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1 ATOS ADMINISTRATIVOS Celso Antônio Bandeira de Mello Maria Sylvia Zanella Di Pietro José dos Santos Carvalho Filho Hely Lopes Meirelles Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo 1. CONCEITOS; 2. REQUISITOS DE VALIDADE (OU ELEMENTOS) DO ATO ADMINISTRATIVO: 2.1. Competência: a) características da competência; b) delegação e avocação de competência; c) vício de competência: excesso de poder, função de fato e usurpação de função; 2.2. Finalidade: a) vício de finalidade: teoria do desvio de poder ou finalidade. 2.3. Forma: a) vício de forma; b) silêncio administrativo. 2.4. Motivo: a) vício de motivo; b) distinções importantes; c) obrigatoriedade da motivação; d) teoria dos motivos determinantes. 2.5. Objeto: a) requisitos do objeto; b) vício do objeto. 3. SÍNTESE DA CLASSIFICAÇÃO DE CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO; 4. MÉRITO ADMINISTRATIVO; 5. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO: 5.1. Presunção de legitimidade (ou legalidade); 5.2. Imperatividade; 5.3. Autoexecutoriedade; 2 5.4. Tipicidade. 6. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS: 6.1. Atos normativos; 6.2. Atos ordinatórios; 6.3. Atos negociais; 6.4. Atos enunciativos; 6.5. Atos punitivos. 7. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: 7.1. Quanto aos destinatários; 7.2. Quanto ao alcance; 7.3. Quanto ao objeto; 7.4. Quanto ao regramento; 7.5. Quanto à formação. 8. FORMAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS; 9. EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS; 10. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO; 11. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO: 11.1. Planos de existência, validade e eficácia; 11.2. Consequências da invalidação do ato administrativo. 12. CONVERSÃO OU SANATÓRIA; 13. CONVALIDAÇÃO. 3 1. CONCEITOS: Hely Lopes Meirelles: “toda manifestação UNILATERAL de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. Celso Antônio Bandeira de Mello: o ato administrativo é uma "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de PRERROGATIVAS PÚBLICAS, manifestada mediante providências jurídicas COMPLEMENTARES da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional". José dos Santos Carvalho Filho – “é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.” Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle do Poder Judiciário”. Não se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam típicos do Poder Executivo, no exercício de suas funções próprias, os Poderes Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos, sobretudo relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna (ex.: atos de contratação de pessoal, de aquisição de material etc.). 4 Segundo classificação do direito privado, todos os eventos, naturais ou humanos, a que o direito confere significação, atribuindo-lhe consequência jurídica, são denominados fatos jurídicos em sentido amplo. Estes se subdividem em: a) Fato jurídico em sentido estrito: são eventos da natureza, que não contam com manifestação de vontade direta do homem, dos quais resultam consequências jurídicas (ex.: nascimento, inundação que ocasione destruição); b) Ato jurídico: é qualquer manifestação humana voluntária que a tenha a finalidade direta de produzir alteração no mundo jurídico. Os atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico. Vale, neste ponto, diferenciar ato administrativo de fato administrativo: Para HELY LOPES MEIRELLES, "o ato administrativo típico é sempre manifestação volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a produzir algum efeito jurídico. Segundo lições de MARINELA, falando-se de ato administrativo, a vontade é relevante, assim, o ato administrativo praticado por um louco poderá ser inválido. Destaca, ainda, que a vontade desaparece nos atos praticados por máquinas, mas, não deixam de ser atos administrativos, pois a vontade foi manifestada no momento de colocação da máquina, ou seja, a vontade é precedente. Sobre o tema, MARÇAL JUSTEN FILHO tece o seguinte comentário: “não deixa de existir uma vontade da Administração Pública quando ela se vale de instrumentos automatizados para multiplicar e simplificar a sua atuação”. Por outro lado, existe discrepância entre os principais administrativistas acerca da noção de fato administrativo: 5 Hely Lopes Meirelles: consubstanciam o exercício material da atividade administrativa, ou atos materiais (ex.: apreensão de mercadorias, construção de uma escola). Nesta visão, os fatos administrativos não têm por fim a produção de efeitos jurídicos, mas apenas a implementação material de atos administrativos, de decisões ou determinações administrativas. Decorrem sempre destes; José dos Santos Carvalho Filho: São quaisquer atuações da administração que não correspondem a uma manifestação de vontade, mas que produzem efeitos jurídicos, a despeito de não terem por finalidade imediata a produção desses efeitos (ex.: colisão entre veículo oficial e veículo particular); Celso Antônio Bandeira de Mello: é o silêncio ou inércia da Administração que produz efeitos jurídicos (ex.: decadência do direito de anular ato viciado). Essa omissão juridicamente relevante produz efeitos independente de a Administração tê-los desejado; Maria Sylvia Di Pietro: eventos da natureza, não decorrentes de manifestação ou declaração humana, que produzem efeitos no âmbito do direito administrativo (ex.: morte de um servidor). Seriam espécies do gênero fatos jurídicos em sentido estrito. Obs.: Essa autora diferencia fato administrativo de fato da administração, o qual indica como sendo aqueles que não produzem qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo. Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado]: “Seja qual for a definição adotada, certo é que os fatos administrativos não estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos. Em qualquer das acepções antes 6 expostas, pode-se afirmar a respeito dos fatos administrativos: (a) não têm como finalidade da produção de efeitos jurídicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurídicos); (b) não há manifestação ou declaração de vontade, com conteúdo jurídico, da administração pública; (c) não faz sentido falar em ‘presunção de legitimidade’ de fatos administrativos; (d) não se pode cogitar revogação ou anulação de fatos administrativos; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou vinculados”. Também é possível diferenciar atos administrativos de atos da administração: DI PIETRO define atos da administração como “todo ato praticado no exercício da função administrativa”. Segundo ela, dentre os atos da administração, incluem-se: 1. Os atosde direito privado, como doação, permuta, compra e venda, locação; 2. Os atos materiais da Administração, como a construção de uma casa, apreensão de uma mercadoria (fatos administrativos); 3. Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor (atestados, certidões, pareceres, votos); 4. Atos políticos (ou atos de governo), que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional e não à teoria geral do ato administrativo; 5. Contratos; 6. Atos normativos da administração; 7. Atos administrativos propriamente ditos. 7 ATOS ADMINISTRATIVOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (todos os atos emanados da administração pública) Atos regidos pelo direito público; Atos regidos pelo direito público ou privado; Podem ser exercidos pelo Executivo, Judiciário, Legislativo e concessionários e permissionários. Quanto aos dois últimos, há divergência na doutrina, sendo que DIÓGENES GASPARINI adota essa posição. Ex.: Os atos políticos exercidos pela administração, como sanção e veto do Presidente da República. Regime Jurídico de Direito Público: os atos administrativos são sujeitos a regime jurídico de direito público, na medida em que tais atos provêm de agentes da Administração (ou delegatário do Poder Público) e se destinam ao atendimento do interesse público. Assim, há regras e princípios jurídicos específicos para os atos administrativos que não incidem sobre os atos privados, dentre os quais, podemos citar: as normas que contemplam os requisitos de validade dos atos administrativos, os princípios da legalidade estrita, os atributos da autoexecutoriedade e da presunção de legitimidade. Portanto, é o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos administrativos, cabendo ao direito privado fazê-lo SUPLETIVAMENTE e sem contrariar o regramento fundamental específico para os atos públicos. Lembre-se que o regime jurídico administrativo é composto de prerrogativas e sujeições. Em algumas situações, porém, a Administração age sem revestir a qualidade de poder público. Ex.: estatais que atuam do domínio econômico quando vendem seus bens de produção. Nestes casos, submete-se às regras de direito privado que regulam tais atos. 8 2. REQUISITOS DE VALIDADE (OU ELEMENTOS) DO ATO ADMINISTRATIVO: Com base na lei que regula a ação popular, a doutrina costuma apontar cinco requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. São requisitos de validade, haja vista que a prática em desacordo com o estabelecido em lei leva à sua nulidade (exceção: em caso de vício nos elementos competência ou forma, poder-se-á ter atos apenas anuláveis, ou seja, potencialmente aptos à convalidação). 2.1. Competência: Para a prática de qualquer ato administrativo é necessário que o agente tenha poder específico para o desempenho das atribuições do seu cargo, sendo esta a definição de competência. Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza o fato de que os agentes públicos têm, antes de tudo, deveres e que, somente para o cumprimento desses é que o ordenamento lhes confere poderes ou prerrogativas especiais. Tais poderes são atribuídos na exata medida do que seja necessário para que o agente atinja os fins que o ordenamento lhe impõe, sempre voltados ao interesse público. Somente a lei pode estabelecer competências administrativas. Portanto, seja o ato administrativo vinculado ou discricionário, esse elemento é sempre vinculado. a) Características da competência: i. É de exercício obrigatório, ou seja, o sujeito é obrigado a exercitar a competência (ideia de dever-poder de Bandeira de Mello); 9 ii. NÃO pode ser renunciada - irrenunciável pelo agente, porque se trata de um múnus público, ou seja, não pertence ao agente; se não lhe pertence, não pode renunciar; iii. NÃO pode também ser transacionada, pelo mesmo motivo acima; iv. NÃO pode ser modificada pela vontade do agente: sendo elemento vinculado, somente a lei pode modificá-la; v. NÃO prescreve pela inexistência de exercício efetivo, ou seja, mesmo que o agente não a utilize não quer dizer que depois perderá o seu direito de utilizá-la; vi. NÃO se prorroga, de maneira que a competência não se estende automaticamente a órgão ou agente incompetente, pela simples circunstância de haver ele praticado o ato ou de ter sido o primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato; vii. NÃO se delega ou se transfere, via de regra. Mas, mediante justificativa, e atendidos os requisitos da lei, pode ser delegada. Portanto, o fato é que o exercício da competência pode ser delegado ou transferido em determinadas situações legais. Todavia, CUIDADO: alguns autores escrevem que a regra é a indelegabilidade, sendo a delegação hipótese excepcional; ao passo que outros admitem a delegabilidade como regra, sendo vedada apenas em algumas situações excepcionais previstas na Lei 9.784/99. Obs. 1: O que se delega é o exercício da competência (e não sua titularidade); Obs. 2: Quando o agente transfere a competência para subordinado não deixa de ser competente surgindo a competência cumulativa (tanto quem transferiu, quanto quem recebeu são competentes); 10 b) Delegação e avocação de competências: Tomando por base o disposto na Lei n.º 9.784/99, arts. 11 a 14, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado] enumeram como sendo relevantes os seguintes pontos sobre delegação de competência: i. A regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é admitida se houver impedimento legal; ii. A delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados, mas ela também é possível mesmo que não exista subordinação hierárquica, nos expressos termos do art. 12 da lei; iii. A delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou agente, não de todas as suas atribuições; iv. A delegação deve ser feita por prazo determinado; v. O ato de delegação pode conter ressalva de exercício da atribuição delegada, vale dizer, o exercício da atribuição pode não ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim com restrições e ressalvas. Por exemplo, o delegante, se assim entender conveniente, pode enumerar casos ou circunstâncias em que o agente delegado necessite receber dele uma autorização prévia e específica, para exercer a atribuição delegada, ou mesmo especificar situações ou hipóteses em que fique vedado o exercício da atribuição pelo delegado; vi. O ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante; vii. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial; 11 viii. O ato por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele, inclusive para fins de indicação da autoridade coatora em mandado de segurança” Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAÇÃO (art. 13): i. Atos administrativos normativos; ii. Decisão em recursos administrativos iii. Matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Ressalte-se que a vedação existe na Lei n. 9784/99, que é lei federal, nada impedindo, portanto, que haja diferença de regramento em leis de outras esferas. Quanto à avocação, é regulada em apenas um artigo da Lei n.º 9.784/99, segundo o qual: “Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgãohierarquicamente inferior”. Portanto, considerando-se a dicção do dispositivo acima transcrito, prevalece na doutrina que não é possível avocar sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos. 12 c) Vício de competência: excesso de poder, função de fato e usurpação de função: Vício de competência ocorre por: i) excesso de poder; ii) usurpação de função; iii) ou função de fato. Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou além de sua esfera de competências, estabelecida em lei (no mesmo sentido do disposto no art. 2º, parágrafo único, alínea a, da Lei n.º 4.717/65). Ex.: a autoridade competente para aplicar pena de suspensão, aplica penalidade mais grave. Obs. 1: CUIDADO: abuso de poder é o gênero, do qual são espécies o excesso de poder (vício de competência) e o desvio de poder (vício no elemento finalidade dos atos administrativos). Obs. 2: Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade (Lei n.º 4.898/65), hipótese em que o agente ficará sujeito à responsabilidade administrativa e à penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais. O vício de competência por excesso de poder admite convalidação, salvo se se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. Nestes dois últimos casos, o excesso de poder gera um ato nulo. As duas próximas figuras são trazidas pela DI PIETRO. A usurpação da função é o crime (art. 328 do CP) cometido por alguém que não foi por nenhuma forma investido no cargo, emprego ou função públicos. O agente não tem nenhuma espécie de vínculo funcional 13 com a administração. Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente. Ocorre a função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou função pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prática do ato. Ex.: idade inferior ao mínimo legal; ato praticado por servidor após vencido o prazo da contração. Em função da teoria da aparência (para os administrados, a situação tem total aparência de legalidade, de regularidade), o ato é considerado válido, ou pelo menos o são os efeitos dele decorrentes. 2.2. Finalidade: A finalidade é sempre elemento vinculado de todo ato administrativo, haja vista que não se admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Quem define a finalidade a ser perseguida pelo agente público é sempre a lei. Os atos administrativos apenas se justificam como fator de realização do interesse coletivo. A alteração da finalidade, expressa na norma legal ou implícita no ordenamento, caracteriza desvio de poder, o qual torna o ato inválido. A finalidade é justamente o bem jurídico que está sendo protegido pelo ato administrativo, pode ser dividida em: i. Finalidade geral: é a busca pelo interesse público; ii. Finalidade específica: é a que vem prevista na lei, o que alguns doutrinadores denominam de tipicidade, porque a lei estabelece para cada finalidade um ato administrativo respectivo. 14 Maria Sylvia Di Pietro trata especificamente desse tema: “Foi visto que em dois sentidos se pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse público; em sentido restrito, corresponde ao resultado específico que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo. No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionária, porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas (...). No segundo sentido, a finalidade é sempre vinculada; para cada ato administrativo previsto na lei, há uma finalidade específica que não pode ser contrariada.” a) Vício de finalidade: teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade: Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado. O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade específica do ato). A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a prova, pois o agente não declara a sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão de que o ato é legal. Então, o desvio de poder se comprova por meio de indícios como: motivação insuficiente ou contraditória; irracionalidade do procedimento, acompanhada da edição do ato; contradição do ato com o resultado; a 15 camuflagem dos fatos; a inadequação entre os motivos e os efeitos; o excesso de motivação. 2.3. Forma: A forma é o modo de exteriorização da vontade. A validade do ato administrativo está condicionada à sua forma. A forma é o revestimento material do ato. Se não há exteriorização, para Celso Antônio Bandeira de Mello, não há vontade, pois esta é pressuposto de existência do ato administrativo. A doutrina tradicional costumava classificar a forma como elemento vinculado (ex.: Hely Lopes Meirelles). Atualmente esse tema é controverso, sendo preferível dizer que este elemento é, em regra, vinculado. Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionário ou vinculado, o que é corroborado pelo art. 22, caput, da Lei n.º 9.784/99, segundo o qual “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo [Direito Administrativo Descomplicado], o assunto deve ser assim tratado: i. “Quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritos de direitos ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório e ampla defesa; 16 ii. Diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará sua nulidade”. Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame de sua legalidade pela própria Administração e pelo Poder Judiciário; apenas, excepcionalmente, será admitido ato administrativo não escrito, desde que a lei autorize (ex: verbais ou até gesticulados). Obs. 1: no caso dos atos praticados no âmbito do processo administrativo federal, a forma é sempre e obrigatoriamente a escrita (art. 22, §1º, da Lei n.º 9.784/99). Obs. 2: quanto a contratos administrativos, o art. 60, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93 estabelece que “é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento (...) feita em regime de adiantamento”, quando não ultrapasse o valor de R$ 4000,00. a) Vício de forma: Em regra, é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável que pode ser corrigido. A convalidação não será possível quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade do ato, caso em que será nulo se não a observar. Essa conclusão já era possível de ser extraída da redação do art. 2º, parágrafo único, da Lei 4.717/65 (ação popular).17 ATENÇÃO: Importa destacar que a motivação (declaração escrita dos motivos da pratica do ato), quando obrigatória, integra a forma do ato administrativo. Sua ausência acarreta a nulidade do ato por vício de forma, e não por vício de motivo. b) Silêncio administrativo: Tema divergente. Para o Direito Administrativo, o silêncio é um nada jurídico, salvo se a lei estabelecer algum efeito. O Poder Judiciário, no silêncio do administrador, pode exercer controle sobre essa ausência de ato (omissão), entretanto, não pode substituir a vontade do administrador, ou seja, não pode dar a resposta no lugar do administrador. Ex.: não pode conceder autorização para construir. Ao contrário, deve fixar um prazo para que a Administração cesse o Estado de silêncio com uma resposta ao administrado, sob pena de multa. Posição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: se o ato for vinculado, a vontade é da lei. Assim, o juiz pode suprir a manifestação do administrador, porque não há juízo de valor, não há juízo de conveniência e de oportunidade. - Natureza jurídica do silêncio administrativo: Na linha da conceituação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO não se pode identificar qualquer declaração no silêncio da Administração Pública. O que se verifica é a inércia do Estado. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato jurídico administrativo. 18 - Inconstitucionalidade do silêncio administrativo: A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos fundamentais do cidadão, o direito de petição, consubstanciado na faculdade de se dirigir aos Poderes Públicos – dentre os quais se encontra a Administração – petição para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. O silêncio administrativo, não se consubstanciando efetiva manifestação da Administração, sendo, antes, a sua própria inércia, acarreta frontal vilipêndio ao dever de resposta constitucionalmente assegurado. - Responsabilização pelo silêncio administrativo: As hipóteses de responsabilização não se restringem à ausência de resposta pelo exercente da função administrativa, devendo ser também aplicáveis às situações em que a resposta surja quando já superado o tempo razoável para aquela manifestação. Emanação do direito à razoável duração do processo (inciso LXXVIII, do artigo 5º da Carta Magna). Nas hipóteses de não haver previsão legal específica de prazo para a oferta de resposta pela Administração, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto na Lei n.º 9.784/99 (arts. 49 e 59, § 1º), responsável pela regulação do processo administrativo no âmbito federal. - Efeitos fictícios do silêncio administrativo: Ao tempo em que no Direito Privado o silêncio importa, regra geral, consentimento tácito (ressalvadas as situações para as quais a lei preveja a necessidade de manifestação expressa), no Direito Público, em que não impera a autonomia da vontade, tal solução não se revela aplicável. 19 A previsão de efeitos ao silêncio da Administração não consubstancia sanção pela inércia administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do administrado, tendente a minimizar os prejuízos que lhe seriam provocados pela apatia estatal. A previsão de efeitos para o silêncio é um imperativo de segurança jurídica. Os efeitos do silêncio da administração podem ser: i. Positivos: para os quais, é imprescindível a autorização legal expressa. Implica a concessão de direitos materiais aos requerentes. Só é possível falar em efeito positivo do silêncio quando a providência negligenciada pelo administrador seja de caráter vinculado (a providência discricionária implica a análise do caso concreto para se aferir qual a solução dita "ótima", não se podendo operar os efeitos positivos do silêncio em tais situações) ii. Negativos: não dependem de autorização legal expressa. Carrega um caráter eminentemente procedimental, já que, a despeito de não implicar a concessão de direitos materiais aos requerentes, abre as portas da instância processual administrativa subsequente. - Função judiciária no combate ao silêncio administrativo: Mesmo quando se operem os efeitos fictos do mutismo estatal, será possível o ingresso do administrado no Judiciário, pleiteando a inteira satisfação dos seus direitos. Ultrapassado o "intervalo razoável" para obtenção de resposta, mesmo quando produzidos os efeitos positivos do silêncio, será possível ao administrado vitimado pela inércia provocar a Função Judiciária para obter os fundamentos daquela ficta concessão. Isso 20 porque, consoante já se afirmou, o administrado tem direito não só a uma decisão, mas a uma solução devidamente fundamentada. A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judiciário, tem-se: i. Vinculado: consoante defende CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, o magistrado chamado a apreciar a questão poderá, suprindo a omissão administrativa, avaliar se o particular reúne os elementos autorizadores da solução pleiteada, deferindo ou não diretamente o quanto solicitado. JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO e DIOGENES GASPARINI não concordam com tal entendimento, aduzindo em face da separação de poderes, só poderia o magistrado determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva (facere), proferindo decisão de caráter mandamental. Neste último sentido, STF, MS 24.167-RJ, j. 05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário. ii. Discricionário: apenas seria possível ao magistrado impor prazo para que a Administração, sob pena de cominação diária de multa, oferte a motivação daquela denegação ficta, chegando CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO a afirmar que o administrado faz “jus a um pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto”. - Silêncio administrativo e contrariedade a súmula vinculante: Segundo a Lei n.º 11.417/2006: Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao 21 Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. § 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. Como pode se observar, o §2º não previu solução para o caso de omissão. Aqui também se aplica a divergência entre CARVALHO FILHO e BANDEIRA DE MELLO, sobre o caráter da decisão judicial: se meramente mandamental ou concretista. 2.4. Motivo: O motivo ou causa é a situação de direito e de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. É o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que serve de fundamento ao ato administrativo. Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO, “o que a enunciação acima pretende descrever é que os atos administrativos são praticados quando ocorre a coincidência, ou subsunção, entre uma situação de fato (ocorrida no mundo natural, também chamado mundo empírico) e uma hipótese descrita em norma legal. A doutrina, por vezes, utiliza o vocábulo ‘causa’ para aludir ao elemento normativo”. Ex.: nascimento do filho x lei que prevê a licença-paternidadeesta hipótese. 22 Para CABM, o motivo é pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato, tratando-se da causa, enquanto pressuposto lógico de validade. Quando o ato é vinculado, a lei determina que, à vista daquele fato, seja obrigatoriamente praticado aquele ato administrativo com aquele conteúdo (ex.: licença-paternidade). Quando o ato é discricionário, a lei autoriza a pratica do ato, à vista de determinado fato; neste caso, a lei pode facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a licença não remunerada para tratar de interesses pessoais). a) Vício de motivo: Pode ser analisado levando-se em consideração o disposto no art. 2º, parágrafo único, alínea d, da Lei 4717/65. A doutrina aponta algumas variantes do vício de motivo: i. Motivo inexistente: melhor seria dizer “fato inexistente”. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato não existe, diz-se que o ato é viciado por inexistência material do motivo. Ex.: servidor é reprovado no estágio probatório por inassiduidade, não sendo demonstrado que o servidor faltava ao serviço; ii. Motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado): a administração realiza um enquadramento inadequado do fato à norma. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Ocorre que o fato existente não se enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prática do ato. Ex.: servidor é reprovado em estágio probatório por “apresentação pessoal imprópria”, mas a lei não prevê esse fato como motivo para tanto. 23 iii. Ausência de motivação: o administrador não expressa o motivo, quando a lei exige motivação. Obs.: Todo ato administrativo tem que ter um motivo (a não ocorrência do fato ou a inexistência da norma levam à nulidade do ato). Apenas podem existir atos em que a declaração dos motivos não seja obrigatória. Assim, o motivo é necessário; a motivação, não. iv. Motivo ilegal: a causa do ato, ao invés de se conformar à lei, lhe contraria. b) Distinções importantes: i. Motivo de móvel: o móvel é a vontade, é o que está na cabeça do administrador; a vontade do administrador, em regra, é importante que seja válida. Quando a doutrina fala de agente louco, está-se falando na sua intenção, que se relaciona ao móvel. Se o ato for vinculado, a vontade não tem relevância, já que o comando legal é taxativo. Assim, se o ato foi vinculado e preencheu os requisitos da lei, pode ser convalidado, em que pese o vício da vontade do agente, que poderia, até mesmo, não ser capaz. Mas, se o ato discricionário for praticado por incapaz, o ato será ilegal, sempre, NÃO se admitindo convalidação. ii. Motivo e motivação: a motivação é a fundamentação que é apresentada no ato administrativo, ou seja, é a correlação lógica entre o motivo e o resultado do ato e a lei. Trata-se da justificativa expressa. Ex.: no caso de sanção disciplinar, motivo é a pratica da infração e motivação é a caracterização, por escrito, dos fatos (conduta), com a demonstração do dolo ou culpa e do 24 enquadramento em dispositivo legal que determina a demissão do servidor. ATENÇÃO: a motivação integra o elemento forma do ato administrativo, entendendo a doutrina majoritária que deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Segundo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, a motivação tardia seria possível nos atos administrativos vinculados, bastando que seja inconteste a ocorrência do motivo. O STJ, avançando as lições do doutrinador acima mencionado, decidiu que a motivação posterior seria possível até mesmo nos atos discricionários (remoção de servidor por interesse da Administração): O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivado. Caso não o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da ausência de motivação seja corrigido em momento posterior à edição dos atos administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o servidor sem motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe aos autos os motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foi corrigido. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 (Info 529). c) Obrigatoriedade da motivação: Registra-se que para JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO a motivação não é obrigatória, mas é aconselhável. Era assim que pensava a doutrina tradicional. Defendiam que o artigo 93, IX, CF, somente é aplicável ao Poder Judiciário. O artigo 50, da Lei n.º 9.784/99, inclusive, traz uma lista de atos nos quais a motivação é obrigatória, admitindo, implicitamente, que podem existir atos sem motivação. 25 Mas, a motivação é obrigatória, segundo a maioria dos doutrinadores. A Lei nº 9.784/99 estabeleceu que a motivação é um princípio: tanto os atos vinculados, como os discricionários devem ser motivados. Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado, muito mais deve ser o ato discricionário, a fim de demonstrar que a finalidade pública está sendo atendida. Apresentam como fundamentos constitucionais: o artigo 1o. II (cidadania) e parágrafo único (poder que emana do povo); o artigo 5o., XXXV (para garantir o controle jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar é preciso saber quais são os motivos); o artigo 5o. (direito à informação); artigo 93, IX (aplicação por analogia); o artigo 50, da Lei n.º 9.784/99 (é muito amplo, abrangendo todos os atos administrativos). Para essa corrente, tanto o ato administrativo discricionário quanto o vinculado dependem de motivação. Entretanto, os atos VINCULADOS têm uma motivação IMPLÍCITA, bastando a SIMPLES MENÇÃO ao dispositivo da LEI, que conta com a motivação. Nos atos discricionários, pode-se ou não ter motivação por escrito, mas mais do que nunca se exige a motivação, porque os atos dependem de um juízo de valor (conveniência e oportunidade), em atenção à transparência. Na EC/45, houve uma alteração, afirmando que as decisões administrativas dos tribunais serão fundamentadas, artigo 93, X: as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pela maioria absoluta de seus membros. 26 d) Teoria dos motivos determinantes: Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionários, sempre que houver motivação. Uma vez enunciados os motivos do ato pelo agente, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigatoriedade de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e justificaram o ato. Assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato administrativo praticado. Em alguns casos, os atos não precisam de motivação, como, por exemplo, a exoneração ad nutum, ou seja, exoneração de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração. Mas se o administrador exarar a motivação (exemplo: aduzir que seria para racionalizar a máquina administrativa), nesse caso, não pode contratar outra pessoa para o cargo, sob pena de ilegalidade. O administrador não precisava explanar os motivos, mas, se assim proceder, estará a eles vinculado. ATENÇÃO: Tredestinação lícita é uma exceção à teoria dos motivos determinantes. É um instituto peculiar da desapropriação, por meio do qual se autoriza a mudança de destino do bem desapropriado, em razão de interessepúblico (DL n.º 3.365/41). 2.5. Objeto: Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração no mundo jurídico que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO). Ex.: o objeto do ato de concessão de uma licença é a própria licença. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO afirma que o objeto é diferente do conteúdo. O objeto é sobre o que se decide e o conteúdo 27 é a decisão. Sendo que o conteúdo é elemento do ato, e o objeto é pressuposto de existência do ato. Tem-se que: i. No ato vinculado: motivo e objeto são vinculados. A um motivo corresponde um único objeto, sendo a prática do ato obrigatória; ii. No ato discricionário: motivo e objeto são discricionários. Há liberdade de valoração do motivo e, consequentemente, da escolha do objeto, dentre os autorizados por lei. O ato será praticado se e quando a administração considerar conveniente e oportuno. No caso dos atos discricionários o objeto fica na dependência da escolha da Administração Pública, constituindo essa liberdade de opção o mérito administrativo. Portanto, são os elementos motivo e objeto que permitem verificar se o ato é discricionário ou vinculado. O binômio motivo-objeto determina o mérito administrativo (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO). a) Requisitos do objeto: i. É o resultado prático do ato administrativo, também chamado de efeito imediato do ato administrativo. Para ser lícito, o objeto deve estar previsto na lei, não bastando a não vedação. ii. O objeto do ato administrativo precisa ser possível, do ponto de vista fático. iii. O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido. 28 b) Vício de objeto: É insanável, sempre levará à nulidade do ato. Objeto impossível e objeto proibido pela lei são dois tradicionais vícios do objeto na seara privada que são aplicáveis ao ato administrativo. Mas há ainda duas outras possibilidades de vício de objeto: i. Ato praticado com conteúdo não previsto em lei. Ex.: suspensão do servidor por 120 dias, quando a lei prevê um máximo de 90 dias; ii. Ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê para aquela situação. Ex.: a lei prevê que para a instalação de banca de jornal na calçada deve ser concedida uma “permissão”, mas a administração concede uma “autorização”. Nem sempre é possível distinguir essa hipótese do vício de motivo, na variante “incongruência entre o fato e a norma”. A relação entre esses elementos é de causa-efeito, antecedente-consequente. De toda forma, gerará um ato nulo. Nas hipóteses em que a distinção é possível, deve-se observar o seguinte: quando ocorre vício do objeto, a Administração não comete erro na análise de um fato, nem na interpretação da hipótese legal que descreve o motivo (como ocorre no vicio de motivo). Ela faz o enquadramento correto, mas pratica o ato com objeto que não corresponde na lei àquele enquadramento. 29 Quadro-resumo: elementos e características 1) COMPETÊNCIA/ SUJEITO VINCULADO 2) FINALIDADE VINCULADA 3) FORMA VINCULADA/DISCRICIONÁRIA 4) MOTIVO DISCRICIONÁRIO 5) OBJETO/ CONTEÚDO DISCRICIONÁRIO 3. SÍNTESE DA CLASSIFICAÇÃO DE CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO: Com relação aos requisitos do ato administrativo, diferentemente de HELY LOPES MEIRELLES, CELSO ANTÔNIO BANDERIA DE MELLO entende que não se pode falar, genericamente, em requisitos, devendo-se fazer a distinção entre os elementos (parte do ato) e os pressupostos do ato. Segundo o autor: "Sem os elementos não há ato jurídico algum (administrativo ou não). Sem os pressupostos não há ato administrativo formado de maneira válida". Estabelece, então, que são: Elementos do ato: realidades intrínsecas ao ato. São o conteúdo e a forma. Pressupostos de existência: objeto e pertinência do ato ao exercício da função administrativa; 30 Pressupostos de validade: 1. Subjetivo: sujeito competente; 2. Objetivos: motivo e requisitos procedimentais (estes são também chamados de “ato-condição”. Ex.: concurso público é condição para o ingresso de membros nas Procuradorias do Estado); 3. Teleológico: finalidade; 4. Lógico: causa (correlação lógica entre o motivo e o conteúdo do ato); 5. Formalístico: formalização (modo específico de exteriorização do ato). ANOTAÇÕES: _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 31 Quadro-resumo: divergência de BANDEIRA DE MELLO Para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, o termo elementos sugere a ideia de parte componente de um todo, entretanto, alguns aspectos aqui elencados não podem ser considerados partes do ato porque são exteriores a ele, surgindo assim a expressão pressupostos, que serão divididos em pressupostos de existência e pressupostos de validade. ELEMENTOS Conteúdo É a decisão Forma É a exteriorização do ato PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA Objeto Pertinência da função administrativa DE VALIDADE Sujeito competente (pressuposto subjetivo) Motivo (pressuposto objetivo) Requisitos procedimentais (pressuposto objetivo) Finalidade (pressuposto teleológico) Causa (pressuposto lógico) Forma específica (pressuposto formalístico) Sem elementos, não há ato algum, nem mesmo jurídico. Sem os pressupostos de existência, não há ato administrativo. Sem pressuposto de validade, não há ato administrativo válido. 32 V. MÉRITO ADMINISTRATIVO: HELY LOPES MEIRELLES chama a atenção para um aspecto relevante do ato administrativo, qual seja o seu mérito, explicando que, apesar de não poder ser tido como requisito à formação do ato em si, poderá ser assinalada a sua presença “toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as consequências ou vantagens do ato”. O mérito administrativo consiste, pois, conforme o autor em destaque, “na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária’”. O tema tem pertinência em relação aos atos discricionários. A conveniência e a oportunidade configuram o mérito administrativo que está situado no MOTIVO e no OBJETO do ato administrativo. Como se viu, se o ato é discricionário, os elementos objeto e motivo também o serão, diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que os cinco elementos também são vinculados. A conveniência e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judiciário se ferirem o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle de juridicidade(STJ). Isso porque, no caso dos atos discricionários, o legislador entende que o administrador é quem tem melhores condições de avaliar os aspectos envolvidos na situação concreta e decidir pela atuação mais satisfatória ao interesse público. Não pode, portanto, o juiz substituir a ótica do administrador pela sua, sob pena de afrontar a decisão realizada pelo administrador e violar a separação dos poderes. 33 O Poder Judiciário nunca revoga atos administrativos (próprio do controle de mérito), apenas anula, no exercício da função jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado pelo Poder Judiciário é um ato nulo. 5. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO: Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurídicos particulares. São, então, os seus atributos: a presunção de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Há ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, mais um atributo: a tipicidade. Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade são observados apenas em determinadas espécies de atos. 5.1. Presunção de legitimidade (ou de legalidade): É presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigações, quer reconheçam direitos aos administrados. Funda-se na necessidade de o poder público exercer com agilidade suas atribuições, em prol do interesse público. De acordo com esse atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o momento da sua edição, ainda que sejam apontados vícios que possam levar à sua futura invalidação. A presunção estabelece uma aplicação IMEDIATA do ato administrativo. A presunção de legitimidade autoriza, assim, a imediata execução do ato administrativo, mesmo que se tenha arguido vício que possa conduzi-lo à invalidade. Assim, enquanto não forem declarados nulos, os atos têm plena validade, tanto para a Administração Pública quanto para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus efeitos. 34 A presunção é relativa (iuris tantum), cabe a prova em contrário por parte do administrado. Têm-se como consequências jurídicas desse atributo: i. O ônus da prova da ilegalidade é de quem alega o vício; ii. MSZD: o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato. A autora MSZD desmembra esse atributo em duas facetas: i. Presunção de legitimidade: o ato aperfeiçoou-se de forma legítima, ou seja, conforme a lei; ii. Presunção de veracidade: os fatos alegados pela administração existem, ocorreram e são verdadeiros. Cuida-se, portanto, da fé pública de que gozam as informações e alegações da Administração (atestados, declarações, certidões e etc.) Obs.: Quando se fala de ato manifestamente ilegal há uma mitigação do atributo. Por exemplo, a Lei n.º 8.112/90 afirma que, se a ordem dada pelo superior for manifestamente ilegal, o inferior não precisará obedecer, sem que isso configure qualquer infração administrativa. 5.2. Imperatividade: Traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados ou impor-lhes restrições, independentemente da aquiescência destes. Decorre do chamado poder extroverso do Estado, entendido como a prerrogativa pública de praticar atos que invadam a esfera jurídica alheia, alterando-a independentemente de anuência prévia de qualquer pessoa. 35 A imperatividade impõe a coercibilidade para o cumprimento do ato, que pode ser imediatamente imposto ao administrado, ainda que contra sua vontade. Não é inerente a todos os atos, mas apenas àqueles que impõem obrigações para o administrado e que devem ser obedecidos ainda que sem o seu consentimento. Ex.: atos punitivos, como a imposição de multa por descumprimento de contrato administrativo. 5.3. Autoexecutoriedade: A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos têm de provocar a imediata execução pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial, inclusive mediante o uso da força, se necessária. Ex.: retirada forçada de moradores de um prédio que ameaça ruir, dissolução de passeata. Jamais afasta a apreciação judicial do ato, apenas dispensa a necessidade de autorização prévia para poder praticá-lo. Não é atributo presente em todos os atos administrativos. Genericamente, é atributo próprio dos atos inerentes ao exercício de atividades típicas da administração, quando ela está atuando na qualidade de poder público. Ex.: poder de polícia. A autoexecutoriedade existe em duas situações: i. A lei expressamente prevê: Ex.: retenção de caução em matéria de contratos administrativos; apreensão de mercadorias; ii. Em situações de urgência: a Administração pode executar um ato, cuja autoexecutoriedade não esteja expressamente prevista em lei, desde que em prol da segurança coletiva, para evitar maior lesão ao interesse público (ex.: demolição de prédio que ameaça ruir). 36 JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO: “Em algumas hipóteses, o ato administrativo fica despido desse atributo, o que obriga a Administração a recorrer ao Judiciário. Cite-se, como exemplo, a cobrança de multa ou a desapropriação. Ambas as atividades impõem que a Administração ajuíze a respectiva ação judicial”. No tocante às multas é importante ressaltar que a sua imposição independe de manifestação prévia do Poder Judiciário, apenas a execução ou cobrança é que tem que ser realizada judicialmente. Todavia, registre-se que há autoexecutoriedade em relação às multas aplicadas em decorrência de inadimplemento de contrato administrativo. Neste caso, a administração pode executar diretamente a penalidade, por força do art. 80, III (desconta as multas da garantia prestada) e 86, §3 e §1 (desconta as multas do valor que eventualmente deva ao contratado) da Lei n. 8666/96. ATENÇÃO: CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO faz a distinção entre: i. Exigibilidade: segundo a qual a Administração teria o poder de exigir do administrado as obrigações que ela unilateralmente lhe impôs, sob pena de lhe infligir multa ou outras penalidades. Cuida- se de coerção indireta; ii. Executoriedade: possibilidade de a Administração praticar o ato ou compelir, direta e materialmente, o administrado a praticá-lo. Cuida-se de coerção direta e material. 37 5.4. Tipicidade: A tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Ex: nomeação é um ato administrativo que pela definição legal tem a finalidade de ingresso no serviço público. A tipicidade é uma decorrência do princípio da legalidade para a Administração Pública, que só pode fazer o que a lei autoriza e permite. O ato deve estar previamente definido na lei, com a previsão, inclusive, de sua finalidade. Ou seja, a lei tipifica o ato e a sua finalidade, para que o administrador cumpra o tipo nela previsto. Esse atributo teria o condão de afastar a possibilidade de adoção de atos inominados. De acordo com MARIA SYLVIA ZANELLI DI PIETRO, a tipicidade só existe em relação aos atos unilaterais, eis que nos bilaterais não existe imposição de vontade por parte da administração. Assim, por exemplo, nada impede a celebração de contrato inominado, desde que atenda ao interesse público. A autora cita como consequências desse atributo: i. Garantia para o administrado: impede a prática de ato unilateral e coercitivo, sem prévia previsão legal; ii. Afasta a possibilidadede prática de ato totalmente discricionário: ao prever o ato, a lei define limites em que a discricionariedade pode ser exercida. ______________________________________________________________________ 38 Quadro-resumo: elementos e atributos do ato administrativo ATRIBUTOS ELEMENTOS PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE (edição conforme a Lei) PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (fatos alegados verdadeiros) IMPERATIVIDADE (imposição a terceiros, independente de concordância). AUTOEXECUTORIEDADE (ato pode ser executado pela própria administração, sem necessidade de autorização do Judiciário). COMPETÊNCIA/SUJEITO (é aquele a que a lei atribui competência para a prática do ato) OBJETO/CONTEÚDO (é o efeito jurídico imediato que o ato produz). FORMA (Art. 22 da Lei 9784/99: os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando lei expressamente a exigir). FINALIDADE (é o resultado que a Administração quer alcançar. Efeito jurídico mediato. Sucede à prática do ato). MOTIVO (é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Motivo é diferente de motivação). 39 6. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS: 6.1. Atos normativos: São aqueles que contêm um comando geral e abstrato, visando à correta aplicação da lei. Dentre as classificações dos atos Administrativos, correspondem aos atos gerais. A essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resoluções, as deliberações e as portarias de conteúdo geral. Além da forma, a principal diferença para as leis, é que não podem inovar o ordenamento jurídico, criando para os administrados direitos e obrigações não previstos em lei. O ato normativo é, por excelência, o exercício do poder regulamentar. O decreto regulamentar autônomo, no Brasil, é analisado sob o ponto de vista de três correntes: 1ª corrente: HELY LOPES MEIRELLES – é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil sempre e em qualquer caso. 2ª Corrente: CABM e CARVALHO FILHO – não é possível decreto regulamentar autônomo no Brasil. 3ª Corrente: MSZD e STF – corrente mais aceita, diz que o decreto regulamentar autônomo no Brasil é excepcionalmente possível na hipótese do art. 84, VI, da CF/88. Os administrados não podem atacar o ato normativo, em tese, mas apenas quando houver a produção de efeitos concretos. Todavia, essa espécie de ato pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, promovida pelos órgãos e entidades legitimados. 40 Decidiu o STF, em 2008: “Ação direta de inconstitucionalidade. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de DECRETO que, dando execução à lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. São inconstitucionais as leis que autorizem o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução.” (ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2008, Plenário, DJE de 3-10-2008.) No mesmo sentido: ADI 3.990, Informativo 515. 6.2. Atos ordinatórios: São aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Podem-se destacar, nessa categoria, as instruções, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de serviço, os ofícios e os despachos. Têm fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores subordinados à autoridade que o expediu. Não atingem os administrados. São hierarquicamente inferiores aos atos normativos, de maneira que lhes devem obediência. 6.3. Atos negociais: São aqueles que contêm declaração de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos públicos ou a atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. 41 São editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuência da administração para a prática de atividade ou exercício de direito. Sempre deverá ter como finalidade a satisfação do interesse público, ainda que possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato. Tais atos não são contratos, mas declarações unilaterais que coincidem com a pretensão do particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado. Podem ser: i. Vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos os requisitos da lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, não havendo escolha para a administração. São definitivos: não comportam revogação, pois praticados diante de direito subjetivo do administrado (ato vinculado). Como qualquer ato administrativo, pode ser anulado, cabendo direito à indenização, salvo se decorrente de ato do particular. Pode ocorrer também a cassação do ato, na hipótese de as condições deixarem de ser cumpridas pelo administrado. ii. Discricionários: a prática do ato depende de juízo de conveniência e oportunidade por parte da administração. São precários: não geram direitos adquiridos, podendo ser revogados a qualquer tempo, em regra, sem direito a indenização. 6.3. Atos enunciativos: São aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato (ex.: certidão e atestado – atos declaratórios) ou emitir uma opinião sobre determinado assunto (ex.: parecer – ato opinativo), sem se vincular ao seu enunciado. 42 Os atos opinativos não geram efeitos jurídicos, por si sós, dependendo sempre de um ato de conteúdo decisório. Mas os atos declaratórios produzem pelo menos o efeito de conferir certeza à determinada situação fática ou jurídica (ex.: art. 130, CTN). São requeridos, na maioria das vezes, para possibilitar a obtenção de outro ato, de natureza constitutiva. Tais atos não contêm uma manifestação de vontade da administração, sendo atos administrativos apenas em sentido formal. ATENÇÃO: Os atos enunciativos, por adquirirem os seus efeitos por lei, e não pela atuação administrativa, não são passíveis de revogação, ainda que por razões de conveniência e oportunidade. 6.4. Atos punitivos: São aqueles que contêm uma sanção imposta a quem violar disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Por meio deles se impõem sanções diretamente aos servidores ou aos administrados em geral. Podem ter fundamento: i. No poder disciplinar: no que tange aos servidores públicos (interno) e aos particulares ligados à administração por algum vínculo específico, como contrato administrativo (externo). Cuida- se de manifestação da supremacia especial do Poder Público (MARINELA); ii. No poder de polícia: aos particulares em geral, não ligados à administração por vínculo jurídico específico. Cuida-se de manifestação da supremacia geral do Poder Público (MARINELA); 43 7. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: 7.1. Quanto aos seus destinatários: a) Atos gerais ou regulamentares: São atos de comando abstrato e impessoal, revogáveis, a todo tempo pela Administração, e inalteráveis pelo Judiciário, salvo na hipótese de inconstitucionalidade (ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de serviço e instruções normativas. Não podem inovar no ordenamento,tendo a função de dar fiel execução às leis e assegurar uniformidade no seu cumprimento por parte dos agentes públicos. São sempre discricionários, mas sua revogação não pode atingir os direitos adquiridos. Já que se destinam a produzir efeitos externos, a publicação em meio oficial é condição de eficácia (para alguns autores a publicação integraria o próprio ciclo de formação, de maneira que o ato seria imperfeito). b) Atos individuais ou especiais: São os dirigidos a destinatários certos ou determinados, conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Exemplos: atos de desapropriação, de nomeação, de exoneração etc. Podem ser vinculados ou discricionários. A revogação somente pode ocorrer se o ato não tiver gerado direito adquirido. 44 7.2. Quanto ao seu alcance: a) Atos internos: Destinam-se à produção de efeitos dentro das repartições, de tal modo que incidem, em regra, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu. Exemplos: Portarias e instruções ministeriais que disponham regras para os seus funcionários. Não geram direitos para os administrados e, portanto, não precisam ser publicados. Pela mesma razão, podem ser revogados a qualquer tempo. b) Atos externos ou de efeitos externos: São os que alcançam os administrados, os contratantes e, em certas hipóteses, até os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, negócios, obrigações ou condutas perante o Poder Público. A publicação é imprescindível para que produza efeitos, caso gere direitos ou obrigações para os administrados ou onere o patrimônio público. 7.3. Quanto ao objeto: Essa classificação tem importância meramente histórica. Mostrava-se relevante quando prevalecia: (i) teoria da dupla personalidade do Estado: seria pessoa jurídica de direito público quando praticava atos de império e de direito privado quando praticava atos de gestão; (ii) apenas atos de gestão poderiam acarretar responsabilidade civil do Estado, porque os atos de império traduziriam expressão da própria soberania. Tais teorias estão há muito superadas. 45 a) Atos de império ou de autoridade: São todos aqueles que a Administração pratica ex officio usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhe impõe obrigatório atendimento. Exemplos: desapropriações, interdições de atividade, ordens estatutárias. b) Atos de gestão: Correspondem aos que a Administração pratica na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem fazer uso de sua supremacia sobre os destinatários. Ocorre nos atos de administração dos bens e serviços públicos. Não deixam de ser realizados sob regime jurídico-administrativo, haja vista que a administração está sujeita ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Sobre esse ponto (ato de gestão), decidiu o STJ: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA PÚBLICA. CONTRATO FIRMADO A PARTIR DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA ADEQUAÇÃO DE REDE ELÉTRICA DE AGÊNCIA BANCÁRIA. APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL. ATO DE GESTÃO. DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. 1. A imposição de multa decorrente de contrato, ainda que de cunho administrativo, não é ato de autoridade, posto inegável ato de gestão contratual. Precedentes jurisprudenciais: AGRG RESP 1107565, RESP 420.914, RESP 577.396 2. Os atos de gestão não possuem o requisito da supremacia, por isso são meros atos da administração e não atos administrativos, sendo que a Administração e o Particular encontram-se em igualdade 46 de condições, em que o ato praticado não se submete aos princípios da atividade administrativa, tampouco exercido no exercício de função pública, não se vislumbrando ato de autoridade. 3. Sob este enfoque preconiza a doutrina que: Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. (in Direito Administrativo Brasileiro, 31ª Edição, pág. 166, Hely Lopes Meirelles). 4. In casu, versa mandado de segurança impetrado por empresa privada em face da Caixa Econômica Federal visando anular ato do Presidente da Comissão de Licitação que, nos autos do contrato para prestação de serviços de adequação da rede elétrica de agência bancária, aplicou a penalidade de multa por atraso da obra. 5. Deveras, apurar infração contratual e sua extensão é incabível em sede de writ, via na qual se exige prova prima facie evidente. 6. A novel Lei do Mandado de Segurança nº 12.016/2009 sedimentou o entendimento jurisprudencial do descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, em seu art. 1º, par. 2º, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público." 7. Consectariamente, a Caixa Econômica Federal mesmo com natureza jurídica de empresa pública que, integrante da Administração Indireta do Estado, ao fixar multa em contrato administrativo pratica ato de gestão não passível 47 de impugnação via mandado de segurança, mercê de não se caracterizar ato de autoridade. 8. Recurso Especial desprovido. (REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010) c) Atos de expediente: São os que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. Caracterizam-se pela ausência de conteúdo decisório. 7.4. Quanto ao regramento: a) Atos vinculados ou regrados: São aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação resta adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal, para a validade da atividade administrativa. A lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado, uma única e obrigatória atuação administrativa. b) Atos discricionários: São os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização, segundo expressamente permitido pela lei. A Administração verifica a oportunidade e 48 conveniência do ato, não cabendo, inclusive quanto a estes tópicos, exame judicial. Ao lado dessa definição mais tradicional de ato discricionário (a lei permite expressamente atuação dentro de certos limites; ex.: “é facultado”, “a seu critério” etc.), a doutrina moderna também identifica a existência de discricionariedade quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo (ex.: “boa-fé”, “moralidade pública”). Nos dois casos, a administração tem discricionariedade para decidir sobre o enquadramento ou não da situação na norma, devendo pautar-se pela estrita finalidade de atingir o interesse público e pelos princípios pertinentes (impessoalidade, razoabilidade etc.). Apenas quanto a estes aspectos poderá haver a interferência do Poder Judiciário, anulando o ato discricionário, jamais pelo juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade. Cabe ressaltar que EROS ROBERTO GRAU entende que apenas existe ato discricionárioquando o administrador tem liberdade de escolha entre alternativas que igualmente atendam o interesse público. Para o citado autor caso haja duas alternativas para a Administração e uma delas seja melhor, o administrador tem obrigação de adotá-la. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO defende a ideia de que INEXISTE ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos, fundamentando, basicamente, que: “...nenhum ato é TOTALMENTE discricionário, dado que, conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos. ...Em suma: discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: 'a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo 49 critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal'. Não se deve confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira é a ação do administrador dentro dos limites legais, ao passo que a segunda consiste em atitude contrária ou excedente à previsão legal. 7.5. Quanto à formação: a) Simples: É aquele que só tem uma manifestação de vontade, mesmo que praticado por órgão unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). Com apenas essa manifestação, que deverá ser unitária, o ato estará completo. b) Composto: É aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade, sendo a primeira principal e a segunda secundária, ou seja, a primeira manifestação é decisória, e a segunda é confirmatória da primeira. Ex: atos que dependem de visto do chefe. Este caso é marcado pela existência de hierarquia e pela existência de dois atos: um principal e outro acessório. O ato acessório pode ser prévio (autoriza a prática do ato principal) ou posterior (confere eficácia ao ato principal). Divergência: alguns doutrinadores complementam dizendo que as manifestações devem ser de um mesmo órgão. 50 c) Complexo: Depende de mais de uma manifestação, em patamar de igualdade, em órgãos diferentes. Ex.: instruções normativas conjuntas da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria da Fazenda Nacional. Para JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, a investidura de Ministro do STF configura ato complexo, por depender a nomeação da aprovação da maioria absoluta do Senado (art. 101, parágrafo único, CF/88). CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO parece seguir a mesma linha de pensamento, uma vez que dá como exemplo de ato complexo “a nomeação, procedida por autoridade de um dado órgão, que deve recair sobre pessoa cujo nome consta de lista tríplice elaborada por outro órgão”. Esta posição prevalece. Já DI PIETRO entende que as nomeações de autoridades ou dirigentes de entidades da Administração sujeitas à aprovação prévia pelo Poder Legislativo constituem exemplos de atos compostos. Cita como exemplo a nomeação do Procurador-Geral da República e das demais autoridades previstas no art. 52 da CF/88. Esta posição é minoritária. 8. FORMAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: Ato perfeito é aquele que concluiu o seu círculo de formação. Por outro lado, se não concluiu, ele ainda não existe, sendo considerado um ato imperfeito. Ato válido é aquele que cumpre todas as exigências legais. Ato eficaz é aquele ato perfeito que produz efeitos e que não depende de condição ou termo. Caso seja um ato perfeito, mas submetido à condição, termo ou necessidade de aprovação ou homologação de outro órgão, tem-se que há um ato pendente. 51 ATENÇÃO: Um ato pode ser: i. Perfeito, válido e eficaz; ii. Perfeito, inválido e eficaz; iii. Perfeito, válido e ineficaz. Ex.: celebração de contrato sem publicação (condição de eficácia do ato administrativo), art. 61, parágrafo único da Lei n.º 8.666/93; iv. Perfeito, inválido e ineficaz. Ex.: celebração de contrato sem licitação e sem publicação. Destaque-se que CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO trata o ato eficaz como ato apto a produzir efeitos atuais, por não depender de qualquer evento futuro. Porém, considera que se incluem nessa categoria os atos com aptidão para produzir efeitos, ainda que potenciais, denominando de atos exequíveis, que não estão sujeitos a qualquer evento futuro. 9. EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: 9.1. Efeitos próprios (ou típicos): É a consequência natural ou efeito natural do ato administrativo; sua razão de ser; sua função primordial. 52 9.2. Efeitos impróprios (ou atípicos): São efeitos anormais do ato: a) Preliminares ou prodrômicos: Quando o efeito do ato ocorre antes de completar o círculo de formação, ou seja, ainda não perfeito. Ex.: ocorre no caso de atos compostos e complexos. No caso de aposentadoria de servidor público, é efeito prodrômico o pagamento do benefício a partir da concessão inicial pelo órgão de origem, mas antes do registro do tribunal de contas. Por ser complexo, o ato apenas se aperfeiçoa por ocasião do registro no TC, mas o pagamento da aposentadoria se inicia a partir da concessão inicial, sendo, por isso, efeito preliminar ou prodrômico. b) Efeitos em face de terceiros (ou reflexo): Quando os efeitos atingem terceiros. Ex: licença para construção que prejudica o vizinho. 53 10. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: 1) quando há o CUMPRIMENTO de seus efeitos: esgotamento do conteúdo jurídico (o gozo de férias); execução material (uma demolição); implemento de condição resolutiva ou termo final. Diz-se, neste caso, que há um ato exaurido. 2) DESAPARECIMENTO do sujeito ou do objeto: Ex: morte extingue os efeitos da nomeação; a tomada pelo mar de um terreno de marinha extingue a enfiteuse. 3) RETIRADA do ato pelo Poder Público (ato concreto): i. Revogação (abaixo); ii. Invalidação (abaixo); iii. Cassação: retirada do ato em razão do descumprimento de condições inicialmente impostas; iv. Caducidade: retirada em razão da superveniência de norma jurídica que tornou inadmissível a situação anterior; v. Contraposição – atos de competências diversas, mas, com efeitos contrapostos. Ex. exoneração de um funcionário que aniquila os efeitos do ato de nomeação. 4) RENÚNCIA: extinção dos efeitos porque o beneficiário abre mão. Ex.: renúncia a um cargo de Secretário. 54 Todas essas modalidades destinam-se à extinção de atos administrativos eficazes. A doutrina refere-se também a extinção de atos administrativos ineficazes, ocorrendo esta em duas modalidades: 1) MERA RETIRADA: Ocorre com o ato administrativo que se encontra produzido, mas que ainda não surtiu os efeitos desejados. Neste caso, a Administração resolve, por razões de conveniência e oportunidade, ou legalidade, retirá-lo do cenário jurídico. 2) RECUSA: O beneficiário do ato administrativo recusa os efeitos que o ato ainda irá produzir. Não se confunde com a renúncia porque nesta o ato já produzia efeitos. 11. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO: 1) ANULAÇÃO ocorre quando há uma ilegalidade ou ilegitimidade (ofensa à lei ou ao direito como um todo). Entende-se que a Administração deve anular os seus atos que contenham vícios insanáveis, mas pode anular, ou convalidar, os com vícios sanáveis,
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