Ponto 9 Resumão (164p.) TRF5 2016

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DIREITO CONSTITUCIONAL
Ponto 9 - Processo eleitoral. Plebiscito. Referendum. Iniciativa popular. Direitos e garantias individuais. O rol da Constituição brasileira. Direitos explícitos e implícitos. Classificação dos direitos explícitos. Abuso de direito individual ou político.
	Processo eleitoral: Na doutrina�, distingue-se o processo eleitoral em sentido amplo ou em sentido restrito. Em sentido amplo, processo eleitoral significa a complexa relação que se instaura entre Justiça Eleitoral, candidatos, partidos políticos, coligações, Ministério Público e cidadãos com vistas à concretização do direito de sufrágio e escolha legítima dos ocupantes dos cargos público-eletivos em disputa. Em sentido restrito, a expressão processo eleitoral equivale a processo jurisdicional eleitoral, que é instaurado e se desenvolve perante órgão jurisdicional com vistas à resolução de conflito eleitoral; é individualizado, veiculando pedido específico entre as partes.
Termo inicial do processo eleitoral: a despeito de certa controvérsia quanto ao termo inicial do processo eleitoral em sentido amplo, pacificou-se o entendimento de que este coincide com as convenções partidárias para a escolha de candidatos e deliberação sobre coligação, que são realizadas no período de 20 de julho a 5 de agosto.
STF, RE 633703, rel. Min. Gilmar MENDES - a expressão “processo eleitoral”, contida no art. 16, da CRFB refere-se à dinâmica das eleições, à escolha dos candidatos e às fases eleitorais (pré-eleitoral, eleitoral e pós-eleitoral).
Fases do processo eleitoral (José Afonso da SILVA e Antônio Tito COSTA), que constitui sucessão ordenada de atos e estágios causalmente vinculados entre si, supõe, em função dos objetivos que lhe são inerentes, a sua integral submissão a uma disciplina jurídica que, ao discriminar os momentos que o compõem, indica as fases em que ele se desenvolve: 
(a) fase pré-eleitoral, que, iniciando-se com a realização das convenções partidárias e a escolha de candidaturas, estende-se até a propaganda eleitoral respectiva; 
(b) fase eleitoral propriamente dita, que compreende o início, a realização e o encerramento da votação e 
(c) fase pós-eleitoral, que principia com a apuração e contagem de votos e termina com a diplomação dos candidatos eleitos, bem assim dos seus respectivos suplentes. 
Alistamento Eleitoral: procedimento administrativo-eleitoral pelo qual se qualificam e se inscrevem os eleitores. Uma vez deferido, o requerente adquire capacidade eleitoral ativa, o jus suffragii.
Requisitos = nacionalidade brasileira e idade mínima de 16 anos.
É obrigatório para maiores de 18 anos – art. 14, §1º, I, CF. É facultativo para os analfabetos, para os maiores de 70 anos e para os maiores de 16 e menores de 18 anos.
Capacidade eleitoral ativa: garante ao nacional o direito de votar nas eleições, nos plebiscitos ou nos referendos. No Brasil essa capacidade se dá com o alistamento realizado perante os órgãos competentes da Justiça Eleitoral.
 
Capacidade eleitoral passiva: relaciona-se ao direito de ser votado, de ser eleito (elegibilidade). No Brasil a elegibilidade não coincide com a alistabilidade (não basta ser eleitor para ser elegível). Assim, para que alguém possa concorrer a um mandato eletivo nos Poderes Executivo ou Legislativo (ser elegível), é necessário o cumprimento de alguns requisitos gerais, denominados condição de elegibilidade (são taxativas, previstas no art. 14, §3° da CF/88, exigidas pelo Constituinte) e ao mesmo tempo a não incidência em nenhuma das inelegibilidades, que consistem em impedimentos à capacidade eleitoral passiva.
Condições de elegibilidade: são exigências ou requisitos positivos que devem, necessariamente, ser preenchidos por quem queira registrar candidatura e receber votos validamente, exercendo a capacidade eleitoral passiva. As condições de elegibilidade estão taxativamente previstas no art. 14, §3º da CFRB e podem ser reguladas por lei ordinária (reserva legal simples). A doutrina divide essas condições em duas espécies: 1) condições próprias ou expressas: são aquelas previstas diretamente na Constituição. A Constituição fixa as condições básicas de elegibilidade no art. 14, §3º da CF, quais sejam: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador; 2) condições impróprias: são aquelas que, embora não previstas na Constituição, também configuram pressupostos ou requisitos para o exercício do mandato. As condições impróprias de elegibilidade podem ser previstas em legislação ordinária, não sendo reservadas à lei complementar.
Das inelegibilidades: é uma condição obstativa do exercício passivo da cidadania. A inelegibilidade não é pena. Estão previstas na Constituição e na lei complementar (art. 14, §9º da CF), decorrendo de situações ilícitas ou incompatibilidades. Podem ser constitucionais e legais. As Inelegibilidades constitucionais se dividem em absolutas (analfabetos e inalistáveis) e relativas (motivos funcionais, reflexas e serviço militar).
Convenção Partidária: meio pelo qual os partidos escolhem os candidatos que disputarão as eleições. Ocorrem no período de 20 de julho a 5 de agosto do ano em que se realizarem as eleições. Caracteriza-se de acordo com a eleição que será disputada, assim, em ano de eleição municipal a convenção será municipal, em ano de eleição geral e presidencial, as convenções são regionais (para a escolha de candidatos aos cargos de Governador e Vice-Governador, Senador, Deputado Federal e Deputado Estadual) e convenção nacional para a escolha de candidato à Presidente da República. As regras sobre essa fase do procedimento eleitoral encontram-se previstas nos artigos 7º, 8º e 9º da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições).
Registro de Candidatura: é a oficialização dos candidatos escolhidos pelos partidos, que devem apresentar sua documentação à Justiça Eleitoral. Comprovado o preenchimento dos requisitos terá deferido o seu pedido. O referido procedimento segue o seguinte esquema:
Pedido (15 de agosto, até as 19 hs – vide Lei nº 13.165/2015) > publicação do edital > impugnação via AIRC em 5 dias > diligências (72 hs) > decisão (3 dias depois das diligências) > recurso ao TRE (3 dias) > recurso ao TSE (3 dias) > recurso ao STF (3 dias).
Propaganda Eleitoral: A propaganda eleitoral distingue-se da propaganda partidária, pois, enquanto esta se destina a divulgar o programa e a ideologia do partido político, a eleitoral enfoca os projetos dos candidatos com vistas a atingir um objetivo prático e bem definido: o convencimento dos eleitores e a obtenção de vitória no certame.  A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição (art. 36, LE, com alteração dada pela Lei nº 13.165/2015). Visando a manutenção do bem público, a Lei nº 9.504/97 proibiu a propaganda em locais que dependam de cessão ou permissão do Poder Público (art. 37, caput), a eles equiparando aqueles que sejam de uso comum (Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, e nos bens de uso comum, inclusive postes de iluminação pública, sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta e exposição de placas, estandartes, faixas, cavaletes, bonecos e assemelhados)
É permitida propaganda em jornais e revistas, no rádio e na televisão, nos termos dos arts. 43 e 47 da Lei das Eleições. A propaganda eleitoral que visa denegrir a imagem de candidato é passível de respostado ofendido.
Data das Eleições: A data da eleição já está previamente fixada no art. 77, caput, na redação determinada pela EC 16/97, qual seja, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente. Somente se aplica a regra do art. 77 às eleições para prefeito se o Município contar com mais de duzentos mil eleitores (art. 28 da CF);
Proclamação dos Eleitos: É a comunicação oficial realizada pela Justiça Eleitoral de quem foram os vitoriosos. Cabe ao TSE proclamar o resultado das eleições presidenciais, aos TRE’S proclamar os resultados para os cargos de governadores, deputados estaduais, distritais e federais, senadores escolhidos e às Juntas Eleitorais proclamar os resultados nas disputas para prefeito e vereador.
Diplomação: ato através do qual a Justiça Eleitoral credencia os eleitos e suplentes, habilitando-os a assumir e exercer os respectivos mandatos eletivos. É o ato que põe fim ao processo eleitoral e possui fundamental importância na atuação da Justiça Especializada, isso porque é o marco final (AIJE) e inicial (AIME e RCED) para a propositura de algumas das ações típicas do Direito Eleitoral. Outro fator importante relativo à diplomação são as garantias parlamentares do foro por prerrogativa de função (art. 53, § 1º, CF/88) e imunidade formal (art. 53, § 2º, CF/88).
OBSERVAÇÃO: A própria ordem constitucional estabelece a ação de impugnação de mandato a ser proposta no prazo de 15 dias a contar da diplomação, que há de ser instruída com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude para a preservação do voto livre e secreto. O STF, inclusive, reconheceu a constitucionalidade do artigo 41-A da Lei 9504/97, segundo o qual constitui captação de sufrágio o candidato doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive sob pena de multa e cassação de registro ou diploma (ADI 3592). Referida norma não teve intenção de regular a inelegibilidade do infrator, mas reforçar a proteção à vontade do eleitor, combatendo com celeridade necessária as condutas ofensivas ao direito fundamental ao voto (Gilmar Mendes).
	Plebiscito: instrumento da democracia direta. É a consulta convocada com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido (art. 2º, §1º, da lei 9.709/98). Doutrinariamente, é conceituado como a manifestação extraordinária e excepcional que exprime a decisão popular sobre medidas de base ou de princípio, tais como a forma de Estado ou de governo, modificação das formas políticas ou territoriais (FERREIRA FILHO).
	Referendo: é a consulta convocada com posterioridade a atos legislativos ou administrativos, a fim de que o povo decida ratificá-los ou rejeitá-los (art. 2º, §2º, da lei 9.709/98). Na forma do art. 11 da lei 9.709/98, pode ser convocado no prazo de 30 dias contados a partir da promulgação da lei ou da adoção de medida administrativa que se relacione de maneira direta com a consulta.
	Espécies de Referendo: Segundo FERREIRA FILHO, são: a1 – constituinte: apreciação popular de emenda constitucional; ou a2 – legislativo: apreciação de leis; b1 – de efeito constitutivo: quando aprova a medida legislativa; ou b2 – de efeito ab-rogativo: quando rejeita; c1 – obrigatório: quando a constituição o exige; ou c2 – facultativo: quando a constituição permita a algum órgão a prerrogativa de consulta; d1 – ante legem: antes da edição da lei (prejudicado, no Brasil, pela Lei 9.709/98; ou d2 – post legem: após aprovação do projeto de lei.
Regras aplicáveis ao referendo e ao plebiscito
	Convocação: são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de, no mínimo, um terço dos membros da Câmara ou do Senado (Lei 9.709/98, art. 3º). A convocação implica a sustação dos projetos legislativos ou das medidas administrativas cujas matérias constituam objeto da consulta popular (art. 9º, lei 9.709/98). 
	Procedimento: aprovada a convocação popular, o Presidente do Congresso Nacional cientificará a Justiça Eleitoral (TSE, se a consulta foi de interesse nacional ou os TREs, nos casos de competência dos Estados, do DF e dos Municípios, conforme previsão nas respectivas constituições estaduais ou leis orgânicas).
	Quorum: o plebiscito e o referendo será considerado aprovado ou rejeitado por maioria simples (lei 9.709/98, art. 10).
Iniciativa Popular: Poder conferido a uma parcela do eleitorado para propor direito novo, mediante a apresentação de projetos de lei.
Iniciativa Popular no processo legislativo federal: em matérias de leis da competência da União, a iniciativa popular é exercida perante a Câmara dos Deputados e está condicionada à subscrição do projeto por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído por pelo menos cinco Estados (leia-se: Unidades da Federação), com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. 61, §2º, CF e art. 13 da lei 9.709/98). Porém, a iniciativa popular só pode ser exercida quanto a projetos de lei ordinária ou complementar (art. 61, caput, e §2º).
O projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto (art. 13, §1º, lei 9.709/98) e não poderá ser rejeitada por vícios formais (tais como defeitos de ordem técnico-legislativa ou de redação), cabendo à Câmara dos Deputados providenciar a correção de eventuais impropriedades desse tipo. 
Iniciativa Popular no processo legislativo estadual: quanto à iniciativa popular relativa às leis estaduais, a Constituição só dispôs que “a lei” trataria do assunto, contudo não definiu se essa lei deva ser federal ou estadual. Segundo a doutrina constituições estaduais costumam tratar da matéria. Exemplo: a Constituição de Goiás prevê que a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação, à Assembleia Legislativa, “de projeto de lei subscrito, no mínimo, por um cento do eleitorado do Estado”.
Iniciativa Popular no processo legislativo municipal: a Constituição Federal prescreve que a lei orgânica municipal deve cuidar da “iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado”.
A expressão “cinco por cento do eleitorado” deve ser entendida como relacionada ao número total de eleitores municipais (IVES GANDRA DA SILVA MARTINS) e não ao conjunto de eleitores do Município, da cidade ou dos bairros a que se referir o projeto.
Iniciativa Popular em matéria de emenda constitucional: Embora não haja previsão constitucional a respeito, autores como José Afonso da Silva e Pedro Lenza sustentam a extensão da iniciativa popular em matéria de emenda constitucional, com base na interpretação sistemática dos artigos 1º, parágrafo único, e 14, III, todos da atual Constituição. De fato, o art. 14 do Regimento Interno da Assembleia Nacional Constituinte (Resolução nº 02, de 25-3-87) assegurou a apresentação de proposta popular “de emenda ao Projeto de Constituição, desde que subscrita por 30.000 (trinta mil) ou mais eleitores brasileiros, em listas organizadas por, no mínimo, 3 (três) entidades associativas, legalmente constituídas”. Porém, essa faculdade não constou da Constituição de 1988. 
Direitos e Garantias Individuais: No ordenamento jurídico pode ser feita uma distinção entre normas declaratórias, que estabelecem direitos, e normas assecuratórias, as garantias, que asseguram o exercício desses direitos, evitando o arbítrio do Poder Público. 
	Porém, convém ressaltar que as garantias de direito fundamental não se confundem com os remédios constitucionais. 
	As garantias constitucionais são de conteúdo mais abrangente, incluindo todas as disposições assecuratórias de direitos previstos na Constituição. Alguns dispositivos constitucionais contêmdireitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5º, X, estabelece a inviolabilidade do direito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direito à indenização em caso de dano material ou moral provocado pela sua violação. As garantias são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumento de proteção dos direitos fundamentais. 
	Os direitos e garantias individuais possuem natureza de normas constitucionais positivas. Em regra, tem aplicação direta e integral, dispensando complementação legal.
	Direitos individuais: é tida como excludente, pois só abarcaria o grupo de direitos denominados de primeira geração
	Direitos humanos: são direitos reconhecidos no âmbito internacional. Os direitos humanos não seriam sempre exigíveis internamente, justamente pela sua matriz internacional.
Direitos fundamentais: são direitos reconhecidos no plano interno de um determinado Estado. Preferencialmente, positivados na CF e, por isso, passíveis de cobrança judicial.
	André de Carvalho Ramos destaca que o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Brasil é um ponto de aproximação entre “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, uma vez que a efetividade dos direitos humanos é assegurada graças a uma sentença internacional irrecorrível que deve ser implementada pelo Estado brasileiro. Assim, a antiga separação entre direitos humanos (matriz internacional, sem maior força vinculante) e direitos fundamentais (matriz constitucional, com força vinculante gerada pelo acesso ao Poder Judiciário) no tocante aos instrumentos de proteção fica diluída, pois os direitos humanos também passaram a contar com a proteção judicial internacional.
	Diz Norberto Bobbio que a afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de perspectiva, característica da formação do Estado moderno na representação da relação política, ou seja, na relação Estado/cidadão ou soberano/súditos. Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado e que estes servem para melhor cuidar das necessidades dos cidadãos.
	O texto constitucional contempla os seguintes remédios constitucionais: habeas corpus, mandado de segurança, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data e ação popular.
	Breves notas sobre à L. 13.300/16 (Lei do Mandado de Injunção): Mandado de injunção é uma ação (instrumento processual) de cunho constitucional (remédio constitucional) que pode ser proposta por qualquer interessado com o objetivo de tornar viável o exercício de direitos e liberdades constitucionais ou de prerrogativas relacionadas com nacionalidade, soberania ou cidadania e que não estão sendo possíveis de ser exercidos em virtude da falta, total ou parcial, de norma regulamentando estes direitos (norma administrativa geral ou norma legislativa).
Síndrome da inefetividade das normas constitucionais: se o legislador não edita as normas regulamentadoras necessárias ao exercício dos direitos constitucionais, há, neste caso, uma omissão inconstitucional, ou seja, um comportamento omissivo que ofende a própria Constituição. Essa omissão na edição do regulamento faz com que as normas constitucionais tornem-se inefetivas (ineficazes, na prática). O constituinte previu dois instrumentos para resolver a síndrome da falta de efetividade das normas constitucionais: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Espécies: existem duas espécies de mandado de injunção: a) individual: proposto por qualquer pessoa física ou jurídica, em nome próprio, defendendo interesse próprio, isto é, pedindo que o Poder Judiciário torna viável o exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa seu e que está impossibilitado pela falta de norma regulamentadora. b) coletivo: proposto por legitimados restritos previstos na Lei, em nome próprio, mas defendendo interesses alheios. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria (art. 12, parágrafo único, da LMI). O mandado de injunção coletivo não foi previsto expressamente pelo texto da CF/88, mas mesmo assim sempre foi admitido pelo STF e atualmente encontra-se disciplinado pela Lei nº 13.300/2016 (Art. 12.  O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária; III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal. Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.)
Efeitos da decisão: Art. 8o  Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. Art. 9o  A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. § 1o  Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. § 2o  Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. § 3o  O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.
Em regra, a Lei nº 13.300/2016 determina a adoção da corrente concretista individual intermediária (art. 8º, I). Caso o prazo para a edição da norma já tenha sido dado em outros mandados de injunção anteriormente propostos por outros autores, o Poder Judiciário poderá veicular uma decisão concretista direta (art. 8º, parágrafo único). No mandado de injunção coletivo, em regra, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante (art. 13). Excepcionalmente, será possível conferir eficácia ultra partes ou erga omnes, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (art. 9º, § 1º). Essa possibilidade se aplica tanto para o MI individual como para o coletivo (art. 13).
Legitimidade passiva: o mandado de injunção deverá ser impetrado contrao Poder, o órgão ou a autoridade que tenha atribuição para editar a norma regulamentadora. O mais comum é que o direito, liberdade ou prerrogativa esteja sendo inviabilizado pela falta de uma lei. Nestes casos, a omissão seria, em regra, do Poder Legislativo. Se se esta lei é de iniciativa reservada do chefe do Poder Executivo, do Supremo Tribunal Federal, do Procurador Geral da República etc, a omissão, em princípio, não será do Poder Legislativo, já que os parlamentares não poderão iniciar o projeto de lei tratando sobre o tema. Em tais exemplos, se ainda não houver projeto de lei tramitando no Congresso Nacional, o mandado de injunção deverá ser impetrado contra o Presidente da República, contra o Presidente do STF ou contra o PGR para que eles apresentem a proposição ao parlamento. Se já houver projeto de lei tramitando, mas este ainda não ter sido votado, temos aí uma mora do Poder Legislativo em deliberar o assunto. Trata-se da chamada inertia deliberandi. Logo, o mandado de injunção será contra o Congresso Nacional. Algumas outras vezes, a norma faltante é um ato normativo infralegal (exs: um decreto, uma resolução, uma instrução normativa). Em tais hipóteses, o mandado de injunção deverá ser impetrado contra o órgão ou autoridade que tenha a atribuição para editar o mencionado ato. Ex: mandado de injunção contra o CONTRAN pela não-edição de uma determinada resolução de trânsito.
E os efeitos jurídicos produzidos antes da vigência da norma serão afetados pela lei editada? Como regra, não. Em regra, a lei editada não modifica os efeitos que a decisão do MI já produziu. A norma produz efeitos apenas a partir de sua vigência. Há, no entanto, uma exceção: a norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex tunc caso ela seja mais favorável ao beneficiário (autor do MI que foi julgado procedente no passado).
	Geração dos Direitos Fundamentais
Direitos fundamentais de primeira geração (direitos individuais): inaugura-se com o florescimento dos direitos e garantias individuais clássicos, notadamente as prestações negativas, com vistas à preservação do direito à vida, liberdade de locomoção, associação, religião, etc. Esses direitos traduzem-se em postulados de abstenções dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre os aspectos da vida pessoal de cada indivíduo (liberdades de consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, liberdade de culto). 
Direitos fundamentais de segunda geração: compreende os direitos sociais, econômicos e culturais, buscando assegurar a igualdade material e o bem-estar, impondo prestações positivas ao Estado. Tais direitos decorrem dos problemas sociais e da industrialização, impondo ao Estado um papel ativo na realização da Justiça Social. Tais direitos são prestacionais, pois exigem do Estado que pratiquem atos visando garanti-los.
Direitos fundamentais de terceira geração (direitos de fraternidade ou solidariedade): conhecida como novíssima dimensão. Entram aqui os direitos difusos, como o meio ambiente equilibrado, progresso, autodeterminação dos povos, avanço da tecnologia, etc. Peculiarizam-se pela titularidade difusa e coletiva, uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de coletividades ou de grupos.
Direitos fundamentais de quarta geração (direitos dos povos): São relacionados com a saúde, biociências, alimentos transgênicos, sucessão dos filhos gerados por inseminação, clonagens, dentre outros ligados à engenharia genética. Paulo Bonavides conceitua os direitos de quarta geração como sendo o direito à democracia, à informação e ao pluralismo.
Direitos fundamentais de quinta geração (direito à paz): Seu fundamento, em nossa Constituição, está consagrado no art. 1° caput calcado no princípio do Estado Democrático de Direito – onde inexistir a paz a democracia restará abalada. É a opinião também de Bonavides: direito à paz. “A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos”.
Direitos fundamentais de sexta geração : água potável
	Noção Material dos Direitos Fundamentais: o ponto característico para definir um direito fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana. Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, são, pois, pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade da pessoa humana.
	Características dos Direitos Fundamentais:
historicidade –o que se entende por direitos fundamentais depende do entendimento de uma sociedade em um determinado tempo, variam de acordo com o correr da história, não são conceitos herméticos e fechados. Há uma variação no tempo e no espaço.
inalienabilidade – são direitos sem conteúdo econômico patrimonial, não podem ser comercializados ou permutados.
imprescritibilidade – são sempre exigíveis, não é porque não foram exercidos que deixam de pertencer ao indivíduo. 
irrenunciabilidade – o indivíduo pode não exercer os seus direitos, mas não pode renunciar a eles. Também deve ser relativizada pela vida moderna. 
relatividade – não são direitos absolutos. Se houver um choque entre os direitos fundamentais, serão resolvidos por um juízo de ponderação ou pela aplicação do princípio da proporcionalidade.
personalidade – os direitos fundamentais não se transmitem.
concorrência e cumulatividade – os direitos fundamentais são direitos que podem ser exercidos ao mesmo tempo. 
universalidade – os direitos fundamentais são universais, independentemente, de as nações terem assinado a declaração, devem ser reconhecidos em todo o planeta, independentemente, da cultura, política e sociedade. Essa característica é polêmica, porque existem os relativistas culturais que afirmam que os direitos fundamentais não podem ser universais porque devem ser reconhecidos na medida da cultura de cada sociedade. 
proibição de retrocesso – não se pode retroceder nos avanços históricos conquistados. Segundo Canotilho, o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de outros esquemas alternativos e compensatórios, se traduzam na prática numa “anulação”, “revogação” pura e simples. Não tem aceitação total na doutrina. Acentua-se que mesmo os que acolhem a tese da proibição do retrocesso entendem que o princípio da proporcionalidade pode inspirar uma nova regulação do direito fundamental que não destrua totalmente, sem alternativas, o direito antes positivado.
constitucionalização – a locução direitos fundamentais é reservada aos direitos consagrados em diplomas normativos de cada Estado, enquanto a expressão direitos humanos é empregada para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional.
vinculação dos poderes públicos – o fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os parâmetro de organização e de limitação dos poderes constituídos. 1-vinculação do Legislativo: a atividade legiferante deve guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais, como a vinculação aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo positivo, tornando imperiosa a edição de normas que dêem regulamentação aos direitos fundamentais dependentes de concretização normativa; 2- vinculação do Executivo – a atividade discricionária da Administração não pode deixar de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais. Canotilho propõe que a Administração se recuse a cumprir lei inconstitucional quando o direito fundamental agredido colocar em risco a vida ou integridade pessoal de alguém, resultando no cometimento de um delito. 3 - vinculação do Judiciário – Os Tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais poderes, conferindo a tais direitos a máxima efetividade possível.
Osdireitos e garantias fundamentais, na visão do STF, detém caráter relativo, em função do princípio da convivência entre as liberdades (limitações de ordem ético-jurídica). Tal característica de relatividade e limitação está prevista na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), cujas proteções vem a resguardar o respeito dos direitos e liberdades dos demais.
	Destinatários dos Direitos Fundamentais: são os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, em primeiro plano. Ao aplicar as normas de direitos e garantias fundamentais, é que o povo passa a ser receptor do Texto Supremo. “Por isso é ilusório e utópico dizer que as liberdades públicas são voltadas, num primeiro momento, aos cidadãos.” (BULOS, Uadi).
Perspectivas dos Direitos Fundamentais: 
1) perspectiva subjetiva – os direitos fundamentais são direitos que envolvem a relação jurídica obrigacional (credor, devedor e objeto), classicamente, entendidos como os direitos que os indivíduos tem garantidos em face do Estado.
2) perspectiva objetiva – os direitos fundamentais são entendidos como os valores mais importantes de uma sociedade. Os direitos fundamentais transcendem a perspectiva da garantia de posições individuais, para alcançar a estatura de normas que filtram os valores básicos da sociedade política, expandindo-o para todo o direito positivo (efeito irradiante). Outra consequência da perspectiva objetiva é o dever de proteção pelo Estado dos direitos fundamentais contra agressões dos próprios Poderes Públicos, provindas de particulares ou de outros Estados.
Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais: de acordo com a doutrina liberal clássica, os direitos fundamentais prestar-se-iam à regência das relações públicas, as quais tinham o Estado como um dos seus polos (eficácia vertical dos direitos fundamentais). Ocorre que as crises sociais e econômicas do século XX modificaram a posição do sujeito passivo dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais valem também nas relações entre particulares. A teoria surgiu preconizando a aplicação das liberdades públicas também nas relações travadas entre pessoas privadas. Foi criada na Alemanha sob o rótulo de DRITTWIRKUNG.
Sobre esse tema, convém ressaltar as seguintes teorias:
1) Teoria Negativista - rejeita a possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas em face da concepção liberal prevalecente neste regime jurídico.
2) Teoria da “State Action” (alguns a equiparam à Teoria Negativista) - Para a doutrina estadunidense, o papel da Constituição seria o de apenas oferecer direitos fundamentais de proteção aos indivíduos contra as interferências arbitrárias do Estado, afastando a possibilidade de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, salvo se o particular estiver no desempenho de uma função ou atividade estatal.
3) Dos deveres de proteção aos Direitos Fundamentais (EUA) ou Teoria da Convergência Estatista (NA ALEMANHA) – o Estado sempre teria o dever de proteger os direitos fundamentais, mesmo em face de lesão provocada por particular. Coloca o Estado como responsável por todas as violações sofridas pelos particulares no exercício de suas relações privadas, pois entende que as relações privadas decorrem de uma prévia autorização explícita ou implícita da ordem jurídica estatal.
4) Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais sob a perspectiva objetiva – defende que os direitos dos particulares são protegidos na esfera civil, sem a necessidade da tutela constitucional.
5) Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais sob a perspectiva subjetiva maior ampliação dos direitos fundamentais e do ativismo judicial. Para explicar essa eficácia surgiram, na Alemanha (LEI FUNDAMENTAL DE BONN), as teorias:
5.1 Teoria da Eficácia Indireta ou Mediata dos Direitos Fundamentais a Terceiros (Konrad Hesse) – é uma corrente intermediária entre aqueles que NEGAM a aplicação dos direitos fundamentais aos particulares e os permitem a aplicação direta e imediata. Cabe ao legislador privado a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, estabelecendo uma disciplina das relações privadas que se revele compatível com os valores constitucionais. Ao Judiciário sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo Legislador, levando em consideração os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação das normas privadas incompatíveis com tais direitos. Apenas em casos excepcionais de lacuna na ordem privada, e diante da total ausência de cláusulas gerais, é que o juiz poderia aplicar diretamente o direito fundamental.
5.2 Teoria da Eficácia Direta ou Imediata dos Direitos Fundamentais aTerceiros (Alexy�) – quando os direitos não forem suficientemente protegidos pelo legislador na esfera privada, as normas constitucionais que os consagram produzirão efeito direto de obrigatoriedade nas relações entre particulares, sem desconsiderar a autonomia privada. É a teoria aplicada no Brasil.
	Daniel Sarmento defende a Eficácia Imediata, mas, para evitar um “fundamentalismo dos direitos fundamentais”, propõe a utilização da técnica da ponderação de interesses, baseada no princípio da proporcionalidade.
	O STF reconheceu a aplicação direta de direitos fundamentais às relações privadas, mantendo ordem judicial prolatada para determinar uma associação privada a reintegração de um associado que havia sido excluído de seus quadros, por violação ao direito de defesa.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. (...) os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. (...)A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio.
Função dos Direitos Fundamentais
Funções de defesa ou de liberdade – os direitos fundamentais têm como função proteger os indivíduos, defendendo-os contra o Estado.
Funções de prestação – os direitos fundamentais exigem uma obrigação de fazer, uma prestação. O Estado deve agir para atenuar desigualdades, estabelecendo moldes para o futuro da sociedade. Podem ser prestações jurídicas ou prestações materiais (consistem numa utilidade concreta – direito à educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, assistência, proteção á infância, etc.).
Os direitos à prestação são satisfeitos segundo as conjunturas econômicas (RESERVA DO POSSÍVEL), de acordo com a disponibilidade no momento, na forma prevista pelo legislador infraconstitucional. A escassez de recursos implica a necessidade de o Estado realizar escolhas de alocação de verbas, a cargo do órgão político legitimado pela representação popular. Os direitos sociais ficam dependentes, pois, de uma intervenção legislativa, concretizadora e conformadora, só então adquirindo plena eficácia e exeqüibilidade. Esses direitos não podem ser determinados pelos juízes quanto aos seus pressupostos e à extensão do seu conteúdo, pois dependem de uma atuação legislativa.
Princípio da reserva do possível: Na doutrina de Sustein e Holmes, todos os direitos, desde os que dependem de atuação positiva até aqueles negativos ou de defesa, implicam custos para o Estado. A tese da reserva do possível (Der Vorbehalt des Möglichen) assenta-se na ideia romana de que a obrigação impossível não pode ser exigida. Por tal motivo, não se considera a insuficiência de recursos orçamentários como merafalácia. Bens escassos não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, sua distribuição faz-se mediante regras que pressupõem o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. 
Essa escassez, muitas vezes, é resultado de escolha, de decisão: quando não há recursos suficientes, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de outra que não foi contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos direitos fundamentais, já que não cabe ao administrador público preteri-la, visto que não é opção do governante, não é resultado de juízo discricionário, nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Portanto, aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez, quando ela é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma não ser a reserva do possível oponível à realização do mínimo existencial. Seu conteúdo, que não se resume ao mínimo vital, abrange também as condições socioculturais que assegurem ao indivíduo um mínimo de inserção na vida social. 
Sendo assim, não fica difícil perceber que, entre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. No espaço público, local em que são travadas as relações comerciais, profissionais e trabalhistas, além de exercida a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, torna-o dependente das forças físicas para continuar a sobreviver, ainda assim, em condições precárias. É preciso ressalvar a hipótese de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois eles, dentro do que é possível, estão de acordo com a CF/1988, não havendo omissão injustificável. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais.
Teoria do grau mínimo de efetividade dos direitos sociais: Tenta-se extrair uma garantia ao mínimo social dos direitos a prestação material, como por exemplo, o mínimo social: salário mínimo como piso dos benefícios previdenciários (norma auto-aplicável segundo o STF). São reconhecidas pelo STF obrigações mínimas, que o Estado deve satisfazer, tais como o direito de paciente de AIDS a receber medicamento gratuito dos poderes públicos, direito à creches e pré-escolas para crianças de 0 a 6 anos de idade.
Funções de proteção perante terceiros - os direitos fundamentais protegem os cidadãos de terceiros, ou seja, dos demais indivíduos. Terceiros são também devedores dos direitos fundamentais, o Estado tem a obrigação de garantir que os outros respeitem os direitos fundamentais. Exemplos: manter a ordem, manter polícia; manter um Judiciário capaz de proteger. O Estado entra na relação entre os particulares. Dever de proteção: o Estado teria a obrigação não só de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas também de protegê-los de potenciais lesões e ameaças advindas de particulares no seio social.
Função de não-discriminação – os direitos fundamentais protegem as minorias em relação ao Estado e em relação a terceiros.
Função de ampliação da participação democrática - os direitos fundamentais de participação são orientados a garantir a participação dos cidadãos na formação da vontade do País.
Ademais, em teoria cunhada no Sec. XIX, mas que ainda se mantém atual, Jellinek descreveu as quatro posições em que o indivíduo pode estar em face do Estado. É a teoria dos 4 status: a) status negativo: o indivíduo, por possuir personalidade, goza de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos; b) status positivo ou status civitatis: o indivíduo tem direito exigir que o Estado atue positivamente, entregando prestações; c) status passivo: o indivíduo é detentor de deveres perante o Estado; d) status ativo: o indivíduo possui competências para influenciar a formação da vontade do Estado, como ocorre com o voto. 
Classificação dos Direitos Fundamentais
	CRITÉRIO
	CLASSIFICAÇÃO
	EXPLICAÇÃO
	Quanto à DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA
Há uma tese doutrinária, ainda não decidida pelo STF, mas, somente seria cláusulas pétreas os direitos materialmente fundamentais 
 
	MERAMENTE FORMAIS
	Não são essenciais à dignidade da pessoa humana. Artigo 5o. XXIX.
	
	MATERIALMENTE FUNDAMENTAIS
	São essenciais à dignidade da pessoa humana, que é o valor central da dignidade, é o direito que abstraído ameaça a vida humana digna.
	RUY BARBOSA
Desde SAMPAIO DORIA, essa classificação é questionada, já que pela supremacia da CF, o só fato de declarar o direito ele já é uma garantia, e ao mesmo tempo os instrumentos são direitos, ou seja, há uma mistura entre direitos e garantias.
	DIREITOS
	Disposições declaratórias
	
	GARANTIAS
	Instrumentos assecuratórias
	CLASSIFICAÇÃO FORMAL DA CF/88
Há também outros espalhados pela CF.
	INDIVIDUAIS
	
	
	COLETIVOS
	
	
	SOCIAIS
	
	
	NACIONALIDADE
	
	
	POLÍTICOS
	
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: a disposição do artigo 5o demonstra que há direitos e também deveres fundamentais (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Os indivíduos são credores e devedores ao mesmo tempo dos direitos fundamentais. 
Destinatários: são os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil, de acordo com o texto expresso da lei, mas essa interpretação meramente gramatical não é suficiente para entender a questão. Vale, inclusive, ressaltar que o STF já assegurou a possibilidade de os estrangeiros não residentes gozarem dos direitos fundamentais próprios dessa condição.
A disposição generalista exposta no caput do artigo 5o não determina que todos brasileiros possam gozar igualmente dos direitos fundamentais, podem ser estabelecidas diferenças entre os brasileiros. Exemplo: o brasileiro nato nunca poderá ser extraditado e o brasileiro naturalizado somente pode ser extraditado por crime comum praticado antes da naturalização ou por comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas a fim. O STF firmou posição, por outro lado, de que o ato estatal que reconhece a naturalização é meramente declaratório, logo possibilitando a retroação de seus efeitos:
Outra distinção entre brasileiros repousa na disposição do LXXIII, que permite o ajuizamento da Ação Popular somente por cidadão (pleno gozo de direitos políticos) seja naturalizado ou nato. Há direitos que somente estão voltados para as mulheres. Exemplo: direito da presa de amamentar os filhos; licença maternidade; proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos políticos.
O inciso LII é um dispositivo voltado somente para estrangeiros, ao estabelecer que não será permitida a extradição de estrangeiros por crime político ou de opinião. A CF fala de crime político em outro dispositivo: o juiz federal é competente para processar e julgar os crimes políticos da União (artigo 109, I, CF). O crime político do artigo 5o é o mesmo do artigo 109? É óbvio que não, porque o crime político do estrangeiro é aquele que foi praticado no estrangeiro, sendo que a competência do juiz federal está relacionada com a nossa lei de segurança nacional. O julgamento do crime político está submetido à RECURSO ORDINÁRIO para o STF, (ARTIGO 102, II, b).
São somente os estrangeiros residentes que não podem ser extraditados por motivos políticos? Ou o estrangeiro que esteja passando pelo Brasil possui também essa proteção? Não há como não se entender que o artigo 5o estará tutelando todos os estrangeiros residentesou não residentes.
Pessoas jurídicas: também estão protegidas pelos direitos constantes no artigo, desde que sejam compatíveis com a sua natureza, ou seja, poderão usufruir dentro do razoável. Obviamente, o direito à vida é direito de pessoa humana e não de pessoa jurídica. Exemplo: impetração de MS pode ser feita por pessoa jurídica, já o HC não é compatível.
Concurso: as pessoas jurídicas de direito público usufruem os direitos fundamentais? Toda a teoria dos direitos fundamentais está relacionada à proteção do cidadão, por meio dos direitos fundamentais. Atualmente, a teoria deve ser temperada, para entender-se que alguns dos incisos do artigo 5o são usufruídos pelo Estado. Exemplos: o Município pode impetrar um MS contra uma autoridade federal; os entes políticos têm direito aos princípios do contraditório, do devido processo legal, direito de ser ouvido em juízo, direito ao juiz predeterminado por lei.
Aplicabilidade: o § 1o do art. 5º traz uma presunção de que os direitos fundamentais serão normas de eficácia plena ou contida, mas na tentativa de dar maior aplicabilidade a esse dispositivo, não se pode fugir do razoável, assim, há casos em que os direitos fundamentais terão eficácia limitada.
Exemplo 01: norma de eficácia CONTIDA (inciso XIII – “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”), a menção à lei ordinária não afasta a aplicabilidade imediata do dispositivo, mas poderá ser limitada pela atuação do legislador ordinário.
Exemplo 02: inciso XXXII (defesa do consumidor, na forma da lei), essa norma tem eficácia LIMITADA programática (majoritária). Somente será assim, se o intérprete entender que somente pode existir a defesa em uma lei específica. Obs.: Se for entendido o dispositivo como uma regra de interpretação para todas as demais normas, aplicando-se o princípio de maior eficácia para as normas constitucionais (regra de hermenêutica constitucional).
Exemplo 03: nos incisos XLII (racismo) e XLIII (inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia), é necessária uma lei para estabelecer esses crimes, para que seja aplicada pena. Ou seja, trata-se de norma de eficácia LIMITADA.
	Vedação do retrocesso: No exemplo 02, com a lei os incisos ganham efetividade? Essa lei que dá plena efetividade pode ser simplesmente revogada por outra lei? Será que a lei revogadora pode ser considerada como inconstitucional sob a alegação de vedação ao retrocesso (hermenêutica constitucional)? Na opinião da doutrina majoritária, não podem ser revogadas essas leis (p. ex. CDC), podem ser substituídos, garantida a vedação ao retrocesso.
	Judicialização de políticas públicas: Visa à concretização dos direitos fundamentais e adequada aferição da destinação dos recursos públicos para o suprimento dos anseios da sociedade. Baseia-se na própria ideia do Estado Democrático de Direito, pelo qual o cidadão pode vir a juízo discutir o desvio ocorrido pelo poder eleito, atento aos interesses da sociedade, cuja vontade é soberana. Possui como contrapeso a Reserva do Possível. Os direitos sociais têm grande dificuldade de aplicação imediata. Exemplo: prestação de educação e saúde depende de uma política pública, não basta a menção na CF para garantir a eficácia imediata.
	Não taxatividade dos direitos fundamentais (§ 2o, artigo 5o, CF): o dispositivo em questão estabelece a natureza exemplificativa dos direitos fundamentais. Ou seja, há direitos fundamentais espalhados por toda a CF e também direitos fundamentais implícitos. Antes um bom exemplo é o direito à moradia e à alimentação que agora repousam expressamente no caput do artigo 6º. Outro direito fundamental implícito é o direito à tutela penal. Não é muito comum a existência de direitos fundamentais implícitos em uma constituição prolixa. Adotou-se um SISTEMA ABERTO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS no Brasil, não se podendo considerar taxativo o rol do artigo 5º. É possível, a partir das normas do próprio catálogo dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais elementares da Lei Maior, deduzir a existência de outros direitos fundamentais. Seu caráter fundamental decorre de sua referência a posições jurídicas ligadas ao valor da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de assentar, como, por exemplo, na ADI 939: “a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; 3. Em consequência, e inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93).
O dispositivo do art. 5°, §3°, reconhece que nos tratados internacionais pode haver a previsão de direitos humanos, que passam a gozar de status de emenda constitucional, se forem aprovados nas duas casas, em dois turnos, pelo quórum de 3/5. 
Caso não sejam aprovados pelo quórum constitucional, os tratados em direitos humanos revestem-se de supralegalidade. Sem alterar a constituição, eles bloqueiam a legislação federal que lhes seja contrária. Se o tratado não versar sobre direitos humanos, mantém a sua hierarquia infraconstitucional e equivalente à lei ordinária.
O julgamento relativo à prisão do depositário infiel estabelece tais balizas e afasta a prisão neste caso, seja qual for a modalidade de depósito. Atente-se para o fato de que está mantida a disposição que permite a prisão, porém toda a legislação infraconstitucional não pode ser aplicada, dada a supralegalidade da vedação à prisão inserta no Pacto de San José da Costa Rica. O STF aprovou a súmula vinculante nº 25 que assim dispõe: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade da prisão”.
	Colisão de Direitos Fundamentais: no conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual em extensões variadas, segundo a respectiva relevância no caso concreto, sem que se tenha um dos princípios como excluído do ordenamento jurídico. 
	Valores relativos às pessoas têm precedência sobre valores de índole material: O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema (adequação), que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado (necessidade) e que seja proporcional, em sentido estrito. Isto é: o ônus imposto ao sacrificado não pode ser superior ao benefício que se pretende obter com a solução. Impende comprimir em menor grau possível os direitos em causa.
	Se a colisão existe na relação indivíduo-indivíduo, isto é, se há colisão de um titular de direito fundamental com outro titular, há colisão autêntica. Se a colisão existe na relação indivíduo-sociedade, isto é, se o exercício de um direito fundamental pelo seu titular colidirá com os bens jurídicos da sociedade, há colisão imprópria. Em ambos os casos, a solução se dá com base no juízo de ponderação, baseado no princípio da proporcionalidade. 
	Entretanto, a utilização desta ponderação acaba gerando o que se conhece como colisão bilateral, colisão unilateral e colisão excludente. Se a solução do conflito, para compatibilizá-los, for a utilização de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos, reduzindo proporcionalmente o âmbito de aplicação dos dois direitos fundamentais, dá-se a colisão com redução bilateral. Exemplo: direito de construção x direito de vizinhança. Alguém pretende construir, e o vizinho embarga a obra, alegandoo prejuízo ao sossego durante o dia e o sono, durante à noite. É possível manter os dois direitos, e a obra pode seguir com delimitação, pelo juiz (em alguns casos, a própria lei diz como se deve construir), dos horários para a realização da construção. Se a solução do conflito, para compatibilizá-los, for a utilização de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos, reduzindo proporcionalmente o âmbito de um deles, dá-se a colisão com redução unilateral. Exemplo: direito ao acesso ao Judiciário x direito ao contraditório e à ampla defesa. É possível haver, neste caso, liminares e tutelas de urgência sem ouvida da outra parte, postergando o direito à ampla defesa e ao contraditório para um momento posterior. Reduz-se o âmbito do direito de defesa, mas não o exclui. Se a solução do conflito, entretanto, for a exclusão de um deles, em virtude de ser o confronto reciprocamente excludente do exercício do outro, dá-se a colisão excludente. Neste caso, o princípio da proporcionalidade indica qual o direito que, na situação concreta, está ameaçado de sofrer lesão mais grave caso venha a ceder ao exercício do outro, e por isso merece prevalecer. Ex: direito à imagem x direito à informação = Se a sociedade tem o direito à informação sobre o câncer, e o portador desta enfermidade tem direito à intimidade, haverá colisão se a empresa jornalística tencionar publicar foto sua, para informar o tipo novo de câncer de pele. Neste caso, os benefícios para a sociedade são menores que os prejuízos à imagem do portador do câncer, e o direito à informação será excluído; outro exemplo é o caso Glória Trévi.
Direitos Fundamentais previstos no art. 5º da CFRB
	Direito à Vida: não se resume o direito à vida ao mero direito à sobrevivência física, pois o Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Tal direito fundamental abrange o direito a uma existência digna, tanto sob o aspecto espiritual, quanto material (garantia do mínimo necessário a uma existência digna, corolário do Estado Democrático de Direito). O direito fundamental à vida abrange: direito à integridade física (direito à saúde, vedação de pena de morte, proibição do aborto, etc) e também o direito a condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência condigna à natureza humana. Inclusive, a vida intra-uterina está abrangida pela proteção constitucional. 
	Direito à Existência: é a primeira dimensão do direito à vida, podendo o indivíduo lutar e defender a sua vida, por isso, não é razoável sacrificar a sua vida para proteger a de outrem, podendo-se retirar a vida de outrem para manter a sua própria. Exemplos: excludentes de ilicitude. 
	A vida é um ciclo é um processo, nesse aspecto, ela têm dois termos: início e fim. O constitucionalmente desejado é que o fim seja a morte natural. Nesse processo, tudo o que abrevie a morte natural, em tese, pode ser contrário ao direito à vida. Já o início da vida precisa ser verificado o seu momento: teoria da concepção e teoria natalista. De acordo com o entendimento que for adotado, há repercussões jurídicas distintas. Não há uma definição muito objetiva em relação ao início da vida. A morte é medida pelo fim da atividade cerebral, dizer que o aborto anencefálico é violação ao direito à vida, é dizer que a vida não está relacionada com a atividade cerebral; assim, se o aborto anencefálico é violação ao direito à vida, deve-se modificar o entendimento em relação ao marco final da vida.
	Fato é que tudo o que abrevia a morte natural é morte provocada, e, em tese, é ofensivo à vida. O que dá ensejo a determinadas discussões paralelas:
pena de morte – o direito à vida não é absoluto. Na CF/88, há a previsão de possibilidade de aplicação de pena de morte, em caso de guerra declarada (artigo 84, XIX). Não pode ser elaborada EC visando à aplicação de pena de morte. 
abate de aeronave no espaço aéreo nacional – fica claro que não há ofensa ao direito à vida, se a aeronave for militar, porque é evidente que poderá atacar o país colocando em risco outras vidas. O problema surge com as aeronaves civis. Porém, a Lei nunca foi submetida ao correspondente exame de constitucionalidade perante o STF. 
	Direito à Dignidade: não basta existir, é preciso estar vivo dignamente. Está previsto no artigo 1o,III, 170; 226, § 10; 227, sendo um valor, um princípio, servindo como parâmetro para a definição dos direitos formal e materialmente fundamentais, serão materialmente fundamentais os direitos relacionados à dignidade da pessoa humana. A Declaração Universal dos Direitos do Homem afirma que todos os homens nascem iguais em dignidade e direitos. 
Questão referente à dignidade está relacionada à eutanásia (morte bela, homicídio piedoso), que consiste na abreviação da vida de pessoa que já tenha sido dada como irrecuperável pela medicina. No Brasil, não é admitida, podendo o sujeito que auxilie ter cometido os crimes de auxílio ao suicídio ou homicídio. 
	Direito à Integridade: projeta-se à integridade física (o ordenamento determina a proibição de lesões), psíquica e moral (provocação de dor interna e sofrimento). Ademais, com base nesse Direito, a CF veda a prática da tortura, bem como qualquer tipo de comercialização de órgãos, tecidos e substâncias humanas pra fins de transplante, pesquisa e tratamento (art. 199, §4º). O absoluto respeito ao corpo humano, além de bem jurídico tutelado de forma individual, é um imperativo de ordem estatal. Trata-se de bem fora de comércio por expressa previsão constitucional. Contudo, a doação de sangue, ou de órgãos em vida ou post mortem, para fins de transplante ou tratamento é válida.
Direito à Privacidade: tem seu núcleo no inciso X, do art. 5º da CF. O direito à privacidade está dividido em quatro dimensões:
intimidade – é o direito de estar só; é a garantia da solidão. The right to be let alone (literalmente "o direito de ser deixado em paz"). É a vida particular, compreendendo a intimidade como sendo sua principal manifestação. Também entendida como o direito à reserva de informações pessoais e da própria vida privada: 
vida privada – é o direito que o indivíduo tem de ser de uma determinada forma, sem a intervenção de outrem. 
honra – está ligada à honra objetiva (visão da sociedade) e honra subjetiva (visão da própria pessoa).
imagem das pessoas – é a representação da pessoa, por meio de desenhos, fotografias e outros. É um direito que deve também ser revisto sob o viés da proporcionalidade.
Privacidade e inviolabilidade de domicílio – O STF vê como objeto de garantia qualquer compartimento habitado, qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e qualquer compartimento onde alguém exerce profissão ou atividade. Assim o conceito de domicílio abrange todo lugar privativo, ocupado por alguém, com direito próprio e de maneira exclusiva, mesmo sem caráter definitivo ou habitual. Abrangência ampla, alcançando não somente o escritório de trabalho, como também o estabelecimento industrial e clube recreativo (aposento de habitação coletiva, trailer, etc.). O direito à inviolabilidade do domicílio tem nítida eficácia horizontal. Repele a ação estatal e também de outros particulares.
Há exceções ao direito à inviolabilidade do domicílio: 1) em caso de flagrante delito, a qualquer momento; 2) em caso de desastre ou para prestar socorro, 3) através de autorização judicial, durante o dia.
Importante decisão do STF validou o ingresso em escritório de advocacia e a realização de escuta ambiental, mesmo no período noturno. Entendeu-se que é excepcional a situação do advogado que é também investigado e que não foi aniquilado o núcleo do direito fundamental:
	Sigilo bancário e fiscal: a discussão sobre os sigilos está situada nesse aspecto, o STF entende que a proteção do sigilo bancário tem sede constitucional, fundamentada no inciso X, do artigo 5o., CF/88. 
O sigilo bancário pode ser quebrado pelas CPI’s, mas não o pode pelo MP. Exceção: quando o MP esteja investigando as verbas públicas, não precisa de autorização judicial.O STF tem uma decisão (MS 23452) dizendo que a CPI pode no relatório final divulgar os dados sigilosos, em caráter de extrema excepcionalidade, e quando seja de interesse público. Nem o juiz, nem o MP podem fazer isso. É um caso típico de poder da CPI maior do que o poder do magistrado:
Em decisão de 2007 (MS-22801), o STF rechaçou a possibilidade de o TCU quebrar o sigilo bancário sem autorização judicial ou de CPI, ao entender que:
ADI 2386: O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, reputou improcedentes os pedidos formulados em ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas em face de normas federais que possibilitam a utilização, por parte da fiscalização tributária, de dados bancários e fiscais acobertados por sigiloconstitucional, sem a intermediação do Poder Judiciário (LC 104/2001, art. 1º; LC 105/2001, artigos 1º, § 3º e 4º, 3º, § 3º, 5º e 6º; Decreto 3.724/2001; Decreto 4.489/2002; e Decreto 4.545/2002) — v. Informativo 814. Fundamento: o que ocorreria não seria propriamente a quebra de sigilo, mas a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. Nessa transmutação, inexistiria qualquer distinção entre uma e outra espécie de sigilo que pudesse apontar para uma menor seriedade do sigilo fiscal em face do bancário. Ao contrário, os segredos impostos às instituições financeiras — muitas das quais de natureza privada — se manteria, com ainda mais razão, com relação aos órgãos fiscais integrantes da Administração Pública, submetidos à mais estrita legalidade. 
Sigilo da correspondência e das comunicações: art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. No último caso = deve ser entendido como comunicações telefônicas. Comunicações telefônicas são diferentes de dados telefônicos. Entretanto, Antonio Scaranzi Fernandes, por exemplo, aduz que a expressão, refere-se às comunicações telefônicas e também a de dados. 
A consequência prática disso reside na apreciação da constitucionalidade parágrafo único, do art. 1º, da lei de interceptações telefônicas. Se eu acho que a expressão “salvo no último caso” abrange a comunicação de dados, então a interceptação das comunicações informáticas é constitucional. Se eu acho que a expressão “salvo no último caso” só permite a interceptação telefônica, então essa primeira parte do art. 1º, parágrafo único é inconstitucional. 
Vicente Greco Filho (USP), Celso Ribeiro Bastos e também Antonio Magalhães Gomes Filho (USP) entendem que o dispositivo é inconstitucional, porque a Constituição só permitiu a interceptação de comunicações telefônicas. STF e STJ consideram o § único constitucional. O Supremo e o STJ nunca declararam como prova ilícita, as interceptações de informática. 
Quanto à apreensão de computadores, o STF já decidiu que a Constituição protege as comunicações por meio de dados. Uma conversa no Skype, por exemplo. São as comunicações por meio de dados, porém não os dados em si mesmos que estejam armazenados na base física do computador. 
As violações de correspondência e de comunicação telegráfica são crimes previstos no CP (art. 151 e parágrafos) e na Lei nº 6538/78, que dispõe sobre os serviços postais. Na vigência de estado de defesa ou de sítio poderão ser estabelecidas restrições à inviolabilidade de correspondência (arts. 136, I, b, e 139, III).
A atuação do magistrado na autorização de escuta telefônica é limitada pelo texto constitucional, pois somente poderá autorizar em caso de investigação criminal ou instrução processual penal, na hipótese de crime apenado com reclusão. Os crimes apenados com detenção e que são conexos, também podem se sujeitar à interceptação, no mesmo contexto em que estejam sendo investigados aquele punidos com reclusão. O STF já decidiu ser inadmissível a interceptação telefônica no curso de processo de extradição. A intercepção telefônica não se confunde com os registros de ligação, já que a primeira não pode ser ordenada por CPI, enquanto a segunda medida pode.
O STF também considera prova lícita a gravação telefônica feita por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento do outro (ex: Caso do Senador Delcídio do Amaral). Afastou-se o argumento de afronta ao art. 5º, XII da CF ("XII - é inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer ..."), uma vez que esta garantia constitucional refere-se à interceptação de conversa telefônica feita por terceiros, o que não ocorre na hipótese, sobretudo quando a gravação é feita para defesa própria em procedimento criminal e não pese contra tal divulgação alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva (ex. Relação profissional, ministerial ou de particular tutela da intimidade). A gravação é clandestina, mas não ilícita.
Na interceptação telefônica ilícita, a gravação deve ser feita por terceiro, de forma clandestina, sem conhecimento de nenhum dos interlocutores. Dessa forma, é considerada válida a gravação realizada por uma pessoa que vem sendo ameaçada de morte por telefone. Observa-se que o juiz, nos termos do art. 147 do CP, não poderia sequer autorizar a interceptação telefônica, pois o crime de ameaça é punido apenas com detenção.
A gravação ambiental é a captação por meio de fita magnética ou por qualquer outro meio eletrônico ou ótico, de conversa ou imagem entre presentes. O STF, já considerou inválida essa prova quando gravada numa “conversa informal” com presos, violando o direito ao silêncio, também assegurado pela CF (HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). A lei de combate às organizações criminosas expressamente autoriza a interceptação ambiental mediante circunstanciada autorização judicial.
Interceptação de correspondência dos presos pela autoridade do presídio, por meio de lei, que não contraria a CF, de acordo com o entendimento do STF.
Intimidade e DNA: quanto à intimidade da pessoa humana: - submissão a exame de DNA - em decisão antiga o STF afirmava que não se podia determinar a submissão a exame de DNA 
HC 71373 / RS – (...) INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. 
Rcl 2040 QO / DF - DISTRITO FEDERAL QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO (...) 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. (...) 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto,indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante. Na RCL 2040, Gloria Trevi, o STF mandou fazer o exame com a retirada de material biológico da placenta, em que pese a oposição da extraditanda. Reconhecendo o direito à imagem da instituição pública.
Direito à Liberdade ou às Liberdades: as liberdades são proclamadas partindo-se da perspectiva da pessoa humana como ser em busca da auto-realização, responsável pela escolha dos meios aptos para realizar as suas potencialidades. A efetividade dessas liberdades presta serviço ao regime democrático, na medida em que viabiliza a participação mais intensa de todos os interessados nas decisões políticas fundamentais.
Liberdade objetiva e subjetiva: quando se fala em liberdade, a primeira noção que se tem é a liberdade de ir e vir, ou seja, a liberdade objetiva, ou a liberdade de locomoção, que é protegida por meio de HC. Há também a liberdade subjetiva, ou a liberdade de pensamento, é a liberdade de pensar. Delas decorrem as diversas expressões constitucionais da liberdade. 
Liberdade de pensamento: o pensamento pertence ao próprio indivíduo, é uma questão de foro íntimo. A tutela constitucional surge no momento em que ele é exteriorizado com a sua manifestação. Se o pensamento, em si, é absolutamente livre, sua manifestação já não pode ser feita de forma descontrolada, pois o abuso desse direito é passível de punição. Por isso, veda-se o anonimato.
Classificação das liberdades de pensamento:
1) liberdade de consciência (foro íntimo, indevassável, absoluto): liberdade de crença: é a liberdade de pensamento de foro íntimo em questões de natureza religiosa, incluindo o direito de professar ou não uma religião, de acreditar ou não na existência de um, em nenhum ou em vários deuses (art. 5º, VI); e, a liberdade de consciência em sentido estrito: é a liberdade de pensamento de foro íntimo em questões não religiosas. Trata-se de convicções de ordem ideológica ou filosófica.
2) liberdade de exteriorização de pensamento (poder de polícia do Estado): liberdade de culto: é a exteriorização da liberdade de crença. Se a CF assegura ampla liberdade de crença, a de culto deve ser exteriorizada na forma da lei. Contém também a liberdade de informação jornalística (art. 220 e seus parágrafos): compreende o direito de informar, bem como o do cidadão de ser devidamente informado. Essa liberdade deverá ser exercida de forma compatível com a tutela constitucional da intimidade e da honra das pessoas, evitando situações de abuso de direito de informação previsto na CF. 
A CF/88, preocupada em assegurar ampla liberdade de manifestação de pensamento, veda expressamente qualquer atividade de censura ou licença. Por censura entende-se a verificação de compatibilidade entre um pensamento que se pretende exprimir e as normas legais vigentes. Por licença, temos a exigência de autorização de qualquer agente ou órgão para que um pensamento possa ser exteriorizado.
O direito de opinião é uma decorrência da liberdade de manifestação de pensamento. Trata-se do direito de emitir juízos de valor sobre os fatos da vida social.
Direito ao Esquecimento (Informativo n. 527 do STJ): o direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos.
Exemplo Histórico: O exemplo mais conhecido e mencionado é o chamado “caso Lebach”, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão. Sujeito condenado à 6 anos de reclusão pelo assassinato de 4 soldados alemães na cidade alemã de Lebach. Dias antes do sujeito deixar a prisão, ficou sabendo que uma emissora de TV iria exibir um programa especial sobre o crime, que mostraria suas fotos e insinuaria que era homossexual. Diante disso, ele ingressou com uma ação inibitória para impedir a exibição do programa. A Corte Alemã proibiu a transmissão, sob os fundamentos: proteção constitucional da personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso e sua vida privada; não haveria mais um interesse atual naquela informação (o crime já estava solucionado e julgado há anos); a divulgação da reportagem iria causar grandes prejuízos ao condenado, que já havia cumprido a pena e precisava ter condições de se ressocializar; princípio da proteção da personalidade deveria prevalecer em relação à liberdade de informação.
Fundamento: No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma consequência do direito à vida privada (privacidade),intimidade e honra, assegurados pela CF/88 (art. 5º, X) e pelo CC/02 (art. 21). Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é uma decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF preconiza que a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.
Âmbito de Aplicação: Além do campo penal (esquecimento dos antecedentes), pode envolver outras áreas (ex: caso do vídeo da Xuxa; Ana Paula Arósio quando decidiu sumir da mídia).
Críticas: a) atentado à liberdade de expressão e de imprensa; b) perda da própria história, afronta o direito à memória de toda a sociedade; c) desaparecer registros sobre crimes e criminosos perversos, que entraram para a história social, policial e judiciária, informações de inegável interesse público; d) é absurdo imaginar que uma informação que é lícita se torne ilícita pelo simples fato de que já passou muito tempo desde a sua ocorrência; e) quando alguém se insere em um fato de interesse coletivo, mitiga-se a proteção à intimidade e privacidade em benefício do interesse público.
Tribunais Superiores: A 4ª Turma do STJ afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o direito ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ (caso “Aída Curi”: familiares da vítima que foi violentada propuseram uma ação contra a Globo por reproduzir matéria sobre o caso no Linha direta. Julgada improcedente: tempo decorrido gerou diminuição do abalo moral e caso histórico) e REsp 1.334.097-RJ (situação da “chacina da Candelária”: Programa linha direta produziu matéria sobre o caso, citando o nome de um acusado que havia sido absolvido. Julgado procedente.), Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 28/5/2013).
Direito ao esquecimento x direito à informação: Deve-se analisar se existe um interesse público atual na divulgação daquela informação. Se ainda persistir, não há que se falar em direito ao esquecimento, sendo lícita a publicidade daquela notícia. É o caso, por exemplo, de “crimes genuinamente históricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável” (Min. Luis Felipe Salomão). Desafios impostos pela utilização da internet, impossível garantir um direito pleno ao esquecimento.
Direito ao esquecimento x Direito à memória: Quando um país faz a transição de um regime ditatorial para um Estado democrático, ele deverá passar por um processo de mudança e adaptação, chamado pela doutrina de “Justiça de Transição”. A Justiça de Transição significa uma série de medidas que devem ser tomadas para que essa ruptura com o modelo anterior e inauguração de uma nova fase sejam feitas sem traumas, revanchismos, mas também sem negar a existência do passado. Podemos citar como providências decorrentes da Justiça de Transição: a) a reforma das instituições existentes no modelo anterior; b) a responsabilização criminal das pessoas que cometeram crimes; c) a reparação das vítimas e perseguidos políticos; e d) a busca pela verdade histórica e a defesa do direito à memória.
Em se tratando de Brasil, podemos conceituar o direito à memória e à verdade histórica como sendo o direito que possuem os lesados e toda a sociedade brasileira de esclarecer os fatos e as circunstâncias que geraram graves violações de direitos humanos durante o período de ditatura militar, tais como os casos de torturas, mortes,