contemporânea do direito contratual que importa 
transcendência da “privatezza ” do negócio jurídico. 
 
A teoria clássica do contrato sendo inepta para enxergar detalhes importantes quanto à 
espécie contratual e, ainda, quanto às pessoas envolvidas, a antiga inspiração ideológica 
do “laissez faire”, fundada que está na liberdade das partes pressupõe uma limitada 
atuação do judiciário e, por conseguinte do Estado. 
 
Não é só a maior magnitude do dirigismo contratual que enfatizamos na realidade, vige 
efetivamente maior força vinculante do contrato posto que se pune o seu 
descumprimento e, se passa a tutelar ostensivamente, a parte mais fraca, exatamente 
para que o contrato continue a desempenhar sua função de circulação de riquezas. 
 
Frise-se que a objetivação do contrato e a despersonalização em nada alteram a essência 
funcional do contrato dentro do sistema jurídico. 
 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
17 
Reflexos dessa repaginação do contrato são sentidos no âmbito da responsabilidade, que 
outrora era estreitamente limitada e subjetiva. E hoje, nos defrontamos com a 
consagração da responsabilidade objetiva não só no âmbito consumerista mas também 
associada ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa, inclusive nos 
chamados pré-contratos, contratos preliminares (como as promessas de contrato). 
 
Outro aspecto relevante do “nouveau contrato” refere-se a noção de que o direito 
subjetivo que não mais se reduz a facultas agendi. Reafirmar-se como permissão 
jurídica para o uso das faculdades humanas, concedias por normas jurídicas. 
 
Assim, ser titular de um direito subjetivo, é estar juridicamente autorizado a transformar 
em ato a potência. Que somente pode ser exercida dentro dos limites dessa autorização. 
 
Desta forma, pontifica-se que o direito subjetivo não é um atributo de vontade do 
indivíduo. A princípio, a liberdade de contratar é ilimitada e corresponde ao direito de 
celebrar contratos, é inerente a todo indivíduo, por força de ditames constitucionais. 
 
Enquanto que a liberdade contratual é limitada quer pelas normas de ordem pública 
(arts.421, 422 do C.C.) quer, pela função social do contrato, quer pelo princípio da boa 
fé objetiva. 
 
Há, portanto, uma imprecisão terminológica contida no art. 421 do C.C., desta maneira, 
um contrato poderá ser tido como nulo, e conseqüentemente não produzirá nenhum dos 
efeitos desejados se, não se adequar aos condicionamentos legais que atingem a 
liberdade contratual de forma objetiva, isto é, no bojo contratual, em seu conteúdo. 
 
Nem sempre os contratantes poderão livremente regulamentar suas vontades posto que a 
função social é uma das limitações da liberdade contratualcomo resultado da 
publicização do direito privado, o que Miguel Reale chama de princípio da 
sociabilidade que tanto influencia o contrato como também a propriedade, a empresa, 
exigindo uma postura mais humana e menos egoística das pessoas ao entabularem suas 
convenções. 
 
O terceiro e derradeiro aspecto reflexivo da reformulação da teoria geral do cotnrato diz 
respeito à interpretação do direito que envolve a criação da norma pelo intérprete 
autêntico, conforme o entendimento de Kelsen. 
 
É atividade essencialmente alográfica, onde se dá uma recriação da doutrina pelo leitor; 
da legislação pelo jurista ou juiz que terá que aplicar a lei ao caso concreto, captando a 
norma in abstrato e, produzindo a norma in concreto. 
 
É o enunciado normativo que não se completa no sentido expresso pelo legislador senão 
através das fórmulas de integração da norma, e, sim pela interpretação que recorrerá 
sempre aos princípios jurídicos quando não aos princípios gerais de Direito. 
 
Significa que o texto normativo visando a solução dos conflitos (lides) reclama 
intérprete que compreenda e reproduza a fim de aplicá-lo à determinado litígio e, ainda, 
prover-lhe decisão normativamente fundamentada sem esquecermos do aspecto fático-
probatório. 
 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
18 
Ex positis a hermenêutica labora a vigorosa ponte entre o caráter geral das normas e a 
necessária aplicação particular destas, através da qual se realiza sua inserção na vida 
social. 
 
A interpretação como processo intelectivo permite acesso ao conteúdo normativo e, 
franqueia ao hermeneuta a produção de outra norma desvendada e desnuda de seu 
original invólucro e, diante de suas disposições, faça-a brotar plena para realidade. 
 
Na interpretação dos contratos clássicos o texto não se encontrava meramente no direito 
posto pelo Estado, e sim, pelo direito posto pelas partes. 
 
Mas, o contrato tido como “fato das partes”, como fonte de obrigações, o texto está 
mesmo no direito posto pelo Estado e, não naquele produzido pelos agentes 
econômicos. 
 
Tanto na versão clássica de contrato regida pelo império do pacta sunt servanda quanto 
na versão contemporânea, as partes não exercitam livremente suas vontades. Há 
liberdade contigenciada. 
 
Pactuam as partes dentro dos limites do direito positivo, porque o direito subjetivo é a 
permissão jurídica para o uso da facultas agendi. O juiz como intérprete autêntico e 
necessário não se limita a confrontar o comportamento das partes com que o direito 
positivo prescreve. 
 
É, em verdade o juiz quem produz as normas, in concreto veiculadas quer pelas 
disposições contratuais, quer pelo texto legal. 
 
Por mais que isso revolte em muito a doutrina, é fato que a segurança e a previsibilidade 
dos contratos, passam necessariamente pelo crivo interpretativo das cortes judiciais. 
 
Não é a lei em ultima ratio que dá segurança e permite calcular a previsibilidade e a 
certeza aos agentes econômicos, mas o Poder Judiciário. 
 
O Estado atua provendo a circulação mercantil e a fluência de intercâmbio de riquezas. 
É indispensável atualizar a teoria dos contratos cujo conteúdo é uniformizado por meio 
de condições gerais para que permaneça funcionando regularmente a economia de 
mercado. 
 
Assim, o direito continuará a desempenhar sua dupla missão: de viabilizar e justificar as 
relações jurídicas que fluem segundo as regras da economia de mercado possibilitando 
sua preservação. 
 
Cabe ao Estado, portanto, em sua intervenção nos contratos, a atribuição de terceiro 
regulador e de árbitro. Desde segunda metade do século passado, o direito dos contratos 
é assolado por imposições de ordem pública, é a normatividade do Welfare State. 
 
Cada vez menos como livre construção da vontade humana do que como contribuição 
da atividade dos agentes econômicos, o contrato ergue uma arquitetura geral da 
economia definida pelo Estado contemporâneo. 
 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
19 
Assim, cede o pacta sunt servanda para o rebus sic stantibus acarretando a teoria da 
imprevisão , onerosidade excessiva. 
 
Cede a relatividade dos contratos para uma nova eficácia, mormente transubjetiva 
destes. E mesmos nos contratos aleatórios que escaparem da álea normal também são 
passíveis de exceptio non adimpleti contractus. 
 
Já se cogita da responsabilidade pré-contratual e também da post factum finitum 
fundadas no princípio da boa fé subjetiva. 
 
O Estado contemporâneo por sua desestruturação lacaniana funciona mais como 
regulador e expedidor de normativos vinculantes para equilibrar a atuação dos agentes 
econômicos. 
 
Evidentemente diferentes ramos do Direito se entrelaçam e conclamam sentidos 
diferentes para a intervenção do Estado nos contratos. 
 
Mas, esse novo dirigismo estatal é perpetrado pelo Estado na qualidade de provedor da 
circulação mercantil e da fluência das relações de intercâmbio. 
 
É flagrante a tutela especial destinada a parte que detém menor força negocial (o 
consumidor) se justifica menos por solidariedade e mais muito mais, por uma 
expressiva estratégia para promoção e fluência do mercado. 
 
De sorte que a tutela especial e protetiva que recebe o empregado, o consumidor, o 
locatário e o aderente nos contratos de adesão é uma estratégia possibilitadora da 
sobrevivência da economia de mercado. 
 
O mesmo se dá em relação aos contratos de trabalho, os administrativos e, etc.,.. Prima-
se pela executoriedade possível dos contratos ainda que se tenha de revisá-los, mas o 
tenhamos ainda como o mais importante instrumento do direito privado. 
 
Referências 
 
Gagliano, Pablo Stolze. e Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil: São 
Paulo, Saraiva, 2005. 
 
Tepedino, Gustavo. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos e Perspectivas Civil-
Constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2002. 
 
Sidou, J. M. Othon Resolução Judicial dos Contratos – Rio de Janeiro: forense, 2000. 
 
Rodrigues, Silvio . Direito Civil Parte Geral e Contratos, 28 ed., São Paulo, Saraiva, 
1998. 
 
Mattieto, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e Nova Teoria dos Contratos In: 
Problemas de Direito Civil Constitucional, coord.. Gustavo Tepedino, Rio de Janeiro, 
Renovar, 2000. 
 
Nery Jr., Nelson. Contratos no Código Civil. In: Estudo em Homenagem ao Prof. 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
20 
Miguel Reale. Coords. Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives 
Gandra Martins Filho. São Paulo, LTr, 2003.’ 
 
Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito Civil, vol. III, Rio de Janeiro, 
Forense, 2005. 
 
4.O CONTRATO CONTEMPORÂNEO 
Resumo: A evolução no conceito e nos princípios que informam o contrato vatualmente. 
 
No mínimo, um contrato mais democrático. 
 
Os princípios fundamentais previstos na teoria clássica dos contratos são o da 
autonomia da vontade, o do consensualismo, o da força obrigatória dos pactos e o da 
relatividade dos efeitos dos contratos e, ainda o da boa fé evoluíram de maneira 
diferente ao longo do tempo. O próprio modelo liberal do contrato sofreu forte 
inclinação socializante, imprimindo assim uma nova concepção de contrato. Seria o que 
chamamos de contrato contemporâneo. 
 
A importância da igualdade formal entre partes e própria liberdade de contratar foi 
sendo torneada pela supremacia da ordem pública e, neste particular ganharam peculiar 
relevo os contratos atinentes às relações de consumo. 
 
O princípio de boa fé sempre foi pouco aplicado e raramente lembrado na análise das 
relações contratuais. 
 
Inegavelmente, foi o contrato,e, ainda o é, importante instrumento do progresso 
econômico, facilitando a circulação de riquezas, especialmente nos países ocidentais, 
por possibilitar maior segurança nos negócios, fomentando a lei da oferta e da procura, 
embora não tivesse originalmente o condão social de proteger os mais fracos. 
 
O liberalismo do século passado lançou o contrato como o mais relevantes negócios 
jurídicos realizados entre pessoas, estabelecendo nem sempre um vínculo ético e 
equânime entre as partes. 
 
O modelo de contrato em que se inspirou o Código Civil Brasileiro de 1916 centrados 
em bases individualistas, celebrado segundo uma igualdade meramente formal, fazendo 
lei entre as partes, e tendo suas forças expressas pelo clássico brocardo pacta sunt 
servanda. Com fulcro na imutabilidade contratual, os contraentes celebram livremente o 
acordo de vontade e, assumem todas as obrigações acordadas, segundo a vontade 
manifesta, devendo ser cumpridas aquilo que foi acertado. 
 
Mas o pacta sunt servanda começa, pouco a pouco ceder lugar ao rebus sic stantibus, 
pois as necessidades sociais não acatam mais relações contratuais desequilibradas, com 
ausência de boa fé e sem o devido respeito à ordem pública. 
 
A autonomia privada das vontades sob o rigor exacerbado do princípio da força 
obrigatória dos pactos, no final do século XIX e início deste, foi contida pela 
interferência do Estado nas relações contratuais que já havia se iniciado com a 
Revolução Industrial. Contudo, tornou-se mais evidente tal interferência estatal entre as 
duas Guerras Mundial, surgindo, destarte, o que se denominou dirigismo contratual 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
21 
limitando-se a liberdade de contratar, para que fossem evitados abusos em algumas 
relações contratuais. 
 
Mazeaud et Mazeaud frisam que a obrigação originária de um contrato possui a mesma 
força que uma obrigação legal. E nisto ratifica a idéia que o contrato faz lei entre as 
partes. 
 
Viceja assim, uma autonomia de vontade poderosa e vinculaste análoga realmente à lei 
pela força de sua cogência. É provida de imutabilidade moral, econômica e social. 
 
As partes podem ainda reunir no mesmo contrato, regras de dois ou mais negócios, total 
ou parcialmente regulados na lei. Mesclando contratos típicos com outros, atípicos. 
 
Quanto à supremacia da ordem pública de noção fluídica e elástica, a depender, o 
preenchimento de seu conteúdo, dos valores morais, sociais, culturais e ideológicos de 
cada época. 
 
Assim o art. 17 da L.I.C.C. prevê que as declarações de vontade, não terão eficácia no 
Brasil, quando ofenderem aos bons costumes e à soberania nacional. 
 
A ordem pública obteve precisos contornos através da jurisprudência. Uns 
doutrinadores explicam-lhe a natureza jurídica através da concepção territorialista da 
lei. Outros, porém, vêem motivação religiosa política e até ideológica em sua 
fundamentação. Corresponde mesmo a legítima defesa do Estado. 
 
E neste sentido, preceitua Haroldo Valladão que "não terão eficácia quaisquer 
declarações de vontade que visem a modificar a constituição da família ou que 
ofenderem a soberania nacional, a ordem pública, a eqüidade, a moral e os bons 
costumes". 
 
É o acatamento às exigências da ordem pública interna que corresponde ao princípio de 
supremacia da ordem pública. 
 
Ratificado plenamente pelo art. 5, § II da CF/88 instituindo que: "ninguém é obrigado a 
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". 
 
A doutrina do Direito Social foi gradualmente disciplinando as reformas dos Códigos 
Civis e, desenvolveu peculiar feição social em que a ordem pública e a proteção dos 
mais fracos são prioridades. 
 
Já o princípio do consensualismo existia desde do tempo de Gaio, ao lado das 
obligationes re, verbis e litteris, há quatro contratos consensuais onde a obrigação nasce 
apenas do consensus. 
 
Os pactos adjetos, pretorianos e legítimos passam a gerar obrigações, embora não os 
enquadrem entre os contractus. 
 
Na verdade, os pactos eram modalidades mais primitivas do que propriamente os 
contractus. Há quem investigue na sua predominante oralidade, tal vestígio de sua 
simplória existência. 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
22 
 
Mesmo na ciência política, o contrato encontrou referência no Contrato Social de Jean-
Jacques Rousseau. 
 
A tipicidade contratual abalou-se bastante com a admissão dos chamados contratos 
inominados, ou atípicos, que formam uma categoria abstrata e que têm em comum a 
unidade de uma ação que os tutela e o fato gerador da obrigação: a execução, por um 
dos contraentes, de sua prestação faz nascer para o outro, a obrigação de efetuar a 
contraprestação. 
 
O princípio do consensualismo exprime-se pela obrigação nascer do elemento objetivo 
e, não de acordo de vontade que é mero pressuposto fático. 
 
O formalismo da stipulatio foi sendo abrandado e, só restando para alguns tipos de 
contratos dotados de figura própria e autônoma. 
 
Na Idade Média, o acordo de vontade ganhou força por influência do Direito Canônico, 
sendo a máxima do direito matrimonial (o consentimento expresso, espontâneo e 
inequívoco) sendo o casamento concebido como contrato pelo direito natural e erigido à 
categoria de sacramento mediante Benção Apostólica, e pelos ensinamentos da Escola 
do Direito Natural, prestigiando a vontade como mola propulsora da vida social, 
econômica e jurídica. 
 
O contrato sela-se por consenso exceto as hipóteses de contratos reais e formais para 
cuja celebração é indispensável a traditio da coisa e a observância de determinadas 
formalidades, tais como a elaboração de instrumento por escrito e registro competente. 
 
O art. 129 do C.C. traça a regra de não-formalidade para a validade das declarações de 
vontade, e o art. 1.079 do C.C. enuncia o poder da manifestação de vontade nos 
contratos ser tácita, quando a lei não exigir expressamente. 
 
A forma do contrato pode funcionar como garantia do ato e nem sempre é da substância 
do ato, prevalecendo mesmo à informalidade para as declarações de vontade. 
 
Há de guardar cuidado com as expressões utilizadas no contrato visando o resguardo da 
boa fé e da transparência. 
 
Brechas no princípio da força obrigatória dos contratos foram feitas pela teoria da 
imprevisão radicada no rebus sic stantibus originário do Direito Canônico. É hoje 
acolhida sob a fórmula da resolução do contrato por onerosidade excessiva. 
 
O Código Brasileiro do Consumidor em seu art. 6, § V, se orienta no sentido de apenas 
prever a revisão de cláusulas contratuais, em razão de fatos supervenientes, as tornem 
excessivamente onerosas, tornando assim a obrigação inexeqüível. 
 
O Projeto de Código Civil em seus arts. 478 a 480 dispõem expressamente sobre a 
resolução do contrato por onerosidade excessiva. 
 
Quem melhor traduziu o rebus sic stantibus foi Santo Agostinho em seus Sermões para 
o Povo: "Quando ocorre alguma coisa de maior importância que impeça a execução fiel 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
23 
de minha promessa, eu não quis mentir, mas apenas não pude cumprir o que prometi". 
 
A relativação dos efeitos contratuais foi ferida também pelo Direito Moderno que 
introduziu o pagamento ao credor putativo, na oponibilidade de contrato constitutivo de 
direitos reais e na condição resolutiva em direitos transferidos a terceiros. 
 
A admissão do contrato a favor de terceiro, porém, foi fator decisivo para romper com o 
caráter absoluto do princípio da relatividade dos contratos. 
 
Foi a doutrina alemã que ultrapassou a relatividade dos efeitos dos contratos, rompendo 
a base individualistado contrato, vertendo-lhe numa acepção social. 
 
Com a ruptura da relatividade contratual introduziu-se a salutar idéia de extensão 
contratual. 
 
O princípio da tipicidade contratual que se prendia a fórmulas de variados conteúdos 
econômicos, atos por cujo intermédio se poderia alcançar mais de um fim prático, como 
fazia a stipulatio também sofreu modificações. Vindo a ser igualmente respeitados e, 
aplicáveis aos princípios informativos do direito contratual, os chamados contratos 
atípicos. 
 
Foi à própria exigência comercial e o progresso enfim, que exigiu maior flexibilidade do 
contrato para abranger as modalidades coletivas, os contratos-tipos (ou de adesão, ou 
padrão) e os contratos em favor de terceiros. 
 
O princípio da boa fé se traduz no interesse social da segurança das relações jurídicas 
onde as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. 
 
Importante distinguir logo a boa-fé subjetiva da boa-fé objetiva, a primeira deve nortear 
a conduta das partes, ou seja, é estado ou situação de espírito que envolve o 
convencimento ou consciência de ter um comportamento em conformidade com o 
direito (portanto, um comportamento pró-jurídico). 
 
Visa-se uma atuação em boa-fé. Diferente a boa-fé atuando como princípio geral do 
direito que possui em caráter normativo e, envolve uma cláusula geral. 
 
A boa-fé objetiva exige a valoração da conduta das partes que deve ser honesta, correta 
e leal. 
 
Neste sentido, a cláusula mandatária presente no contrato-tipo de cartão de crédito, é 
flagrantemente abusiva e nula conforme a jurisprudência brasileira dominante (vide 
também Súmula 60 do STJ). 
 
Assim como a Súmula 161 do STF que declara ser inoperante a cláusula de não 
indenizar em contrato de transporte. 
 
Segundo ainda Waldirio Bulgarelli, a cláusula mandatária é vexatória e inqualificável e 
não se encontra nos contratos dos cartões mais conhecidos, como Carte Bleue, Dinners 
Club e o Citicard. Aliás, a lei israelense de 1964, proíbe tal cláusula que exija do cliente 
a renúncia antecipada de qualquer direito oriundo do contrato; mais que isso, a 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
24 
substituição do cliente pela empresa, ou procurador seu, para o fim de adquirir direito 
contra ele. 
 
As variadas acepções da boa-fé conduzem os dois sentidos básicos: um negativo, em 
que se visa impedir a ocorrência de comportamentos desleais (obrigação de lealdade), e 
um positivo, de espírito mais moderno e exigente, em que se intenta promover a 
cooperação entre os contraentes (obrigação de cooperação). 
 
Sem dúvida, a boa-fé é um verdadeiro princípio geral do Direito Privado Moderno. 
 
Inúmeros preceitos da legislação vigente estão presente no Código Civil Brasileiro se 
reportam à boa fé, os arts. 112, 221, 490, 491, 510, 511, 514, 516, 549, 550, 551, 612, 
519, 622, 933, 935, 068, 1.072, 1.272, 1.318, 1.321, 1.382, 1.404, 1.477 e 1.507. 
 
O art. 442 do Projeto de Código Civil se reporta expressamente aos princípios de 
probidade e de boa-fé. Novos princípios se revestem no contrato contemporâneo e, 
ultrapassa, aos esquemas tradicionais, são os princípios da igualdade contratual, o do 
equilíbrio contratual e o da fraternidade contratual. 
 
Sendo o contrato é um instrumento de colaboração mediante a assunção de obrigação. O 
contrato com nítida vocação social, no aproximar os homens, como expões o brilhante 
CAIO MÁRIO, em auto-regulamentação de interesses que sempre são recíprocos e, 
possibilitando se preencha a necessidade de um dos contraentes, o que interessa a todos. 
 
O Projeto de C.C. em seu art. 421 sucinta que a liberdade de contratar será exercida em 
razão e nos limites da função social do contrato. 
 
A extrema vitalidade do contrato ainda é mesmo sentida através dos meios eletrônicos 
(e-commerce), "vive-se cada vez mais, cada vez mais contratualmente". Surgem assim 
novas categorias onde podemos identificar que a vontade perde, mas o contrato ganha. 
 
Principalmente nas relações de consumo se vivencia uma liberdade de contratar cada 
vez mais atrelada a função social do contrato. 
 
A cláusula rebus sic stantibus é uma exceção ao princípio da obrigatoriedade. 
 
O Código de Consumidor Brasileiro alterou substancialmente o princípio da 
imutabilidade dos pactos. Na relação de consumo, é curial a igualdade contratual 
mediante do tratamento desigual dos desiguais. 
 
A resolução contratual é uma das formas extintivas do contrato, ao lado da resilição e da 
rescisão, forma esta que é decorrente de causas supervenientes à sua formação. Cabe a 
resolução contratual, segundo Orlando Gomes, nos casos de inexecução (inadimplência 
mora ou cumprimento defeituoso). 
 
A inovação traduzida pelo Código do Consumidor Brasileiro está na possibilidade de 
modificar as prestações desproporcionais, ou ainda sua revisão, em caso de excessiva 
onerosidade. 
 
A intenção é a conservação do contrato corrigindo-se as distorções ocorridas no 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
25 
desenrolar das relações contratuais, tornando insuportável o cumprimento da avença 
pelo consumidor. 
 
A proteção do consumidor conforme Nelson Nery Junior ensina, com precisão, que o 
Código do Consumidor alterou a visão clássica do direito privado outrora embasado no 
liberalismo do século passado, tornando a relativizar o princípio da intangibilidade do 
conteúdo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar do pacta sunt servanda ao 
enfatizar o princípio da conservação do contrato e ao instituir a boa-fé como princípio 
basilar e informador das relações de consumo, dentro outras inovações. 
 
A manifestação livre dos contraentes tem de ser seguida pelo equilíbrio e pela boa-fé. 
Neste sentido, a autonomia da vontade sob égide do direito do consumidor passou a ser 
limitada e vigiada, para evitar abusos da parte economicamente mais forte da relação de 
consumo sobre a parte mais fraca. É imperiosa a observância dos princípios básicos de 
boa fé e eqüidade. Tais princípios buscam o equilíbrio nos direitos e deveres dos 
contraentes com o fito de alcançar a justiça contratual. 
 
Neste cabedal, bem pontifica o art. 42, parágrafo único do Código do Consumidor, (Lei 
8.078/90) prevendo a repetição do indébito em dobro do que o consumidor pagou em 
excesso e, foi cobrado indevidamente. 
 
Há quem entenda estar implícito no caput do art. 4º do Código Brasileiro de 
Consumidor, o princípio da transparência (Norbert Reich) que tem por finalidade a 
realização de um contrato celebrado com respeito e lealdade e, como conseqüência, uma 
relação mais justa e sincera. 
 
Transparência significa informação clara e correta sobre o produto ou serviço a ser 
vendido, sobre o contrato a ser formado, significa lealdade e respeito nas relações de 
consumo, mesmo na fase pré-contratual (ou seja, negocial). 
 
Como conseqüência ao princípio da eqüidade contratual, que tem por finalidade manter 
o equilíbrio entre os contratantes, o Código de Consumidor Brasileiro proíbe a 
utilização de qualquer cláusula abusiva (sendo aquela propicia desmedida vantagem 
unilateral para o fornecedor, ou ainda, que seja incompatível com os princípios da boa-
fé e da eqüidade). 
 
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, a 
mens legislatoris conferiu um tratamento desigual aplicável aos desiguais, cristalizando 
uma isonomia real. 
 
A propósito, também no contrato de trabalho as cláusulas são interpretadas 
favoravelmente ao trabalhador e este recebe igualmente especial tutela jurídica. 
 
Reconhecidamente, o consumidor é a parte mais fraca da relação de consumo e, a ele seestende dedicada e atenta tutela jurídica, instituindo assim aguerrida proteção contra os 
danos materiais, morais contra as cláusulas obscuras ou ambíguas. 
 
A nulidade de uma cláusula contratual abusiva ou obscura, não invalida o contrato, 
exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus 
excessivo a qualquer das partes. 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
26 
 
É curial informar aos consumidores a aplicação do Código Defesa do consumidor aos 
compromissos de compra e venda, planos de saúde, consórcio, prestação de serviços, 
arrendamento mercantil e também aos contratos bancários. 
 
Mantém-se séria censura e imputa-se nulidade às cláusulas leoninas e, ainda as 
meramente prejudiciais a uma das partes contratantes. 
 
Concluindo, devemos cada vez mais nas relações cotidianas contratuais nos acautelar e 
defender adequadamente nossos direitos de consumidor, para bem da cidadania e do 
Estado de Direito. E, sobretudo para manter o contrato como o mais dinâmico e eficaz 
veículo negocial-econômico. 
 
Na regulamentação da teoria da imprevisão é necessário que o fato seja imprevisto, 
sendo discutível se deve ser também extraordinário. 
 
O contrato de consumo representa uma evolução no direito contratual, alterou a rigidez 
clássica e humanizou a hermenêutica contratual. 
 
5. Vício redibitório e evicção 
 
 
É vício oculto
1
, é defeito cuja existência nenhuma circunstância pode revelar, senão 
mediante exames ou testes. É chamado de redibitório pela doutrina posto que confere ao 
contratante prejudicado o direito de redibir o cotnrato, devolvendo a coisa e recebendo 
do vendedor a quantia paga. 
 
A expressão é oriunda do brocardo latino no “redhibere esta facere rursus habeat 
venditor quod habuerit, redhibitio esta apellata, quase redditio” leciona Serpa Lopes 
que o termo é incompleto, pois o efeito não é a simples redibição do contrato, mas a 
possibilidade de abatimento do preço por meio da ação quanti minoris ou estimatória. 
 
Segundo Ulpiano as ações redhibitória e aestimatoria foram criadas pelos edis (aediles 
curules) nos negócios de venda e compra de escravos realizados nas feiras sob sua 
jurisdição. 
 
No direito justinianeu, entretanto, essas ações edilícias aplicam-se não só casos de 
vícios redibitórios de bens móveis como também bens imóveis. Os elementos 
conceituais dos vícios redibitórios situam-se nos arts. 441 e 442 do Código Civil 
Brasileiro. 
 
Salienta Caio Mário que o seu fundamento é o princípio de garantia, por isto, Tito 
Fulgêncio, em síntese, enuncia que o alienante é o garante dos vícios redibitórios, de 
pleno direito. 
 
Alguns requisitos imprescindíveis para configuração do vício redibitório: 
 
A) Os defeitos devem ser ocultos, posto que se ostensivos fazem presumir que foram 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
27 
aceitos pelo adquirente uma vez que não enjeitou a coisa. É requisitos de cunho 
intensamente subjetivo posto que o defeito pode ser oculto para uma certa pessoa e 
perfeitamente perceptível para outra. Aplicar-se-á, contudo a diligência média ou 
pertinente ao homo medius; 
B) Deverão ser desconhecidos do adquirente; 
C) Somente se consideram vícios os já existentes ao tempo da alienação e que perdurem 
até o momento da reclamação; 
D) Só se consideram defeitos que positivamente prejudicam a utilidade da coisa, 
tornando-a inapta às suas finalidades primordiais ou reduzindo sua expressão 
econômica. 
 
O campo de atuação do vício redibitório é o contrato comutativo
2
 (como por exemplo, a 
locação, empreitada, compra e venda, doações onerosas e, etc.). O alienante, via de 
regra, responde pelos vícios redibitórios. 
 
Não se exige, ainda que os ignore (art.443 CC/2002), pois o fundamento da 
responsabilidade é a aplicação do princípio de garantia. Também não se exonera em 
função do vício oculto e preexistente (art.444 CC/2002) vindo a coisa perecer na posse 
do adquirente. 
 
A responsabilidade do alienante deriva do nexo causal entre o perecimento da coisa e 
defeito. Terá o adquirente direito ao reembolso do preço efetuado ainda que não devolva 
a coisa perempta. 
 
Oportuno é distinguir o conceito de erro para entendermos melhor vício redibitório. 
Erro é noção falsa que o agente tem de qualquer dos elementos doa to jurídico ou do 
negócio jurídico. Consiste numa falsa representação da realidade. 
 
Há divergência entre vontade realmente declarada e uma vontade hipotética que 
existiria no agente se não estivesse em erro. Erro, contudo difere completamente da 
ignorância que significa a completa e rotunda ausência de conhecimento sobre fato ou 
direito. 
 
O erro apresenta-se sob várias modalidades. Distingue-se doutrinariamente o erro vício 
ou erro motivo que aparece no processo formador da vontade, do erro obstáculo que é 
referente à declaração. 
 
O erro quanto à formação volitiva da parte, torna-a defeituosa, mas não elimina a 
vontade. Na verdade, trata-se de erro sobre as razões íntimas ou psicológicas que 
determinaram a manifestação volitiva. 
 
Quanto erro-obstáculo refere-se à declaração da parte, onde uma não correspondem à 
outra. O sujeito ou agente forma corretamente a vontade, mas a transmite de forma 
inexata e divergente. Exemplo: quero expressar cem (= 100), porém escrevo 1000 (mil) 
por mera distração. 
 
Distingue-se particularmente erro de fato que é incidente sobre qualquer elemento do 
negócio (pessoa, objeto, qualidade, quantidade), do erro de direito que é o falso 
conhecimento ou até ignorância de certa norma jurídica respectiva. 
 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
28 
O erro de direito quando alegado não retira a obrigação do sujeito em obedecer à 
disciplina legal, salvo se quem o invoca, não pretende escapar a aplicação da lei (art. 
139, III) demonstrando que foi o desconhecimento de regra dispositiva que lhe levou à 
prática de uma to que não se realizaria se conhecesse a realidade. 
 
Pode-se alegar o erro de direito como causa de anulação do ato jurídico que deu causa 
ou par obtenção de efeitos da boa fé. São típicos exemplos de erro de direito os arts. 877 
C.C. e art. 2027 do C.C. 
 
O erro de fato pode ser classificado ainda em essencial ou substancial e acidental (arts. 
138 e 142 C. C). Essencial é o erro que tão relevante sem este, o ato não se realizaria. 
Diz respeito às qualidades essenciais da pessoa para quem se dirige à vontade, ao objeto 
principal sobre o qual incide a vontade ou algumas de suas qualidades essenciais, ou 
ainda, à própria natureza do ato (art. 139 C. C). Além de essencial deve ser ainda 
desculpável 
 
Também o erro de direito pode ser essencial quando tenha sido a razão única ou 
essencial do negócio jurídico. O erro substancial na pessoa é o erro in persona incide 
nas qualidades essenciais da pessoa a quem se dirige a declaração de vontade (ex: erro 
essencial sobre a pessoa do cônjuge). 
 
E ainda em atos gratuitos como doação, testamento e, há ema tos onerosos (como 
mandato, prestação de serviços ou sociedade). Não tem relevância o erro in persona nos 
negócios bilaterais onerosos, onde existe contraprestação. 
 
Erro substancial no objeto principal de declaração (ou error in corpore ou in substantia) 
que recai sobre a identidade ou qualidades da coisa. Comprei um anel de prata quando 
pensava estar comprando um anel de ouro branco. 
 
Há ainda, o erro substancial sobre a natureza do ato (error in negotium) quando se quer 
praticar um ato, efetivamente, se realiza outro Exemplo: quando alguém empresta uma 
coisa a alguém que recebe como doação, mas na realidade trata-se de venda a prazo.É o 
erro obstáculo da doutrina francesa que surge quase que somente na seara contratual. 
 
É íntima a relação dessa modalidade de erro com os chamados vícios redibitórios. 
Todavia, enquanto o erro é de natureza subjetiva, referindo-se as qualidades que o 
sujeito imaginava ou acreditava que a coisa tivesse, os vícios são de natureza objetiva 
constituindo exatamente na ausência de qualidades que a coisa deveria ter: 
 
Ensina Francisco Amaral que existem defeitos de negócio jurídico na formação de 
vontade (vícios de vontade ou consentimento) e aí se incluem o erro, dolo, a coação 
enquanto que há erro incidente na declaração de vontade tais como a fraude, simulação 
que atuam mui similarmente como a má fé. 
 
Exceptio doli que permitia que o contratante ou vítima de dolo ou violência poderia se 
recusar a cumprir contrato e, podendo ainda, obter a restitutio in inttegrum. Trata-se a 
referida exceptio uma defesa oponível ao demandante que atuasse como dolo com o fito 
de impedir o prosseguimento da ação baseada neste ato. 
 
Exceptio metus era defesa oponível na ação em que o autor exigia cumprimento de 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
29 
deveres nascidos de uma to praticado com medo do réu. Com advento do racionalismo 
após do século XVIII, começa a se formar a teoria dos vícios da vontade, ligada à teoria 
da causa, vindo a concretizar as regras contidas no Código Civil Francês (arts. 1.110 e 
seguintes), mais ligado à concepção subjetiva do ato jurídico e, no Código Civil alemão 
§§119, 120 e 123. 
 
Salienta Francisco Amaral que o Código Civil Brasileiro de 1916 foi influenciado, 
nesse tema, principalmente pelo Esboço de Teixeira de Freitas e também pelos 
Códigos Civil francês, português e alemão. 
 
Havendo o perecimento da coisa por caso fortuito e não em razão do defeito oculto, 
absolve o alienante, posto que o dano lhe viria de qualquer maneira. Ninguém pode ser 
responsabilizado pelo fortuito (causes a nullo praestantur). 
 
Se o vício é superveniente e passa existir após a tradição do bem, a regra é a res perit 
domino e, portanto, o adquirente arcará com prejuízos decorrentes do vício, Com a 
tradição, transferem-se ao adquirente os direitos e obrigações sobre a coisa e também 
eventuais ônus que recaiam sobre esta. 
 
O vício oculto que surge após o aperfeiçoamento do contrato mas antes da efetiva 
tradição do bem, ou seja, antes da efetiva execução da obrigação contratual. 
 
Apenas com a tradição transfere-se a propriedade, nos termos do Código Civil, o vício 
será considerado oculto e, persiste a responsabilidade será do alienante. 
 
Pelo sistema jurídico brasileiro ao contrário do francês, o simples contrato não transfere 
a propriedade, gerando apenas um direito à coisa (jus ad rem) e não sobre a coisa (jus in 
re). È o princípio “traditionibus, non pactis dominia rerum transferuntur”. 
 
O vício oculto depois de fechado o contrato será de responsabilidade do alienante, que 
não poderá invocar o conceito de superveniência deste. 
 
A lei faculta a opção de devolver a coisa e receber de volta o preço pego (redibição), ou 
ficar com a coisa pleiteando apenas um abatimento do preço (art. 442 C. C). A opção é 
um direito incondicionado do adquirente e independente da extensão do defeito. 
 
A responsabilidade do alienante independe de este saber ou não do vício oculto da coisa 
alienada. Na hipótese de má fé do alienante assumirá a responsabilidade também pelos 
prejuízos causados. 
 
Nada obsta que adquirente poderá cumular ação estimatória com o pedido de perdas e 
danos, que servirá para punir ao alienante que agiu de má fé. Se o vendedor encobre um 
dano, ainda que aparente há o dever de indenizar. Há um autêntico plus na 
responsabilidade como forma de proteção ao contratante inocente. 
 
Se a má fé é punida, o desconhecimento do vício pelo alienante não o exonera da 
responsabilidade, sendo, pois, irrelevante a sua boa fé. Essa a era dicção do art. 1.102 
CC/ 1916 que não foi reproduzido pelo Código Civil vigente. 
 
Mas apesar in albis legis, não se altera o entendimento sobre essa questão pois a 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
30 
obrigação deve basear-se na boa fé objetiva (art. 422 C. C). 
 
Ressalva-se o direito à convenção de cláusula expressa em sentido contrário, o que 
confere à norma caráter dispositivo e não cogente. Desnecessária a prova quanto ao 
conhecimento do vício oculto, mas não quanto a má fé do alienante. 
 
O parágrafo único do art. 1.101 do C.C. /1916 admitia a aplicação dessa regra Às 
doações com encargo, a demonstrar com isso, que essas são onerosas, como admitiu 
corrigindo o referido texto, editando-se o parágrafo único do art. 441 do C.C/ 2002, pois 
realizada a liberalidade ao donatário, exige-se deste uma contraprestação. 
 
Álvaro Villaça conceitua o vício redibitório como defeito oculto em determinado 
objeto, em um contrato comutativo, que passa despercebido pelas partes, ou só pelo 
adquirente, no momento da concretização negocial, e que, que, por tornar a coisa 
imprestável ao uso a que se destina ou desvalorizada, possibilitar ao mesmo adquirente 
redibir o negócio ou pedir abatimento no preço. 
 
O art. 445 C.C. aumentou os prazos anteriormente previstos no art. 178, §2o, §5o, inciso 
IV do C.C./1916, para trinta dias, se a coisa for móvel, pra um ano se imóvel, contados 
da efetiva entrega. Se o adquirente já estava na posse do bem, os referidos prazos serão 
reduzidos à metade e contados da alienação. 
 
No entanto, dependo da natureza do vício, esse só se revelar mais tarde, o prazo será 
contado a partir do instante em que se tiver conhecimento desse defeito, não 
indefinidamente, mas até o prazo máximo de 180(cento e oitenta) dias (§1o, art. 445 C. 
C), com relação aos bens móveis, e para os bens imóveis em um ano. 
 
Havendo cláusula de garantia, não se aplicam, em seu período de vigência, os prazos 
retro-mencionados, prevê o art. 446 C.C. /2002, contudo, o adquirente deve denunciar a 
existência do vício ao alienante, tão logo seja conhecido o referido defeito oculto, e, no 
prazo de trinta dias seguintes ao seu descobrimento sob pena de decadência. 
 
Cláusula de garantia é causa obstativa de decadência, é termo inicial para a contagem da 
garantia contratual. É cláusula contratual que é complementar da garantia obrigatória e 
legal, sendo uma extensão do dever de probidade e de boa fé objetiva do art. 422 C.C. 
/2002. 
 
A cláusula de garantia essencialmente institui garantia contratual sem prejuízo da 
garantia legal genérica que restará sobrestada não correndo o prazo decadencial em 
desfavor do adquirente.O adquirente por imperativo da boa-fé objetiva deverá denunciar 
o vício oculto ao alienante nos trinta dias seguintes ao descobrimento do defeito, sob 
pena de decadência. 
 
O silêncio do adquirente perante o vício oculto pode indicar má fé ou intenção de 
prejudicar o outro contratante. A cláusula de garantia é uma suspensão convencional da 
decadência, posto que os prazos para invocar vício redibitório não correm na constância 
dessa. A referida cláusula, no entanto, não terá esse condão, se alienante já tem 
conhecimento do defeito posto que não é jurídico que alguém possa extrair favores da 
má fé com que se conduz. 
 
 
Teoria Geral dos Contratos 
 
31 
Os prazos são decadenciais, isto é, não se interrompem e nem suspendem, fluindo 
fatalmente até o termo final, e ainda em razão da tutela pleiteada pelas ações redibitória 
e estimatória. 
 
Com relação aos bens imóveis também se conta a partir da tradição, porém explana 
Pontes de Miranda que a pretensão à redibição nasce quando o outorgado